论《合同法》第402条的适用对象<br/>——以合意为起点

论《合同法》第402条的适用对象
——以合意为起点

2019-03-03王吉中

研究生法学 2019年2期

王吉中

一、问题的提出

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”此条的适用对象在学说及实践中一直颇受争议。

笔者认为，此中争议不断，重要原因在于论证进路上有所偏差，犯了先验决断的谬误。本文将回归民法的内在体系，从合意规则切入，力图通过法律解释澄清该条的适用对象。最后，笔者将在立法论的角度省思该条的存废问题。

二、概念界定：“显名原则”及“显名原则之例外”

在展开分析之前，有必要先基于传统民法法系的基本学理，澄清代理法上相关概念在认知上的先决问题：何谓“显名原则”以及“显名原则的例外”？

“显名原则”之法律依据，系《中国人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第162条之规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”[注]《民法总则》第162条在条文表述上对《民法通则》第63条第2款进行了修改，将后者中的“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”修改为“对被代理人发生效力”。显名原则系代理法之核心原则，“不但具有一般的规范意义，而且具有非常重要的体系说明意义”。[注]陈甦主编：《民法总则评注》(下册)，法律出版社2017年版，第1139页。

作为“归属规则”(Zurechnungsnorm)，显名原则具有将行为人在代理权限内以他人名义、为他人计算所为或所受之意思表示的后果，转由该他人直接承受的法律效力。显名原则规范的典型情形，即“行为人在代理权限内以他人名义、为他人计算所为或所受之意思表示”，学说上称为“直接代理”(direkte Stellvertretung)。[注]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第353页。芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第170页。崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第515页。尹田：“民事代理之显名主义及其发展”，载《清华法学》2010年第4期，第18页。所谓“直接”，强调的是行为人“以他人名义、为他人计算”实施行为时，行为后果直接由本人承受，这与行为人表述他人名义时，究以明示或默示的方式无关。然而，或是受到译介舛误的影响，[注]如梅仲协先生声称：“行为人明示为他人代理者，为直接代理。”具体参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第135页。这可能是早期的汉语读者在译介德国法上的“显名原则”(Offenkundigkeitsprinzip, Offenkundigkeitsprinzip, Offenlegungsgrundsatz, Offenbarkeit, Offenheit)时，望文生义地理解前述概念，将“显名”理解为“公开”“明示”之故。事实上早有德国学者指出，“显名”(Offenheit, Offenkundigkeit)的表述具有误导性。Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl., 2006, § 33, Rn. 1379.全国人大法工委编著的条文释义书与部分学者却以明示抑或默示地表达他人名义为标准，将“直接代理”刻意分割为“显名代理”与“隐名代理”。[注]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第505页。但“隐名代理”实与效果归属而非行为名义有关(详见下文)。应明确《民法总则》第162条规定的显名原则，原则上仅以直接代理为适用对象；在直接代理中人为分割出“显名”与“隐名”代理，不仅毫无必要，反而滋生误解。

学说上所谓的“显名原则的例外”则主要指这类情形：它在构成要件上欠缺“显名原则”所要求的“以他人之名义”这一要件，但因行为人仍有为本人计算之意思，一些特别法律规定基于某种实质考量而规定，此时行为后果应直接拘束本人。比较法上之典型者，如英美法中的“间接代理”，民法法系中的“行为归属”(das Geschäft für den, den es angeht)，[注]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第336页。“日常家事代理”[注]Vgl. Petersen, Das Offenkundigkeitsprinzip bei der Stellvertretung, JURA 32 (2010), 187, 188. Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts - Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992, S. 763.和“由子女的资金取得”(Erwerb mit Mitteln des Kindes)[注]参见德国《民法典》第1646条之规定。Vgl auch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts - Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992, S. 769ff .等。[注]值得说明的是，由于本文探讨的仅仅是《合同法》第402条这一关涉“委托合同”的条款，因此家庭法以及其他法域的情形，便不再成为本文讨论之标的。

明确前述问题之后，下文将对《合同法》第402条的适用对象展开深入讨论。

三、有关《合同法》第402条之适用对象的典型观点

以往学者在论述《合同法》第402条的适用对象时，多是先验定论，曰该条系受到比较法的影响，适用的乃是某某特殊情形。相关论断十分武断，且实际上不仅得出了五花八门的结论，即使在概念表述上，亦往往发生谬误。

就《合同法》第402条之适用对象为何的问题，文献、实务中存在三种观点。以下将逐次评述这三种观点。

(一)三种主要观点

1．观点一：认为系“隐名代理”/“间接代理”

实务中较为常见的观点之一，是认为《合同法》第402条的适用对象系所谓的“隐名代理”。[注]如最高人民法院在一则判决中明确指出：“《中华人民共和国合同法》第四百零二条……属于隐名代理的规定。”参见“中国铁路物资哈尔滨物流有限公司与吉林通钢国际贸易有限公司买卖合同纠纷案”，最高人民法院(2015)民二终字第128号民事判决书。实务中其他明确指出《合同法》第402条所适用的乃是“隐名代理”的，另可参见“江苏靖江农村商业银行股份有限公司江阴园区支行与镇江市安然电梯销售有限公司、镇江亚太投资有限公司等金融借款合同纠纷案”，江苏省高级人民法院(2015)苏商终字第00532号民事判决书；“瞿义先与四川亨利实业集团有限公司、九寨沟县永乐镇人民政府项目合同转让纠纷案”，四川省高级人民法院(2015)川民终字第833号民事判决书；“张兵安与深圳市共速达客运有限公司合同纠纷再审复查与审判监督案”，广东省高级人民法院(2013)粤高法民二申字第1047号民事裁定书；“海南三利开发公司与海南省房地产开发总公司合作开发房地产合同纠纷上诉案”，海南省高级人民法院(2005)琼民一终字第29号民事判决书；“梁栋与张友童股权转让纠纷上诉案”，云南省高级人民法院(2008)云高民二终字第86号民事判决书等。然而论者对何谓“隐名代理”常有截然不同的看法。

有论者认为，行为人虽未明示以本人名义，但依客观情形可推知者，即为所谓的“隐名代理”。[注]参见徐涤宇：“代理制度如何贯彻私法自治”，载《中外法学》2017年第3期，第685页。

全国人大法工委编著的条文释义书和部分论者则认为，“隐名代理”(verdeckte Stellvertretung)实际上是英美法系代理制度及《国际货物销售代理公约》中所规定的主要类型，也即所谓的“间接代理”(mittelbare Stellvertretung)。[注]参见朱庆育：《民法总则》，北京大学出版社2016年版，第335页。王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第357页；张驰：“论代理制度的适用范围”，载《法学》1999年第7期，第33页；李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第506～508页；全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国合同法释义》(第3版)，法律出版社2012年版，第623页。

此外，还有个别学者认为英美法上的“隐名代理”可以囊括德国学说中的“行为归属”(das Geschäft für den, den es angeht)以及“与企业相关的行为”(das unternehmensbezogene Geschäft)。[注]尹飞：“论隐名代理的构成与效力”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第3期，第108页。

笔者认为，在对相关观点作进一步评述之前，应先行廓清“隐名代理”的概念内涵。既然我国代理法继受于经典的民法法系，则在使用相关术语时，至少就应当遵循民法法系的传统，不宜改变概念的固有用法。简言之，“隐名代理”是英美法上的概念，具有特定内涵，应是指行为人未以本人名义、而为本人之计算行为的情形，即学说中常见的所谓“间接代理”。文献中虽然常常在逻辑上并称“间接代理”与“直接代理”，但在民法法系的理论体系内，两者具有本质差别，不宜并列而称。[注]常见说法如：“近代以来，大陆法系国家的代理制度历来有直接代理与间接代理的区分。”具体参见耿林：“《民法总则》关于‘代理’规定的释评”，载《法律适用》2017年第9期，第32页。如果这种说法只是说，文献中常有并称“直接代理”与“间接代理”的习惯性论述，此言确乎非虚。而从显名原则所规制的“直接代理”要求直接代理人应公开本人之名义的角度来看，原应将直接代理称为“公开代理”(“offene Stellvertretung”, Vgl. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, § 56, Rn. 905.)。尽管为了从直接代理的这种特征出发、更好地认识“显名原则”的内涵，提到一些类似但不相同的情形，如间接代理，于认识而言确是有裨益的。但归根结底，“间接代理”(或所谓“隐名代理”)在逻辑上绝非与“直接代理”严格对称的概念。而行为人以本人之名义行为，只是在公开本人名义时未采取明示方式的情形，则不宜称作为“隐名代理”。此种情形仍然是直接代理(即“公开代理”，但此时谈及“公开”确实会引人误解)，属于显名原则的适用对象。至于认为英美法意义上的“隐名代理”得囊括德国学说中所谓的“行为归属”及“与企业相关的行为”，不免严重误解了德国相关学说，可参见下文对后两者之内涵的详细论述。

认为《合同法》第402条的适用对象系前述第二种意义上的“隐名代理”(也即间接代理)的观点值得注意。因为在《最高人民法院公报》近期刊载的一则判例中，最高人民法院就直接“纠正”了下级法院对“隐名代理”的“错误认识”，认为下级法院“适用法律错误”，并强调“成立隐名代理的必要前提之一系受托人以自己的名义与第三人订立合同”。[注]参见“湖北金华实业有限公司与苏金水等商品房买卖合同纠纷案”，最高人民法院(2012)民抗字第24号民事判决书，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第1期。在此后的判决中，最高人民法院亦坚持了这种认识。[注]参见“中国铁路物资哈尔滨物流有限公司与吉林通钢国际贸易有限公司买卖合同纠纷案”，最高人民法院(2015)民二终字第128号民事判决书。

2．观点二：认为系“对显名代理的缓和”

文献中，部分学者认为《合同法》第402条规定的情形就是前述的“行为人以本人之名义行为，只是在公开本人名义时未采取明示方式”的情形。然而，这些学者在参考了比较法上的规定(如《德国民法典》第164条第1款第2句[注]《德国民法典》第164条第1款第2句：“并无区别的是，表示究系以被代理人之名义明确作出，抑或情事体现为表示应以被代理人之名义作出。”、《日本民法典》第100条但书[注]《日本民法典》第100条：“代理人未表示为本人而为的意思表示时，视为为自己而为。但相对人明知或可知其为本人而为时，准用前条第一项规定。”参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第27页。)之后，虽未也将其称为“隐名代理”，却称作“对显名原则的缓和”，[注]参见杜颖：“解读《中华人民共和国合同法》第402条和第403条”，载《中外法学》2007年第6期，第759～760页;谢鸿飞：“代理部分立法的基本理念和重要制度”，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第66页;殷秋实：“论代理中的显名原则及其例外”，载《政治与法律》2016年第1期，第85页;江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第345页。言外之意即此种情形仍应属于显名原则的适用范围，但较之于显名原则所适用的经典案型则略有不同。

此种情形应受显名原则之规制，确乎不假，然将其称为“对显名原则的缓和”则为多此一举。比较法上(如德国法)并未将此种情形称为“对显名原则的缓和”；考诸文献，有所谓“缓和的显名(Abgeschwächte Offenkundigkeit)”的说法，然其是指被代理人虽未已知或虽未个别确定，但为他人代理的行为已一般可知的情形。[注]Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, § 46, Rn. 22f..而笔者认为此情应属“公开的行为归属”，本质仍为直接代理(详见后文)。且如前文所述，行为人在行为时是否公开了本人名义，本质上是一个意思表示解释问题，[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 14.没有必要选取“明示—默示”的形式区分标准，对此种情形再作分割。在理解显名原则的内涵时，应尤其注意对行为人之行为名义进行意思表示解释的重要性。此点仍可以《德国民法典》为例来加以说明：在其第164条第1款对直接代理的要件、后果作了一般规定之外，同条第2款[注]《德国民法典》第164条第2款规定：“如果以他人名义行为的意思不可识别，那么以自己名义行为之意思的瑕疵就不予考虑。”还设置了一条“法定的解释规则”，即如果行为人是否系以他人名义为行为有疑义，应推定其系以自己名义行为(Eigengeschäft)。[注]Petersen, Das Offenkundigkeitsprinzip bei der Stellvertretung, JURA 32 (2010), 187, 188.

3．观点三：认为系“行为归属”

还有个别学者认为，在立法之初，立法者即有意识地试图将德国学说中所谓的“行为归属”(das Geschäft für den, den es angeht)[注]将“Geschäft für den, den es angeht”翻译为“行为归属”的译法，参见朱庆育：《民法总则》，北京大学出版社2016年版，第336页。我国还有学者将其翻译为“(效力)及于行为人自身的行为”“对事所关涉之人做出行为”。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第837页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第701页；尹飞：“论隐名代理的构成与效力”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第3期，第108页；殷秋实：“论代理中的显名原则及其例外”，载《政治与法律》2016年第1期，第80页。我国台湾地区的陈自强先生则将其翻译为“无所谓本人为何人之交易”。参见陈自强：“代理公开原则之比较”，载《月旦法学杂志》2018年第277期，第117页。比较而言，笔者认为陈自强先生的译法虽然亦颇能凸显此种概念之实质，但朱庆育老师的译法显然更为简明扼要，故本文采纳朱庆育老师的译法。的情形纳入到《合同法》第402条的适用对象之中，要将作为“显名原则之例外”的“行为归属”提升为直接代理的一种特殊情形。[注]参见徐涤宇：“代理制度如何贯彻私法自治”，载《中外法学》2017年第3期，第685页。

按德国学说中之“行为归属”，实可分为“隐藏的/纯正的行为归属”(verdecktes/echtes Geschäft für den, den es angeht)与“公开的/非纯正的行为归属”(offenes/unechtes Geschäfts für den, den es angeht)两种类型。构成显名原则之真正例外的，仅仅是“隐藏的行为归属”的情形。[注]Vgl. Lorenz, Grundwissen - Zivilrecht: Stellvertretung, JuS 5 (2010), 382, 383.“隐藏的行为归属”的最大特征，在于行为人的相对人不在乎与其缔结合同的人的身份。至于行为人本人须以何种名义行为、是否应在客观上使相对人认识到行为人是在为他人行为，则存在争议。通说认为，此时(除了相对人不在乎与谁缔结契约这一要件之外)行为人须未以自己的名义行为、也未明示以他人之名义行为，[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 47. Burkhard Boemke/Bernhard Ulrici, BGB Allgemeiner Teil, 2009, § 13, Rn. 11. Lorenz, Grundwissen - Zivilrecht: Stellvertretung JuS 5 (2010), 382, 383. 不同观点认为行为人须以自己名义行为者。Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl., 2006, § 33, Rn. 1397-1398.但应当在客观上存在他是在为本人行为的线索。[注]Vgl. Erman/G. Maier-Reimer, 13. Aufl., 2011, § 164, Rn. 14. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 55.

而所谓的“公开的行为归属”，是指行为人公开以他人名义行为、但在缔结合同之时，该他人之名义尚未确定的情形。[注]Vgl. Paulus, Stellvertretung und unternehmensbezogenes Geschäft, JuS 4 (2017), 301, 304-305.此种情形并非显名原则的例外。[注]Vgl. Lorenz, Grundwissen - Zivilrecht: Stellvertretung JuS 5 (2010), 382, 383.因为“显名原则”仅仅要求被代理人的名义可确定(bestimmtbar)。因而在“公开的行为归属”之中，如果最后代理人确定了被代理人的具体身份，则行为仍然直接拘束被代理人与相对人(当然此时行为人须有代理权)；反之，则应当类推适用《德国民法典》第179条[注]《德国民法典》第179条规定：“(1)如作为缔结合同的代理人未证明其代理权，则在被代理人拒绝追认时，其有义务依照他方之选择履行或赔偿损害。(2)如代理人不知欠缺代理权，则仅有义务赔偿他方因信赖代理人有代理权而产生的损害，该损害不超过他方在合同有效时所享有的利益的数额。(3)如他方知道或应当知道欠缺代理权，则代理人不负责。代理人系限制行为能力人的，亦不负责，除非其系经其法定代理人之同意而实施行为。”关于无权代理的规则。[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 18.

“公开的行为归属”与“隐藏的行为归属”在性质上存在根本差异。但此二者指涉的案型在构成上存在一个共性，即被代理人本身仍有待行为人作具体确定。[注]Vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts - Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992, S. 765.

就认为我国立法者曾有意识地在《合同法》第402条中引入“行为归属”的观点而言，其所谓的“行为归属”是否同时包括了“隐藏的行为归属”与“公开的行为归属”？如是，为何同一种规范表述竟能同时容纳“例外”与“原则”的情形？这是否存在内在的矛盾之处？相关论者尚未对此作出明确解答。

(二)立法背景的考察

依据前文之梳理，就《合同法》第402条的适用对象为何的问题，文献中出现了“间接代理”、“默示地以他人之名义为代理行为”、“行为归属”三种截然不同的观点。这些观点的主要问题，乃在于相关论者在选取论证进路之时，多少存在先入为主的问题。

认为《合同法》第402条的规范对象系“间接代理”的观点最为典型：其径称《合同法》第402条就是“继受”“借鉴”了英美代理法的规则，言之确凿，有让人无从置喙之感。不过考诸《合同法》第402条之由来的历史背景，此种观点似乎确有几分道理：在《合同法》颁布实施之前，由于历史原因，我国曾一度对“外贸经营权”予以严格限制，[注]参见1991年对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》第1条及第2条的规定，以及1994年颁布的《对外贸易法》第13条的规定。这导致代理出口的双方当事人的权利义务极不平衡，譬如在合同出现履行障碍时，国内出口企业无法直接向贸易相对方提出请求、仲裁、诉讼，而有资质的代理企业则须自己承担合同义务。[注]参见邱希淳：“谁代理谁？——推行外贸代理制的几点思考”，载《国际贸易》1997年第2期，第10页。为平衡此种风险、提升国内对外贸易的动力，其时就有国内学者提出，应借鉴英美法、国际公约中的规定，完善“外贸代理制度”。[注]参见章烈华：“论我国现行外贸代理制度”，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第12卷)，法律出版社1998年版，第755页以下。在统一合同法制定之时，立法者也就“外贸代理”征求了相关部门及专家的意见。[注]参见孙礼海主编：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，法律出版社1999年版，第266～268页。而从后来《合同法》第402条的条文文义来看，似乎也确有前述“推动外贸”之思路的痕迹。[注]持此论者，还同时将《合同法》第403条视为有关“代理人对外索赔、理赔的协助义务”的规定。参见陈立虎：“中国外贸代理制度刍议——兼析《合同法》的有关规定”，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2000年第2期，第60页。然而该条规定施行不过短短数年，随着《中华人民共和国对外贸易法(以下简称〈对外贸易法〉)》对外贸经营权的放开，其在历史上所可能曾经发挥过的这种推动外贸的功能也就必然随之消失了；而且学说上反而随之出现了一种攻讦声音，认为其因对“合同相对性”的突破，在法律体系之内制造了新的冲突——譬如法定无外贸经营权的企业，竟可通过该条之规定而实质地取得外贸经营权。[注]参见沈四宝、汪渊智：“我国外贸代理制度的法律冲突及其消解”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2007年第6期，第11页。

然而，即使《合同法》第402条之制定果真是为了因应其时特殊历史背景下之外贸所需，这种制度构建也更像是“权宜之计”，而非目光长远的制度继受。笔者通过考察民法法系上相关概念的原本涵义，发现许多论者在使用诸如“隐名代理”“显名原则的缓和”“行为归属”等术语时，存在表述不够精密、甚至相互混淆的情况——这种情况之所以产生，或许在很大程度上就是因为《合同法》第402条实际上是作为一种重功用、轻学理的“权宜之计”而被构建的，也就是说，立法者原本就是以某种“结果导向”来设计条文，而并未十分周延地考虑过“合体系性”的问题。

四、解析《合同法》第402条的应然取径：从合意出发

在现行法的背景下，如再对《合同法》第402条进行解释，则不应再受到该条文诞生初时所处的特殊时代背景的影响，进而武断地定论其适用范围。此时须回归民法之意思表示规则的内在体系，以体系解释作为法律解释的重要基点。

(一)以合意为出发点，重新梳理可能案型

根据民法的一般规则，行为人与相对人订立合同，必须存在合意。所谓合意，如不能查明双方当事人真意合致，则应为经由规范解释所认定的双方“表示内容的一致”。[注]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 33. Aufl., 2009, § 11, Rn. 244ff.《合同法》第402条的适用对象明显与合同缔结有关，原应以合意作为解释该条之逻辑起点。

1．对部分论证的批评：忽略了合意的前提

从体系思维来看，如无明确证据，不能当然地认为《合同法》第402条已然突破了民法中的合意原则。从文献来看，不少观点都忽视了合意这一论证的逻辑前提。

有论者认为，《合同法》第402条最引人争议的文义，乃是行为人“以自己的名义”行为，而相对人“在订立合同时知道行为人与委托人的代理关系”。该论者指出，这里恐怕存在字词上的矛盾：倘若行为人是在以自己名义行为，则从相对人之视角来看，他是不应知道有某种“代理关系”的存在的，因为此时行为人的意思就与从相对人视角进行解释的结论矛盾了。[注]参见殷秋实：“论代理中的显名原则及其例外”，载《政治与法律》2016年第1期，第84页。

这种观点忽略了合意的前提，进而将构想案例限制在很狭隘的情形。甲以自己名义，同时为自己之计算行为，相对人乙亦仅表示欲与甲本人缔约，此时合同仅仅拘束甲和乙。乙倘若在缔约时还知道甲实际存在一个委托人丙，亦属正常之事，并不会引发矛盾。此时，重要的是通过解释，澄清相对人究竟欲与何人缔约。

此外，还有论者探讨相对人“在订立合同时知道行为人与委托人的代理关系”中的“知道”的涵义。有人认为立法者有意排除了“应当知道”的情形；[注]参见方新军：“《民法总则》第七章‘代理’制度的成功与不足”，载《华东政法大学学报》2017年第3期，第43～44页。也有人持反对观点。[注]参见谢鸿飞：“代理部分立法的基本理念和重要制度”，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第67页。

这些判断仍然忽略了合意的前提。仍以前举设例：甲以自己名义，同时为自己之计算行为，而相对人乙仅欲与甲本人缔约。此时，乙内心是否知道或是否应当知道甲实际上有一个委托人丙，与其是否意愿与他人达成合意，并无必然联系。最终与谁缔约，非以内心之知道或应当知道为准，而以其表示为准。反面设例言之：甲以自己名义，同时为自己之计算行为，然而相对人乙却在知道甲有个实际委托人丙的情况下，竟表示欲直接与丙缔约，此时甲并未作为丙的代理人出现，未能在丙、乙之间实现合意(且为“公然的不合意”)。综言之：

“相对人知道行为人与委托人的代理关系”的条文表述，仅仅是对作为单纯的内心认知事实的描述，与相对人在缔约时的实际意图及表示并无逻辑上的直接必然联系。[注]这也与《最高人民法院公报》刊载的一则裁定书中的说理相称：“本案所涉的《购销合同》是闽路润公司基于兴盟公司的委托与钢翼公司订立，现尚无证据证明钢翼公司在与闽路润公司订立合同时明知闽路润公司是基于兴盟公司的委托与其订立的合同，故不能依据《合同法》第402条认定该合同直接约束兴盟公司。”在前述说理中，最高人民法院并未复述《合同法》第402条所谓“知道代理关系”的条文表述，而是考察钢翼公司在缔约时是否知道“闽路润公司是基于兴盟公司的委托与其订立的合同”。由此可见，最高人民法院关注的重点仍然是缔约时的意思表示的内容。参见“上海闽路润贸易有限公司与上海钢翼贸易有限公司买卖合同纠纷案”，(2015)民申字第956号，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2016年第1期。

“知道”本身不是《合同法》第402条所欲规范之对象的一般构成要件，否则难以解释为何有时甲以自己名义参加缔约，相对人乙亦知悉甲与丙存在代理关系，然而甲、乙所订合同，仅拘束甲与乙，而与丙无关；这也将在同一代理人有多个委托人时，造成效果归属上的荒谬结论和相与伴生的投机风险。[注]可以构想这样的案例：甲受A、B、C的委托前来与乙交易，他在行为时考虑的主要是C方面的情况，但乙意外得知了他与A的委托关系，于是乙嗣后竟主张A应直接受到甲之行为的拘束。笔者认为，在这种情形中，《合同法》第402条的表面文义似乎为乙提供了投机的便利。由此来看，《合同法》第402条在最末强调“但有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外”，其根本理由应在于此：它所重视的实际上还是谁与谁达成了合意。

2．案型梳理

欲澄清《合同法》第402条的适用对象，须以合意规则为起点。在此前提下，欲使甲与乙所缔结之合同，直接拘束丙(甲的被代理人)和乙，须以①甲有以丙之名义缔约的意思表示、②乙有与丙缔约的意思表示为前提。然而，这该如何与《合同法》第402条的文义相协调？换言之，应当如何解释该条所作的“受托人以自己的名义”和“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”的表述？

首先，应认为《合同法》第402条之于《民法总则》第162条构成特殊法与一般法之关系，因《合同法》第402条落位于“委托合同”编，仅规定合同的特殊情形；其次，应从文义上灵活解释《合同法》第402条“受托人以自己的名义”的含义。笔者的解释是：将《合同法》第402条中的“受托人以自己的名义”解释为“受托人单纯地表述自己的姓名或名称”(取其文义之狭)。这样解释的理由是：

将“以他人名义”的条文表述与行为人实际的“效果归属意思”相互切割。显名原则的要求之一，系行为人“以他人名义行为”(Handeln in fremdem Namen)，然此所指涉的乃是一种“效果归属意思”，即行为人欲使自己所作行为之法律效力转由他人承受，并将自己排除在此种效力之外。[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 16.然而在缔约过程中，单纯地表述自己的姓名或名称，与表达一种使行为效力转由他人承受的“行为名义”或“效果归属意思”，具有本质不同。而《合同法》第402条中所谓“以他人名义”的表述，并未明确其所指称的究系“效果归属意思”抑或为“姓名、名称”，在技术上容有切割操作之空间。

此种解释避免了与合意规则相互抵触，因而是一种更尊重意思自治及风险分配的解释。因为不能排除行为人确有仅使自己受行为拘束的意愿的情形。比如他希望从相对人处获得给付，但为了保证他对委托人的抗辩关系，须排除委托人对相对人的请求权。

尤值一提的是，此时如将《合同法》第402条中的“受托人以自己的名义”的表述解释为“受托人单纯地表述自己的姓名或名称”，那么在与受托人实际的“效果归属意思”切割的前提下，还存在两种可能：①受托人表述了自己的身份，同时指出了自己作为受托人的身份；②受托人表述了自己的身份，但没有指出受托人的身份。这些可能对下文的案型梳理具有裨益。

其次，与前述狭义解释对应，对《合同法》第402条“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”这段条文表述的解释，也应被合意规则吸收，仅具有事实陈述的说明功能。它不具有规范性的构成意义。换言之，在解读此段表述之时，应当穿透“知道”行为人与委托人之背后关系这一事实本身，立足于个案解释，复原相对人之意思表示的客观价值：在“知道”了行为人与受托人的关系之后，他究竟想要和谁达成合意？他想要与行为人缔约，还是仅欲与委托人——即所谓的行为人的“幕后者”(Hintermann, Strohmann)——缔约？

综合前述，从对“受托人以自己的名义”与“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”的新解释出发，笔者试图总结出《合同法》第402条适用对象的基本共性构成：

“行为人表明了自己的实际身份，[注]联系前文，此时有两种可能性：①或是一并指出了被委托人之身份，②或则相反，并未一并告知被委托人之身份。通过自身行为，在被代理人与第三人之间达成了合意。”

在这一构成中，逻辑上得衍生出一些具体情形。对此等情形，须予逐次检讨，以审验其能否被包括在《合同法》第402条的适用范围之内。

(1)本质上属于直接代理的两种特定案型

从“行为人表明了自己的实际身份，并同时指出自己作为被委托人之身份”出发，首先可归纳出两种应属于《合同法》第402条之适用对象的案型：

案型一：甲确实在“以自己的名义”发出要约，但“自己的名义”不仅是指他表明了自己的身份，他还同时表明了被代理人乙的身份；而相对人丙表示，他想要与被代理人乙缔约。

在这种情形中，行为人同时表明了自己与被代理人的身份。如在合同实务中，当事人于合同书抬头“缔约人”处(“甲方”、“乙方”)写明A之身份，又在A的姓名之后、合同正文的部分约款中，明定A乃是B的代理人。[注]笔者在实务中就曾经遇到过类似案例：双方当事人签署《股权收购合同》，在该合同书抬头处“甲方(转让方)”一栏，写明“张XX”(鹤山市XX房地产开发有限公司委托授权人)。而在该合同前言部分即“鉴于”二字以下，又写明“2．甲方获得鹤山市XX房地产开发有限公司股东合法授权”“3．甲方拟为项目公司(鹤山市XX房地产开发有限公司)股权转让寻找意向买家”。通读该合同文本之后，笔者认为虽然该合同书在“甲方(转让方)”一栏写明的主体是“张XX”，但“张XX”并非股东，显然不可能是真正的转让方，他所表达出来的效果归属意思或曰行为名义，应是“鹤山市XX房地产开发有限公司”的代理人(至于该“张XX”是否欠缺代理权，乃是另一个与之无涉的问题)。此种情形，实为直接代理。

如在某案中，法院查明，“在2010年9月至2011年4月期间，启德公司向鑫海公司提出书面用款请求，鑫海公司与齐鲁银行城西支行签订《委托贷款委托合同》，齐鲁银行城西支行与启德公司签订《委托贷款借款合同》，鑫海公司与齐鲁银行城西支行之间系委托代理关系，鑫海公司通过齐鲁银行城西支行将资金提供给启德公司使用，三方当事人之间建立的是委托贷款合同关系。”最终法院判决，根据《合同法》第402条，“因启德公司知道涉案贷款系鑫海公司委托齐鲁银行城西支行发生的事实，且其间没有关于回收贷款权利由谁行使的特殊约定，鑫海公司依法可以自己名义直接向启德公司主张权利。”[注]参见“山东启德置业有限公司与山东鑫海投资有限公司、齐鲁银行股份有限公司济南城西支行、山东三威置业有限公司、山东大地房地产开发有限公司、张辉、张浩委托贷款纠纷案”，最高人民法院(2012)民二终字第131号民事判决书。

从前述案情中可以一目了然的是，实际贷出款项的齐鲁银行城西支行在与借款人启德公司签订借款合同时，所订合同之名称“委托贷款借款合同”就已经明示了齐鲁银行城西支行与鑫海公司的委托借款关系。在该“委托贷款借款合同”中，齐鲁银行城西支行固然表明了自己作为“实际贷款人”的身份，但也同时表明了自己作为鑫海公司的代理人的身份。

案型二：行为人甲“以自己的名义”实施法律行为，但“自己的名义”仅是指他表明了自己的身份，而他的表示中虽然没有明示被代理人乙的身份，但从客观相对人的角度进行意思表示解释之后可以推知，甲是在代理乙而行为；同时相对人丙表示，他想要与被代理人乙缔约。

在这种案型中，行为人以默示的方式表示代理他人。其最典型者，系学理上所谓的“与企业相关的行为(das unternehmensbezogene Geschäft)”，如超市员工在收银台处收银；[注]参见方新军：“《民法总则》第七章‘代理’制度的成功与不足”，载《华东政法大学学报》2017年第3期，第42页。客户在某律师处接受咨询后，收到了律师事务所的账单。[注]Vgl. Sebastian Mock, Grundfälle zum Stellvertretungsrecht, JuS 2008, 311.此类情形仍属直接代理。[注]Vgl. Lorenz, Grundwissen - Zivilrecht: Stellvertretung JuS 5 (2010), 382, 383.

(2)“行为归属”

除了前揭所言的“案型一”与“案型二”之外，基于前文对“受托人以自己的名义”的解释，《合同法》第402条在文义上还可以包含“公开的行为归属”(“案型三”)。其具体情形为：受托人表述了自己的身份，却并未一并指明委托人，但同时有欲使行为后果由委托人直接承受的意思；而相对人也知道委托人的身份，并希望与委托人本人缔结合同。

《合同法》第402条的规范对象是否也可能包括“隐藏的行为归属”？“隐藏的行为归属”的主要特征是：行为人既未以自己名义行为，亦未明确以被代理人之名义行为(实际上是无法通过意思表示解释确定行为人是否有欲将行为后果直接转由被代理人承担的效果意思)，同时，所涉情形较为特殊(典型情形是日常生活中即时清结的小额现金交易)。

根据前文对《合同法》第402条中规定的“受托人以自己的名义”以及“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”的解释，笔者认为该条在文义上可以将“隐藏的行为归属”包括进来(是为“案型四”)。因为在这种情形中，受托人在行为时仍然表明了自己的身份，但其实际的效果归属意思并不具体、明确；第三人虽然在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，却并不在乎与谁缔约。

(3)间接代理

文献中所谓的“间接代理”的典型特征，是行为人“以自己名义、为被代理人之计算”与相对人缔约。换言之，行为人的表示内容系为自己缔约，但其内心的真实意图却是“为代理人之计算”。

在文义上，“间接代理”的这种特征与前文梳理出的《合同法》第402条所规范之一般案型(行为人表明了自己的身份，但并未一并表明受托人之身份)部分相符，因为行为人也是“以自己名义”缔约。但在此时，行为人“以自己名义”之意思表示的客观价值显示，在法律效果归属上，这是为了拘束行为人自己与相对人。此时若使行为人以自己名义缔结的合同反而拘束他人而非行为人自己，显然就突破了合意规则。从前文对有关《合同法》第402条之适用对象的三种观点的梳理来看，部分学者确实将“间接代理”(或所谓“隐名代理”)纳入到了《合同法》第402条的适用范围之中。但此种突破合意规则的解释结论是否妥当？

探讨此题之前应先指出，在传统民法教义学的审视下，间接代理实因这种所谓的“以自己名义行为、内心为被代理人之计算”的特征而成为了某种“意思与表示的不一致”的情形。因此，为明确前述问题的讨论标的也即“间接代理”，尚须在区分“真意保留”与“错误”两类不同情况的基础上，列举其所可能涵盖的具体案型。只有在还原了间接代理所指称之全貌的基础上，此处的论证才更为坚实。

A类案之一：行为人故意保留“为他人计算”之意思

就“真意保留”的案型(即行为人故意不对外表示欲为本人计算之意思)而言，应考虑到间接代理中的“为他人计算”意思可能有不同的内涵。

(A)“为他人计算”之意思系“效果意思”

首先，倘若此种“为他人计算”的意思确系“效果意思”(即希望所实施的法律行为直接拘束被代理人)，则为了保护不知情之相对人的信赖，应以行为人所作表示的客观内容为准。[注]Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl., 2006, § 21, Rn. 796.此时，若不知情的相对人丙表示愿意缔约，则应在他与行为人甲之间达成合意。亦即此时的法律效果，应“先对间接代理人发生，后依间接代理人与委托人的内部关系处理之”。[注]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第353页;史尚宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2000年版，第518页;郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第409页;胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第301页。Vgl. auch MüKo/Armbrüster, 6. Aufl., 2012, § 116, Rn. 4.如果不知情的丙竟然表示，他想要与甲所隐匿的被代理人乙缔约，则在解释上并非对行为人之表示的承诺，而可能构成“新要约”；然由于此时丙并无《合同法》第28条[注]《合同法》第28条：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”承诺迟延以及《合同法》第30条[注]《合同法》第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”要约变更的情形，故纵使其表示构成要约，也不能被视为这两个条文意义上的“新要约”。[注]这里可能尤其存疑的是，丙的表示是否构成《合同法》第30条意义上的“新要约”？笔者认为不能。首先，《合同法》第30条中并没有规定“当事人”；其次，如果受要约人的表示指向中变更了缔约主体，似不能认为该表示构成对要约的“拒绝”，而应当结合个案解释其表示是否构成为有效意思表示。在本案中，丙并不知情，也即并不知道甲系乙的代理人，则其发出的“我欲与乙缔约”的表示，既可能构成要约(乙也在场时)，也可能不构成要约(乙并不在场，且丙的意思表示也因未到达乙而未生效)。这里凸显出了要约与承诺在主体上的“相互合致(korrespondierend)”。

如果相对人已然识破行为人的内心真意，则情况稍显复杂。从部分学说及比较法来看，此时行为人之“表示”并不能构成有效的意思表示。[注]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第177页;史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第383页;比较法上可参考《德国民法典》第116条第2款之规定：“如表示向他方作出，且他方知道保留，则该表示无效”。然而，若相对人表示同意与本人缔约，该如之奈何？笔者认为，考虑到我国并无关于真意保留的效力规则，[注]笔者认为，我国《民法总则》第146条之规定(“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”)应被视为关于传统民法上所谓“通谋虚伪”的规定(此可对照《德国民法典》第117条之规定：“(1)如果向他方发出的意思表示，系在他方同意的情况下，仅为虚伪之目的作出，则该意思表示无效。(2)如果另一个法律行为被虚伪行为隐藏了，那么就适用对被隐藏的法律行为所适用的法律。”)。此时应回归意思表示解释的一般规则，[注]这里值得一提的是，“真意保留”之规则，本质上系对特殊情形中如何决定意思表示之效力的效力规则，关涉价值衡量。《德国民法典》第116条第2句之所以规定意思表示无效，系因特殊法政策之考量，且学理上并非毫无争议(Vgl. Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., 2012, § 40, Rn. 5.)。然而，我国由于现行法并无有关“真意保留”之规则，因此如何决定此种情形下的意思表示之效力，在解释论上存在一定的困难。笔者认为，此时应以保护相对人之信赖为基准，回归一般的意思表示解释规则。有关真意保留之效力的类似观点，参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第265页。不再对意思表示作规范解释，而是径以当事人真意为准，[注]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 33. Aufl., 2009, § 11, Rn. 244.在相对人与本人之间达成合意。此时之所以不认为相对人的表示构成新要约，系因自相对人的立场观之，代理人的表示已被理解为具有代理意思。

(B)“为他人计算”之意思系“经济动机”

其次，行为人“为他人计算”的意思有时甚至并不构成“效果意思”，而仅是一种经济动机。譬如行为人认为，依照他与委托人之间的内部关系，缔约所得应当转交给委托人。

此时，无论相对人是否知此真意保留，都不应去突破意思表示的一般规则、背反行为人的自主意愿，认为可在相对人与行为人真意保留之“他人”之间达成合意。因为行为人之所以仅希望自己受到拘束，可能是希望保持对委托人的抗辩关系(《合同法》第404条[注]《合同法》第404条：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”、第405条第1句[注]《合同法》第405条第1句：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”)。

这里讨论到的情形，其实都可从“显名原则”的“明确法律关系”的规范功能出发来加以理解：如果行为人并不希望委托人仅仅依据基础关系对自己享有请求权，而希望其直接承受行为后果，那么他原本就应该在发出表示时，以委托人之名义行事。[注]Vgl. Hager, Die Prinzipien der Mittelbaren Stellvertretung, AcP 180 (1980), 239, 248.

B类案之二：行为人误未表明其本欲“以他人之名义”行为

此外，还可从下述有关意思表示错误的重要案例出发，说明此时纵使相对人明知行为人本欲代理他人之意思，亦无引入所谓的“间接代理”的必要，因为现行法仍可妥当适用：

如果行为人甲确有为他人乙代理缔约之意愿，只是在表示时误以自己之名义，则此时首先应当考察，倘若从相对人丙之视角出发，应当对甲之表示作何种解释(此即所谓“解释先于撤销”[Auslegung geht Anfechtung vor]原则[注]Vgl. Stautinger/Reinhard Singer, 2011, § 119, Rn. 7. Jauernig/Jauernig, 13. Aufl., 2009, § 119, Rn. 2.)。在此基础上，可进一步判断合意在何者之间达成。

首先是相对人丙不知甲之真意的情形。如果丙不知甲欲为乙缔约，但表示欲与乙缔约，则此时丙应明知其意思与甲之表示不同，其表示可能构成“新”要约，合同因“公然不合意”[注]Vgl. Brox/Walker, AT, 33. Aufl., 2009, § 11, Rn. 252. 并参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第202页。而不成立。相反，如丙此时欲与甲达成合意，则依规范解释之结果，应在甲、丙之间达成合意。

其次是相对人丙明知甲之真意的情形。如果丙明知甲欲为乙缔约，且亦表示欲与乙缔约，则根据“误载不害真意”原则，此时仍在乙、丙之间达成合意，不生错误问题。[注]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第293～294页。而倘若丙在明知甲之真实意图后，竟表示欲与甲缔约，则在甲、丙之间亦未达成合意(仍为“公然不合意”)，且丙因明知甲之错误，更不得向甲主张信赖利益损害赔偿。[注]Vgl. Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., 1996, Rn. 818. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, § 48, Rn. 785.此时更与“间接代理”风马牛不相及。

总结来说：(1)相对人以自己名义行为，心中却又为他人计算之时，无论此种意思与表示的不一致究系“真意保留”抑或“错误”使然，亦无论“为他人计算”之意思究系“效果意思”抑或“经济动机”，纵使相对人明知之，仍可在意思表示解释的基础上，妥当地适用既有的民法规则；(2)此时根本无须突破合意规则，在《合同法》第402条中引入整体性的所谓“间接代理”制度，何况一旦引入，势必对不同具体情形作“一刀切”处理，如此异案同判，有所不妥；(3)从文义来看，“间接代理”的部分情形达成合意，确实可以完全涵括在《合同法》第402条之中，但深究这些情形的法律本质，原非“委托”“代理”中的特殊问题，而仅与意思表示的一般规则相关。故从体系思维出发，不宜动用位于《合同法》“委托合同”一章中的第402条作专门适用，适用民法一般规则即可。

那些先验地声称“《合同法》第402条继受了‘间接代理’”的论者，或是须说明以现行法处理前述诸种情形存在极其不妥之处，或是须说明立法者背反既有体系、创设全新规则的确凿证据。

实际上，对照相关条文字义，《合同法》第403条[注]《合同法》第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”适用的对象才更像是突破了既有民法体系的所谓“间接代理”，[注]认为《合同法》第403条适用的对象才是“真正的间接代理”者，参见徐涤宇：“代理制度如何贯彻私法自治”，载《中外法学》2017年第3期，第685页。因其文义显然与《国际货物销售代理公约》第13条第2款[注]《国际货物销售代理公约》第13条第2款规定：“……(2)但是：(a)当代理人无论是因第三人不履行义务或是因其他理由而未履行或无法履行其对本人的义务时，本人可以对第三人行使代理人代理本人所取得的权利，但应受到第三人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。(b)当代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时，第三人可对本人行使该第三人对代理人所有的权利，但应受到代理人可能对第三人提出的任何抗辩以及本人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。”相近。[注]尽管如此，在学说上仍可通过对当事人之意思表示的解释，将《合同法》第403条的规定融入到既有的经典民法体系之中，而无须例外创设要件、效果均与原有体系相冲突的“间接代理”制度(Vgl. Hager, Die Prinzipien der Mittelbaren Stellvertretung, AcP 180 (1980), 242ff)。然此并非本文所述重点，因而不再赘述。

许多学者认为，《合同法》第402条与第403条在适用上是相互排斥的。[注]此即学者所谓的“(《合同法》第403条中的)介入权的发生以(《合同法》第402条中的)自动介入的不发生为前提”。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第516页。然而，如果认为这种法律适用上的相互排斥仅体现于此，即《合同法》第402条与第403条的适用对象虽然都是典型的间接代理情形，但在法律效果上却因相对人知道存在代理关系的时点而有所不同，则立法上如此区别对待，似乎有些恣意，未见明显的正当性事由。笔者认为，唯有坚持“显名原则”作为代理法的基本原则，将比较法上所谓“间接代理”的情形从《合同法》第402条中排除，方可避免此种评价矛盾之发生。

(二)解释论上对可能案型的进一步取舍

前述解释虽从合意出发，但更多偏倚了《合同法》第402条的文义。此时虽可梳理出四种案型，但是，若再从代理法的基本体系及条文内在逻辑予以审视，似不能直接认为，这四种案型都当然地包括在《合同法》第402条的适用范围之内。这里的问题主要是“隐藏的行为归属”与其他三种案型在逻辑上有难以兼容之处。

“隐藏的行为归属”系典型的“显名原则之例外”，德国代理法考虑到此时相对人无须再受到显名原则之保护，通过对现行条文进行目的性限缩，[注]然而德国学说上存在争议的是，究竟是应对德国民法典第164条第2款还是对第164条第1款第1句进行目的性限缩。Vgl. Mock, Grundfälle zum Stellvertretungsrecht, JuS 2008, 312. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 49. Boemke/ Ulrici, BGB Allgemeiner Teil, 2009, § 13, Rn. 11. Paulus, Stellvertretung und unternehmensbezogenes Geschäft, JuS 4 (2017), 301, 305.例外容许行为人之行为后果由被代理人直接承受。然而，倘若在《合同法》第402条中同时容纳前述四种案型，则规范逻辑不免自相矛盾：在同一种规范表述文义之下，竟同时包括了“原则”与“例外”。因此，需要对这四种案型进行取舍：或是①在《合同法》第402条中保留三种在体系上隶属于直接代理的案型、剔除“隐藏的行为归属”，或是相反，②仅保留“隐藏的行为归属”，而将三种在体系上隶属于直接代理的案型剔除。

如采方案②，通过目的性解释《民法总则》第162条中“以被代理人名义”的表述，认为既包括明示也包括默示的情形，且逻辑上自然也包括了在这里被剔除的三种直接代理的特殊案型；与之对应，作为特别法的《合同法》第402条所规定的仅系作为显名原则例外的“隐藏的行为归属”。如此一来，在条文的结构安排上，“原则”(《民法总则》第162条)与“例外”(《合同法》第402条)确乎泾渭分明，以显名原则为基础原则的代理法之体系显得十分清晰。

然而，无论在主观还是客观层面，这种“目的性解释”的可靠性都存有疑问：从目的论的角度看，全国人大法工委编著的条文释义书以及最高人民法院的判例甚至都没有考虑到这种情形；从司法实践来看，情况也绝非如此反常与逼仄；而单纯从体系的角度来看，为了求臻体系上的结构对称，竟在四种可能案型中裁去三种——这种操作过于形式，也过于恣意。

比较而言，似乎解释方案①更为可取，即排除“隐藏的行为归属”，在《合同法》第402条中仅保留三种直接代理的特殊情形(此时《民法总则》第162条所规定的便为显名原则的一般情形)。这样做的理由是：

首先，在目前的立法现实之下，如坚持严格的解释论立场，考虑到《合同法》第402条位于“委托合同编”，应认为该条之目的，实是为了专门规定个别特殊情形。

其次，笔者对是否要像德国法那样，在难以明确行为人是否有以被代理人之名义行为之际、例外地承认行为人之行为后果直接拘束被代理人的做法，表示怀疑。[注]德国学者对此也有争论。Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 33. Aufl., 2009, § 24, Rn. 526-527.因为这种“隐藏的行为归属”所指涉的对象十分狭隘，主要是“日常生活中即时清结的小额现金交易”，标的价值稍大者即不属之。[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 52-53.且更重要的是，德国学说上始终没有就“隐藏的行为归属”的规范构成达成完全一致的意见，制度继受的前提尚不完备：

在“隐藏的行为归属”的场合，通说一方面强调，行为人既未以自己名义、又未以他人名义行为(实际上就是没有对外可识别的效果意思)，[注]Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 47.另一方面却又认为，至少应可从客观角度发现其行为当时具有代理意思的线索。[注]Vgl. Erman/G. Maier-Reimer, 13. Aufl., 2011, § 164, Rn. 14.这是在尽可能地裁减案型。此外，学者们又往往强调，在这种情形中，“相对人并不在意其缔约人是谁”。然而何谓“相对人不在意”？学说上采取的竟是纯粹的主观判断标准(subjektiv)。[注]Vgl. Paulus, Stellvertretung und unternehmensbezogenes Geschäft, JuS 4 (2017), 301, 305.在具体个案中作判断时，这恐怕难免会出现不确定性。有论者说，属于此情的一般是标的物价值很小的情形，却又认为，倘若出卖的是宠物(因为蕴有特殊情感)，则应将之排除在外。[注]Vgl. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2. Aufl., 2006, § 33, Rn. 1403.这里区分是较为任意的。

故撇开规范构成上的诸种争议，殊值一问的是：专门构建“隐藏的行为归属”这种案型的实益究竟为何？有学者认为，之所以要在这种情形中使行为人的行为后果直接由被代理人承受，是为了避免由行为人过渡地取得所有权(Durchgangserwerb)；[注]Vgl. Paulus, Stellvertretung und unternehmensbezogenes Geschäft, JuS 4 (2017), 301, 305.亦有人认为，此时行为人无(受到显名原则之)保护的必要。[注]Vgl. Förster, Stellvertretung - Grundstruktur und neuere Entwicklungen, JURA 32 (2010), 351, 352.然而，仅为避免行为人(如保姆)中间取得小额日用品的所有权，就要突破既有规则，未免小题大做。对“隐藏的行为归属”所指涉的日常所见情形，倘若严格遵循显名原则来处理(即对行为名义的解释存有疑义时，应认定行为人系在为自己行为)，似也未必会对日常生活造成滞碍。[注]类似观点，Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 33. Aufl., 2009, § 24, Rn. 527.在我国法中，恐怕并没有构建此种案型的必要。

五、立法论立场的省思

坦率来说，前述的解释结论仍然显得饾饤杂凑。但对于实务而言，这种解释结论确实具有一定的提示意义，至少它为法律适用者列举出了几种颇为特殊的案型，告知其应当适用《合同法》第402条，而且仅使合同拘束达成合意的当事人。

不过笔者认为，这一对晦涩条文的曲折解释(即前述解释方案①)似仍存在较为可疑的一面：此种解释在作业之初即发现，条文肇造之初的立法者意图，如今已有过时之嫌，并力求实现一种尽可能地合乎现时体系的解释；然而，最后的解释结论仍并未超脱于现行代理法的既有体系，而是认为现行条文即为已足；但按照体系解释的基本要求，这样的解释原本是应当避免的。[注]Vgl. F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auflage., 1996, S. 445.

总结而言：解释方案①恐怕是一种徒劳的、无意义的(sinnlos)解释；[注]按Frank Bydlinski的观点，在体系解释的语境中，某一规范如仅是对其他规范的同语反复，即为无意义(tautologische und daher sinnlose Wiederholung)。所谓“无意义的(sinnlos)”，也即“徒劳无用的(zwecklos)”。Vgl. F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auflage., 1996, S. 444ff.而解释方案②的最大问题，在于“隐藏的行为归属”的适用范围原本就极为有限，为规制此等“生活细故”，有无必要照搬德国学说，在制度上凭空建构，也容有商榷余地。尽管两种解释已在力求完善、可靠，但最终结果或许仍然令人感到遗憾：并不存在一种最具说服力的选择。

我国目前已经全面启动了民法典的编纂工作，“民法典合同编”正在制定之中。而“民法典合同编”二审稿第708条与《合同法》第402条之规定基本相同。[注]“民法典合同编”二审稿第708条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但是有证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该条仅将《合同法》第402条中的“确切证据”改为“证据”，条文主体未见其他变化。有鉴于此，笔者认为最后尚有必要立足于立法论的立场，提出以下建议：

其一，直接删去《合同法》第402条(在“二审稿”中即为第708条)这一极其晦涩的、可能曾在历史上以“权宜之计”之面目出现的、迄今在体系上仍然难以被融贯解释的条文，就此彻底杜绝本文所示的那种法律解释中的体系困难。

其次，参照德国《民法典》第164条第1款第2句的适用模式，对代理法之根基即“显名原则”作合体系的重新架构。[注]《德国民法典》第164条第1款强调，“显名”既可以明示亦可以默示方式为之；同条第2款则具有两层意义：首先，如行为人之“显名”意思有疑义，则应适用一条“法定的解释规则”，推定行为人系在为自己行为；其次，如行为人嗣后提出，其内心之真意与所表示的经解释之“显名”意思不一致，即不得以错误为由撤销该表示。在德国法这里，不得进行错误撤销之原因，系行为人已被法律规定推定为系为自己行为，已有明确的法律依据，即德国民法典第164条第2款(Vgl. Petersen, Das Offenkundigkeitsprinzip bei der Stellvertretung, JURA 32 (2010), 187, 188.)。而在我国现行法中，由于缺少类似条文，似只能从《民法总则》第162条出发，对《民法总则》第147条(“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”)进行目的性限缩。然而，即使应当以法学方法论进行操作，其操作的可能空间，在我国现行法条文的粗犷文义中，却也并不容易显现。简言之，可在维持《民法总则》第162条现有条文不变的基础上，增设这样一款规定：行为名义仅为解释问题，究为明示抑或默示，规范意义上并无区别。据此，“间接代理”在法律解释中的可能存在空间将被极大消除，而一般代理法之适用对象仅为直接代理，便可同时得到极大彰显。否则“未明示自己的行为名义”的情形易被识别为某种与间接代理等而视之的“隐名代理”，可能对概念认识和法律解释造成混乱。

至于是否应参照德国《民法典》第164条第2款之规定，设置一条旨在保护相对人的解释规则——如“代理人主张其行为名义有错误，本欲为他人代理的，不予考虑”——尚需慎重考虑。此题原非本文讨论对象，故于此仅扼要一提：由于《德国民法典》第164条第2款仅针对“代理人欲为他人行为，却误以自己名义”的情形，并不涵括“代理人欲为自己行为，却误以他人名义”的情形，[注]Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, § 46, Rn. 21. Boemke/Ulrici, BGB Allgemeiner Teil, 2009, § 13, Rn. 9. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 62.二者在立法上是否应当等而视之，有待讨论。[注]比较德国学说，在后一种情形(“代理人欲为自己行为，却误以他人名义”)中，即就错误撤销权应归何人享有的问题，德国学界也仍有争议。Vgl. MüKo/Schramm, 6. Aufl., 2012, § 164, Rn. 66. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft), 4. Aufl., 1992,§ 44 III, S. 775.