互联网金融市场的法学初步研究与分析

黄敏艳

【摘 要】长期以来，国内立法还相对停留在传统层面，随着社会主义市场经济的不断发展以及互联网科学技术的日益进步，互联网时代已然来临，传统意义上的法律已经很难满足社会发展需要。近些年来，尤其是十八大以来，随着我国法治建设的不断发展，越来越多的专家学者也已经注意到了互联网立法的相关问题，互联网金融市场亦是如此。互联网“双层空间”以及“虚实同构”的特征使得互联网金融市场与传统金融市场相比存在非常大的不同，立法层面若不跟上将会引发众多的社会现实问题。文章主要从行政立法角度出发，阐述对互联网金融市场进行行政立法的重要性，探究对互联网金融市场进行行政立法的具体措施。

【关键词】互联网；金融；立法

一、互联网金融市场概述

（一）互联网金融市场的主要概念和内容

网络金融监管在蓬勃发展的网络金融中有着举足轻重的位置，但我国的网络金融监管存在着监管法律体系不完善、监管模式滞后等缺陷，这些问题阻碍了我国网络金融的积极发展。①要想很好的解决这些问题，便离不开互联网金融市场的相关立法，其中对互联网金融的行政立法的制定显然也十分重要。

互联网金融，主要是指传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式，或者虽然不是传统金融机构，但是该机构以互联网技术为支撑，从事电商活动，维持金融运作或者提供第三方金融服务等一系列模式的总称。互联网金融市场，便是以互联网为媒介，从事互联网金融业务拓展、金融产品研发、金融平台交易、组织服务提供等一系列互联网金融活动的总称。互联网金融市场以互联网金融平台为支撑，交易主体涉及面非常广，其重要性早已不亚于传统金融市场。

互联网金融市场，不是传统金融市场与互联网的简单结合，而是早已形成了一个完整的体系，在这个体系中，不管是传统金融机构还是非传统金融机构，亦或是参与个体本身，都受到这个体系的广泛影响。这种影响不仅仅只是停留在网络层面，而是将会对现实生活造成巨大影响，这种影响是方方面面的、全方位的。

（二）互联网金融的特征

1、互联网金融市场的“双层空间”性和“虚实结合”性

互联网金融与传统金融有一个很大的不同，那便是互联网虚拟性与现实性的互相结合，具有双层空间和虚实结合的特征。互联网金融的双层空间性就传统金融而言，是一种根本性的或者颠覆性的革新。一定程度上来说，这涉及到许多法律概念的重新定义，比如财产的属性定义中互联网世界的虚拟财产算不算财产引发的争论等等。互联网科技的不断迅猛发展已然对传统的法律定义构成了严重挑战，互联网金融市场也是如此，如果不改变传统的思维方式，已经很难应对互联网金融市场引发的一系列现实问题。互联网金融虽然主要涉及网络空间，但对现实还是会引发巨大影响，这已经是传统法律所无法调整的。

互联网金融市场的双层空间性，体现在虚拟和现实两个方面，属于现实生活的网络空间扩展。我们当前的生活，已经无法脱离网络而存在，网络购物、即时通讯等，都对我们的生活造成很大的影响，互联网金融也是如此，呈现出虚实同构的特征。

2、交易平台的复杂性和多变性

互联网金融市场呈现复杂多变的特征。如今随着互联网科技以及软件研发技术的不断发展，设计一个互联网交易平台已经基本不存在技术层面的问题，互联网科技以及软件开发技术的不断发展，使得传统法律的滯后性问题得到放大。市场上各种金融网络交易平台错综复杂，经营模式多种多样，比如p2p模式的网络借贷平台、众筹模式的网络投资平台、挖财类的手机理财APP、第三方支付平台、电商企业以及传统机构的金融平台等等，各种平台充斥着互联网金融市场，使人应接不暇。互联网金融具有“草根”和普惠特征，成本低，效率高，服务便捷，核心竞争力在于缓解信息不对称的功能和作用越来越强大。同时，火爆的背后也有风险和隐忧。②

互联网金融市场还具有多变性。以支付宝为例，支付宝的互联网金融相关功能不断变化改进，给人们生活带来便利。但其他一些互联网金融平台就不一定了，各式各样的互联网金融平台的充斥，使得网络金融平台整体上趋于多变。

3、互联网金融的数据化特征

互联网金融，作为以互联网作为媒介的一种新的金融运作模式，无疑是具有很强的数据化特征。其中，所有互联网金融交易借助网络平台，都以数据传输的方式进行，实际上是数据的重新整合和更新，这样的过程也是一个数据交换的过程。以互联网为平台的交易模式，使得所有的交易平台都以数据化的形式进行，这也是互联网金融的一个重大特征。

二、当前我国互联网金融市场存在的主要问题以及国内主要立法状况

（一）当前我国互联网金融市场存在的问题

1、行政监管难以实现，互联网金融市场长期处于监管缺失的状态

互联网金融市场与传统金融市场有很大的不同。传统金融市场涉及的监管主体一般有“一行三会”，也就是中国人民银行、证监会、银监会、保监会，从不同角度和层面对传统金融市场进行有序监管。而互联网金融市场则大为不同。互联网金融市场不仅是涉及央行三会，业务还涉及工信部、国家市场监督管理总局等多个部门，目前尚未有法律法规来明确由谁监管，或者具体监管哪一部分，造成监管者难以把握如何监管以及监管的力度，形成了事实上的监管“真空地带”。

2、互联网金融市场存在很多数据安全高危漏洞，引发很多社会现实问题

安华金和数据攻防实验室选择了金融行业数据安全高危漏洞为分析样本，得出了一个研究报告。以2015年9月至11月为例，金融行业数据安全高危漏洞中，传统银行占20%，保险23%，金融机构34%，互联网金融23%，不难看出，金融行业普遍存在数据安全高危漏洞，但是在金融行业中，漏洞种类最全的却是互联网金融，这就说明，互联网金融相比较其他，漏洞的范围更大、漏洞涉及的种类更全面。由于互联网金融行业缺乏严格的政策管理和代码审计，安全支撑能力受到很大的考验。加上企业一味的追求速度，导致出现大量的设计逻辑错误、SQL注入、跨站脚本攻击情形的出现，最终导致敏感信息泄露、账户体系控制不严等情况的产生。这其实引发了一系列社会问题。敏感信息的泄露，使得公民在日常生活中，会受到各种欺诈短信的困扰，当然这还算是比较小的。敏感信息的泄露更多的破坏力体现在对公民尊严的破坏上。以校园贷为例，很多追债人员正是因为知晓了欠债学生的敏感家庭信息，用家人加以恐吓，才导致很多人走投无路、家破人亡。当然，校园贷背后涉及的也不仅仅是这个问题，还涉及团伙敲诈勒索犯罪、非法限制人身自由等，这不仅涉及刑法领域，也涉及民法和其他领域，这个问题目前很复杂，但毋庸置疑，个人敏感信息的泄露事实上推动了这部分犯罪分子有恃无恐，也成为很多人选择自杀的催化剂。

（二）当前我国互联网金融市场的国内立法状况

1、缺乏一部专门调整互联网金融市场的专门法律

当前我国缺乏一部专门调整互联网金融市场的专门性法律，比如《网络金融法》。我国《电子商务法》已经公布，这部法律明确的将互联网金融排除出调整范围。这就表明，一方面，我国的专门法律的立法条件可能还不成熟，另一方面，国家目前对于互联网金融的相关立法还很摸不着头脑，现阶段仍然处于一种探索摸索阶段，并没有一个比较清晰的立法思路。这就导致，就短期而言，我们可能很难形成一部专门的互联网金融相关法律，这就存在一个问题，即上位法还没有形成的情况下，地方立法也很难做出一些具体的细节性的规定，这就导致整个互联网金额市场的调整，目前还仅仅是依据现有的一些部门法来调整某个环节或者是某个方面，这样的调整在整体上而言，无法从宏观角度加以把握和监管，只能“头痛医头，脚痛医脚”，难以从根本上解决问题。更何况，我国其他部门法发展到现阶段，也仍然需要不断的改进，尤其是在一些新型案件或者更加具体细节性规定上面这点要尤为明显，这就很容易给人一种感觉：现有传统法律的调整是分散化的、碎片化的，感觉每个细节好像都有相应的法律法规加以规制，但仔细查阅相关法律法规，又难以解决现实问题。所以，专门针对互联网金融市场制定一部专门性法律是很有必要的。

2、国内很多传统部门法对互联网金融市场的部分行为可以进行调整，但无法满足现实需要

这个问题涉及到当前国内面对互联网带来的新的法律挑战的不同态度。当前，很多人仍然坚持守成主义，认为互联网带来的挑战并不能带来法律的革命性变革，充其量仅仅是带来了新的问题，这些人坚守传统理论，始终认为，通过扩大解释，进行法律的延展性包容便能够解决这些新问题。比如涉及合同问题，由《合同法》调整，涉及侵权问题，由《侵权责任法》调整等等。这样的观点无可厚非，也有一定的道理，如果将其放在传统空间领域来考虑，这近乎是绝对真理。但是他们忽略了一个十分重要的方面，那就是互联网网络空间的产生。网络空间看似很简单，就仅是人们生活中的一个工具而已，但是事实上，这是人类自己开拓出的一个新的活动空间。为什么这么说呢？在这个空间里，人们可以沟通交流，这样的交流并不是虚拟交流，而是现实中的真实交流，除了电脑自动回复之类，坐在电脑对面交流的也是一个真实的自然人。这就导致，很多我们感觉上相同的事物，其实已经发生了很大的不同，因为这其中增加了一个因素，即网络空间因素，就好比知识产权中判定是否构成专利权的侵犯一样，多一个因素、少一个因素，其本质都是有区别的。互联网法应根据社会关系的变化和互联网本身的规律，进行整体结构设计。关键信息基础设施、互联网服务提供商与互联网信息构成互联网法的三个主要调整对象。在这三个不同领域，互联网法的立法宗旨、法律原则、治理手段、执法机制等均有差别，应分层处理。③

互联网金融更是如此，当所有的人类活动可以通过网络数据的传送转换加以代替，那么这时传统的部门法就可能降低或者失去本应该发生的作用。比如我在中国开发了一個互联网金融交易平台，提供贷款服务，那可能向我贷款的人居住在美国，那么这个交易行为本身，具体适用哪部法律，其中就有了争议。与传统现实社会不同，网络空间是没有国界的划分的，并不是说，我在另一个国家，就不可能从事相关的活动。如果仅仅依靠某个国家的部门法，就想很好的调整互联网虚拟空间内的金融行为，笔者认为是不现实的，传统法律必然有其难以到达的领域，人类迈进信息互联网时代，已然与过去的时代存在根本性的不同。过去的传统规则已经无法满足现实需要，这点在未来将表现的更为突出。

三、当前我国互联网金融市场的法学理论研究情况

当前学界已经开始着手于互联网金融的法学理论研究与探讨。互联网金融市场是一个新兴的领域，金融问题本身就是一个非常复杂的问题，互联网金融则更为棘手，这也是当前我国不急于对互联网金融进行立法的原因。笔者从法学理论角度主要通过两方面对互联网金融进行研究与分析。第一方面，探究互联网金融相关法律制定过程中的各个规范性文件之间的关系。这主要涉及制定上位法还是制定下位法的问题。也涉及是否需要另外制定一部全新的法律、还是直接在旧法的基础上制定新法的问题。这是一个大的方向。笔者不禁思考，当前我国现有传统法律之修改能否涵盖互联网金融大部分内容，或者能否对于互联网金融领域起到一个良好的调整作用。笔者认为，互联网金融领域的复杂性决定我们还是需要另外制定一部全新的特别法。这样的话才能进一步满足社会的发展需要，才能有效解决大部分互联网金融领域的相关问题。第二方面，探究互联网金融规范性文件制定的主要制定主体。也就是探究互联网金融的主要立法方向。部分学者认为，互联网金融需要制定一部全国性的专门法律，笔者也是十分赞同的。但笔者认为，立法重心还是要放在行政立法领域，行政立法具备很多优势，也符合当前现实立法需要，笔者将会在接下来的论述中进一步阐述自己的观点。

四、强调对互联网金融市场进行行政立法的原因

（一）行政立法体现较强的灵活性，可以一定程度上缓解互联网金融市场的复杂多变性

之所以强调对互联网金融市场进行行政立法的原因，一方面，我国的立法必须尽快出台，当前互联网金融已经引发了一系列问题，而且互联网的科技发展与更新速度会日益加快，所以现在出台立法已经到了刻不容缓的地步。采取行政立法的方式，可以充分发挥行政立法的灵活性，在一定程度上缓解立法的滞后性特征，可以及时对现实问题做出调整，在一定程度上缓解互联网金融市场的复杂多变性，及时可靠的应对互联网金融市场出现的新的情况和问题。行政立法相对于专门性的法律，立法周期更短，立法程序与法律相比较为简易，另外立法成本相对法律也比较低，所以行政立法就比较法律而言，面对复杂的情况，可以及时做出一些规定，对于互联网金融市场的行政监管的完善，其实是具有重大意义和重要作用的，至少，毕竟经过地方行政机关调研，通过专家学者论证，制定出的行政立法，能够对规范互联网金融市场的良性发展会起到很大的作用。

（二）目前以法律形式立法条件不成熟，行政立法可以充分发挥先行先试的作用

前文也有分析，我国当前法律层面的立法条件还不成熟，就好比《电子商务法》第三次草案征求意见稿才刚刚出台一样，我国关于互联网交易平台的调整才处于比较初级的探索阶段。互联网金融市场，其复杂性远远超越一般的电子商务行为，所以从立法技术上看，目前我国互联网金融刚刚起步，也大量缺乏既了解法律，又了解互联网技术的专业人才，很多方面单单通过纯粹的法律人来调整，很难达到预期的效果。

行政立法，可以充分发挥立法的先行先试作用。在国家层面尚未出台专门法律的前提下，行政立法的先行先试作用表现的更为明显和重要。比如通过地方行政机关的摸索和研究，发现了本行政区域内互联网金融市场存在的一些问题，那么，全国各地通过实践调研，将会提供符合各地情况的一些案例，我们便可以更好的发现互联网金融市场当前可能存在的一般性問题，到那时国家层面在结合地方行政立法的经验，出台一部专门性的《网络金融法》，效果将会更加明显。

五、互联网金融市场行政立法的立法难点

首先，互联网金融市场“虚拟”和“现实”紧密交织，行政立法也难以把握。前文提到，互联网金融市场呈现明显的虚实结合性的特征，这就使得行政机关在进行行政立法的时候，难以把握虚拟和现实的关系，很可能造成，一些现实问题在已经有相关立法的情况下，出现了重复立法的情形；也可能造成，一些应该进行行政立法的领域，行政机关误以为传统法律法规已经能够进行规制调整，而没有进行相关行政立法。这些都可能造成很多问题，包括立法资源的重复浪费、立法成本的提高等等，这些都是未来在进行相关行政立法的时候应该考虑到的一些方面。

其次，互联网金融交易市场交易主体和交易地点不固定，地方行政立法涉及地域性，后续执行工作难以保障。这一点也表现的非常突出。因为互联网空间与传统空间不同，没有严格的地域划分，这就导致，互联网金融市场的交易主体和交易地点不固定。地方行政立法的地域性特征无法避免，而互联网空间、互联网金融市场是不存在严格的地域性特征的，这就形成了一个天然性的、难以调和的矛盾的产生，要通过多种手段以及立法技巧加以不断的完善，这样才能使得行政立法存在可以被适用的条件，使得后续执行工作顺利进行，这样，行政机关例如市场监督管理局做出的行政立法行为才具有该有的价值和意义。

六、互联网金融市场行政立法的具体措施

（一）在互联网金融全国性法律尚未制定之前，国务院及其有关部门可以先制定行政法规或者部门规章

互联网金融具有十分明显的互联网特征，而互联网本身具有即时性、跨区域性等特征，笔者认为，即便没有一部全国性的法律，如果能够出台一部行政法规或者部门规章也是很不错的，可以为地方立法和执法提供有效的法律依据与指导。互联网金融是虚拟与现实的结合，参与人员跨区域流动性强的同时，各个地方情况和具体的互联网金融模式还有所不同，相似性之间又透露出明显的差异性特征，这增加了立法的难度，但与此同时，也突出一部中央层面的立法的重要性。行政法规或者部门规章能够有效地缓解这个矛盾，一定程度上能够初步解决立法的难题，在结合各个地方进一步出台的行政规范性文件，对互联网金融做出进一步的规范和具体规定，能够初步形成行政立法领域中的行政立法体系，有利于初步改善目前互联网金融混乱的现状。

（二）准确把握“虚拟”与“现实”的关系，如果现实中的传统法律可以调整的话，直接适用传统法律

这要求行政机关在进行行政立法的时候，要做出很多的充分准备的工作。比如行政机关可能要组织更多的专家学者对传统法律进行梳理和总结，避免行政立法在互联网金融市场领域的重复立法和冲突立法。

互联网的虚拟，是指网络空间的虚拟环境，互联网金融市场的现实性，主要表现在互联网金融市场的交易主体和交易行为的现实性。所以，行政机关在进行行政立法的同时，要充分的考虑交易主体和交易行为，这样就可以充分的将其与现实现有传统法律加以结合；地方进行行政立法时，也要充分考虑到交易地点这个重要因素，在已出台的法律框架内探究对互联网金融市场的行政立法规制。在此基础上，再结合互联网空间的虚拟性特征，探究互联网金融市场的行政立法，效果会更好。

（三）地方进行行政立法的时候，可以互相研究探讨，并且探究形成联合跨区域执法机制的可行性

地方的联通性十分重要，尤其是在国家层面法律尚不健全的前提下。所以行政立法的有关国家部门和地方各个行政部门之间以及地方之间，要更好的实现立法的联通借鉴。行政立法的制定是为了更好的进行监管和规制，如果行政立法的制定与没有制定时差不多，或者是制定过后不能被有限的运用到现实生活中去，那这样的行政立法就是没有社会意义的。互联网金融市场涉及很多领域，涉及很多方面，比如公民信息数据的保护等等，这些都需要地方之间、部门之间实现比较充分的合作。

地方行政立法如果实现了联通性，当然，这种联通性是建立在充分考虑到不同地方特殊情形的基础之上。实现这样一种联通性，是为了在未来，更好的探究形成联合跨区域执法机制的可行性。笔者认为，这样将会大大增强未来联合互动高效监管的可能性，对于国家层面的专门法律的出台也很有意义，将会进一步规范互联网金融市场整体朝着更好的方向发展。

注释：

①王建文，奚方颖.我国网络金融监管制度：现存问题、域外经验与完善方案[J].法学评论，2014（11）.

②李继算.关于互联网金融的思考[J].管理世界，2015（7）

③周汉华.论互联网法[J].中国法学，2015（6）.

【参考文献】

[1]徐亮.论网络金融的法律规制——网络金融立法构想[J]，河北法学，2005（8）.

[2]王睿新.论我国P2P网贷风险控制的立法完善[D].浙江工商大学，2016.

[3]王建文，奚方颖.我国网络金融监管制度：现存问题、域外经验与完善方案[J].法学评论，2014（11）.

[4]周汉华.论互联网法[J].中国法学，2015（6）.

[5]李继算.关于互联网金融的思考[J].管理世界，2015（7）.