论艾滋病相关者隐私权克减法律对策*

钱亚芳

维护公共健康和保障公民权利是艾滋病防控的两个基本价值目标[1]。艾滋病患者或病毒感染者(以下简称“艾滋病相关者”)的权利与一般公民无异，其他公民所享有的权利(如隐私权等)艾滋病相关者亦应享有。然而，艾滋病作为危及生命、影响社会秩序和心理等的重要因素，其防控往往存在两难选择，一方面要保障艾滋病相关者的权利，另一方面要保障其他人群免除感染艾滋病病毒(human immunodeficiency virus,HIV)的风险。因此，维护公共健康和保障艾滋病相关者权利是既统一又矛盾的关系，尤其是在两者产生冲突之际，如何处理好两者之间的平衡关系，学术界一直以来众说纷纭。倡导公共利益优先、兼顾个人权利亦有之，提出对艾滋病感染者进行强制管理[2]。有学者则认为，现行的法律制度缺乏有效保障隐私权的规定制度，以及反歧视相关立法的缺失，对艾滋病流行起到了推波助澜的作用[3]。时至今日，如何找到保障公众健康与维护艾滋病相关者权利之间的平衡点，以消除两者之间的紧张从而达到有效防控艾滋病的目标，依旧是个历久弥新的话题。笔者试图从对艾滋病相关者隐私权克减的角度，提出艾滋病相关者隐私权克减的依据和合理性，审视其实施所存在的障碍，从而提出相应的法律对策。

1 艾滋病相关者隐私权克减的依据

1.1 艾滋病相关者隐私权克减的法理依据

根据矛盾普遍性原理，任何事物都是对立统一的,矛盾乃是一切事物的共性。换言之，矛盾无处不在，矛盾无时不在。实现权利的过程中，产生权利冲突亦属于不可回避的现象，因此如何取舍就成为我们需要思考的问题了。

在艾滋病防控过程中，艾滋病相关者的隐私权与其他人群生命健康权的冲突时有发生。近年来，最为引人注目的是河南永城婚检事件。

案例1：2015年3月，小新和女友小叶在民政局办理婚姻登记的当天，前往河南省永城市妇幼保健院进行婚检。医生告知小叶其疑似感染HIV，而小新询问医生关于小叶的婚检结果时却被告知一切正常。婚后，小新和小叶同房。一个月后，小新前往外地打工。2015年6月初，小叶接到河南省永城市疾控中心来电，称她已确诊为HIV阳性，其丈夫小新很可能也已感染了HIV。永城市疾控中心称，其实小叶在很久以前就已感染了HIV且有备案。小新被确诊为感染了HIV后将婚检机构诉诸于法院，被告均以保护患者隐私权为由进行抗辩。

案例1中就存在艾滋病相关者隐私权与其他人群生命权、健康权相冲突的情况。因此，处理好艾滋病相关者与其他人群的权利冲突问题显得至关重要。处理好权利冲突的主要依据是权利位阶原则、比例原则。笔者从上述二原则作为切入点来分析艾滋病相关者隐私权克减的法理依据。

有学者主张“权利位阶指不同权利按照某种次序形成的阶梯”[4]。笔者认为，可以根据人一般需要的迫切性来确定权利阶梯。根据美国著名社会心理学家马斯洛的需要层次理论，将人的需要——生理需要、安全需要、爱与归属的需要、尊重的需要、自我实现的需要——按金字塔形排列，只有低层次的需要得到满足，才能顾及高层次的需要。按此理论，人的生命权、健康权皆属于生理需要，处于金字塔最低层。隐私权属于尊重需要层次，其需要层次比人的生命权、健康权要高。从这个角度来看，相对于生命权的基础和首要地位，患者隐私权则居于从属和派生地位[5]。国际人权事务委员会亦指出，“生命权是整个社会甚至在紧急情况存在时也不允许克减的人的最重要的权利。”因此当人的生命处于危险时，隐私权做出适当的克减符合人的需要层次理论，亦符合权利阶梯的正常位序，更能有效防控艾滋病以维护公众健康。

比例原则主要由适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则构成。比例原则原来仅为行政法原则，之后又跃升为宪法原则并延伸到整个公法领域。近年来，比例原则在民法中适用也逐渐得到理论界和实践界的肯定[6]。比例原则之所以适用范围日益扩大，与其所起的巨大作用密不可分，如以比例原则作为衡量行为的标准，甚至平衡权利之间的冲突，都能起到得心应手的目的。适当性原则要求采取的手段能有助于目的的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，狭义比例原则又称法益相称原则，要求对手段的负面影响进行慎重考量，所采取的手段带来的伤害与其所需达成的目的不能显失平衡，这三者相依相存，全面诠释了手段与目的的内涵关系。对于艾滋病防控而言，基于生命健康权的视角对艾滋病相关者隐私权适当克减，以达到维护公众健康特别是对易感人群的保护，是采取最小侵害的手段去维护更大利益的目的，是符合比例原则要求的。

1.2 艾滋病相关者隐私权克减的现实依据

1.2.1 艾滋病防控形势严峻要求克减隐私权

艾滋病防控形势严峻性有目共睹，据2018年9月在云南昆明召开的第五届全国艾滋病学术大会反映，全国报告现存HIV感染者479 991例，艾滋病患者340 765例, 报告死亡253 031例。2018年第二季度全国新发现HIV感染者和艾滋病患者40 104例，其中性传播占93.1%，异性性传播、同性性传播分别为27 968例和9 394例[7]。性传播作为主要传播途径在国务院办公厅印发的《中国遏制与防治艾滋病“十三五”行动计划》中也予以确认。虽然全世界对艾滋病防治研究投入甚巨,但至今未有根治艾滋病的特效药物是不争的事实，艾滋病的高传染性、高发病率、高死亡率的特征依然未有改观。鉴于这种严峻性，应当考虑以最为有效的措施去遏制艾滋病的传播。

可见，艾滋病目前以性传播为主要传播途径，且出现由高危人群向普通人群蔓延的严重趋势。防治工作中新老问题和难点问题并存，防治任务更加艰巨。在理性地权衡利弊之后不难发现，有效保护公众健康、遏制艾滋病的暴发是当务之急。由于性传播作为当前最主要的传播途径，要想切断这一传播途径，只有适度克减艾滋病相关者隐私权，让其配偶、性伴侣不至于因为不知情而无辜感染HIV。

1.2.2 艾滋病防控历史表明隐私权过度保护不利于防控

我国自1985 年报告首例艾滋病病例以来，步入了漫长而艰辛的抗艾之路。虽然经过多年的不懈努力，中国的艾滋病防治已经取得了显著成效，但不可否认的是目前防控工作进入了攻坚克难阶段。

我国经历了防控艾滋病的三个历史阶段，第一个阶段是1985年～1994年。我国主要采取以严防死守为特征的防控模式，对外积极防御，试图御敌于国门外，对内针对吸毒、卖淫等高危行为进行阻击。国家意图通过控制艾滋病传染源来实现维护公共健康的目的。但这种防控模式因不免会侵犯艾滋病相关者的个人权利而被人诟病。第二阶段是1995年～2002年。这一阶段采取的是打击高危行为和对有高危行为的人群进行宣传教育和行为干预结合的防控模式，相较于第一阶段，维护公众健康与维护艾滋病相关者权利之间的紧张关系已适度缓和。第三阶段是2003年的“非典”事件以后，特别是2006年的《艾滋病防治条例》出台至今，我国形成了一个包括宣传教育、预防控制、治疗救助及综合干预等在内的艾滋病综合防控体系，这标志着艾滋病防治法律体系初步建立，艾滋病相关者的权利亦得到了前所未有的尊重。

目前所处的第三阶段以保护艾滋病相关者权利作为优先目标，但是充满人性化的规定并没有使艾滋病相关者都能自觉履行防治义务，反而以《艾滋病防治条例》保密条款作为保护伞，客观上使得感染者周围特别是他 (她)的配偶或性伴侣，处于一种缺乏保护的危险状态中，艾滋病相关者隐匿病情导致配偶或性伴侣不幸感染HIV的事例亦屡有发生。在民法领域，婚检机构往往以保护患者隐私权的规定进行抗辩而使受害者得不到任何损害赔偿，刑法层面亦因传播性病罪的语焉不详而使加害者无法得到法律制裁，导致此类受害者往往处于法律救济无门的境况。

事实表明，过度保护艾滋病相关者的隐私权，在客观上会导致艾滋病以更加隐蔽的方式迅速蔓延，而在当前艾滋病以性传播作为主要途径且向普通人群蔓延的背景下，这种过度保护客观上对艾滋病的蔓延起到了推波助澜的作用。

1.2.3 艾滋病防控原则要求克减艾滋病相关者隐私权

众所周知，防治传染病的公认原则是控制和管理传染源、切断传播途径、保护易感人群，艾滋病作为我国按乙类管理的法定传染病，其防治原则也概莫例外。因此，控制和管理传染源、尽可能切断传播途径、保护易感人群亦应成为艾滋病防控的重要手段。但是，这并不等于可以随意侵犯公民的个人权利，那么在什么情况下才可对公民个人权利有限度地侵害呢？首先，需要有合适的前提，美国著名的泰瑞夫诉加利福尼亚大学董事会案(Tarasoff v.Regents of University of California)中，法院主张“公共危险的开始就是个人隐私及其保护的结束”。因此，这个合适的前提就是当艾滋病相关者隐私权的过度保护如果已酿成公共危险时，那么就是对艾滋病相关者的隐私权克减之时。其次，必须有行为的正当性，如侵害不能避免、侵害是必要的和最小化的，总之符合比例原则。通过对艾滋病相关者隐私权适当克减，有效控制和管理传染源，及时切断传播途径，使易感人群能得到有效防护，最终达到维护公众健康的目标。

2 艾滋病相关者隐私权克减的障碍

2.1 艾滋病相关者隐私权克减的法律障碍

目前，我国关于艾滋病相关者权利保障最主要的法律法规是2006年3月开始实施的《艾滋病防治条例》，其中关于隐私权的规定，即第三十九条第二款规定“未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息”。此条款没有例外或者但书规定，属于绝对性条款。按照上述法律规定，以案例1为例，婚检机构无法突破上述法律规定将小叶感染HIV的信息告知小新，从而酿成了小新因不知情与小叶同房导致感染了艾滋病病毒的悲剧。而在司法实践中，上述案件绝非孤案。

案例2：江苏如皋的小鑫(男)和小颖(女)在结婚登记前到当地妇幼保健计划生育中心进行婚检，检查结果显示均不存在不宜结婚的健康状况。婚后不久，小鑫发现妻子小颖早患有艾滋病，怒将婚检机构告上法庭。

案例2的承办法官认为《艾滋病防治条例》第三条规定，HIV感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业等合法权益受法律保护。该条例第三十九条第二款规定，未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出具体身份的信息。因此，对确诊的HIV感染者和艾滋病病人，医疗卫生机构的工作人员应当将其感染或者发病的事实告知本人，再由其本人告知与其有性关系者。案例2中，造成小鑫不知情的直接原因在于小颖未如实告知检查医生和小鑫，婚检机构的婚前检查行为与小鑫主张的所谓损失并无直接因果关系。据此，此案件以江苏省如皋市人民法院驳回原告诉讼请求而告终[8]。将受害者的生命健康权悬于艾滋病相关者的道德自觉性，这显然不能起到阻止其损害的目的。当此方面道德失范时，需要法律予以干预。

在实践中，各类地方性法规对于艾滋病相关者的隐私权克减进行了初步探索。例如，《广西壮族自治区艾滋病防治条例》第三十二条第一款规定：艾滋病检测实行确证实名制。受检测者应当主动向检测机构提供本人真实信息，检测机构应当为受检测者保守信息秘密。但在该条第二款囿于《艾滋病防治条例》的规定，还是沿用了类似于《艾滋病防治条例》第三十九条第二款的规定。即便如此，因《艾滋病防治条例》第二十三条规定国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度，《广西壮族自治区艾滋病防治条例》规定的实名制检测与作为行政法规《艾滋病防治条例》的规定有冲突之嫌。又如，《浙江省艾滋病防治条例》第三十六条第二款规定：对确诊的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人，由省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员将诊断结果告知其本人、配偶或者监护人，并给予医学指导。因艾滋病防治和社会保障等工作需要，卫生主管部门可以将有关信息告知民政、教育、公安、司法行政等相关部门，相关部门应当做好保密工作。根据该款规定理解，在有限的范围内克减艾滋病患者隐私权的附带条件有：主体条件，即必须由“省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员”来告知，被告知范围局限于“其本人、配偶或者监护人”及“民政、教育、公安、司法行政等相关部门”；保障条件，即“并给予医学指导”、“相关部门应当做好保密工作”；限制条件，即“艾滋病防治和社会保障等工作需要”。 只要具备上述条件就必须履行告知义务。此条款可称为对艾滋病相关者隐私权克减的附条件告知条款。同样，《浙江省艾滋病防治条例》上述附条件的艾滋病相关者隐私权克减条款与作为行政法规的《艾滋病防治条例》所规定的绝对性保密条款亦相悖。

因此，对于艾滋病相关者的隐私权适度进行克减，首先必须从修改和完善有关艾滋病相关者隐私权法律规定入手，以便从上位法的角度去解决下位法与上位法冲突的难题，在立法体系层面解决上述冲突问题，扫除艾滋病防控的法律障碍，以符合有效防控艾滋病的根本目的。

2.2 艾滋病相关者隐私权克减的其他障碍

艾滋病的防控绝非单纯的医学问题，其蕴含着深刻的社会、政治和文化因素。因此，艾滋病相关者隐私权克减不但要排除法律上的障碍，而且也不容忽视对其他障碍的排除，最为主要的是真正消除社会歧视问题。

艾滋病相关者隐私权克减是为了公众健康而做出的必要的权利让渡，但是怎样让艾滋病相关者在克减隐私权的同时不至于影响日常生活、工作，从而不会故意隐匿病情，值得深思。虽然我国在防控艾滋病的历史进程中，一直致力于消除艾滋病相关者的社会歧视，从洗刷艾滋病污名化到保障艾滋病相关者的各项权益，无不体现国家及社会对这一群体的关爱之心。但在现实生活中，对于艾滋病相关者的歧视还是一定程度上存在着，有些艾滋病患者因担心暴露身份而不愿意申报求助等，这或多或少会影响这一群体的社会生存。艾滋病给人带来早于身体性死亡的社会性死亡[9]。只有在现实社会中真正排除包括社会歧视在内的障碍问题，才能使艾滋病相关者从内心深处配合隐私权的克减，使艾滋病相关者隐私权克减落地生根，为实现有效防控艾滋病而奠定基础。

3 艾滋病相关者隐私权克减法律对策

3.1 保障艾滋病相关者的正当权益

保障艾滋病相关者就医、就业等合法权益,消除对艾滋病相关者的社会歧视，这与对艾滋病相关者隐私权克减两者之间应当并行不悖。

虽然《艾滋病防治条例》第四十一条第二款规定“医疗机构不得因就诊的病人是艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人，推诿或者拒绝对其其他疾病进行治疗”，但由于医护人员缺少职业防护保险及医疗机构为了顾及其他患者感受而存在拒绝治疗艾滋病相关者的现象。因此，应从法律上完善艾滋病相关者就医的权利和保障条件，如果艾滋病相关者确因其他病情原因在传染病医院无法满足其医疗需求，需要到综合性医院救治时，那么必须在法律上提供保障。就医疗机构而言，提供医护人员必要的职业防护及保险等保障条件，医疗机构因为救治艾滋病相关者而增加的额外费用，亦应在医疗保险等政策方面得以体现，使医护人员在救治艾滋病相关者时无后顾之忧。此外，从法律上明确确定医疗机构在做好相应防护的前提下救治艾滋病相关者，其他患者应无异议权。

在艾滋病相关者就业方面，自2008年起，我国已有5例艾滋病就业反歧视的案例。除了艾滋病病情原因禁止入业的行业外，应保证艾滋病相关者在其他行业的就业权利。在我国目前《艾滋病防治条例》的规定中，无法找到保障艾滋病相关者就业权的相应条款。艾滋病相关者的就业权与其生存及社会存在感有不可分割的关系，因此应在《艾滋病防治条例》等法律法规中给予明确，并有效地与其他相关法律衔接。

3.2 重构艾滋病相关者隐私权法律条款

面临严峻的艾滋病防控形势，以维护公众健康的大局为重，对于艾滋病相关者隐私权实行适度克减，这不失为一种明智的选择。主要可以从以下几个方面来重构艾滋病相关者隐私权法律条款。

第一，在《艾滋病防治条例》相应隐私条款增加但书规定。在第三十九条第二款的基础上，可以增加下列内容：法律或本条例另有规定的除外。这样使绝对性条款转化为相对性条款，为在限定情形、限定范围内实现艾滋病相关者隐私权克减提供法律依据。

第二，完善《艾滋病防治条例》隐私权克减的相应条款。作为隐私权克减应当是适度且有限的，所以必须在法律中给予明确规定。首先，明确艾滋病相关者的告知义务，并增加如果违反告知义务所应负担的不利法律后果。虽然《艾滋病防治条例》第三十八条规定艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当履行如实告知与其有性关系者、接诊医生的义务，但没有明确对违反法定义务的不利法律后果。第六十二条笼统规定艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任，缺少法律威慑力。因此，必须在艾滋病专门法律法规中明确上述内容，以便与民事赔偿、刑事制裁的法律条款相衔接。其次，应明确艾滋病告知群体范围、告知主体、合理的缓冲告知期限。艾滋病相关者隐私权克减毕竟是对其权利的限制，因此对于告知群体范围和告知主体应有明确且有限制性的规定。告知群体范围应局限于有可能被感染的群体，如易被感染的艾滋病相关者的配偶、性伴侣，参与艾滋病相关者诊疗的医务人员等。告知主体可参考《浙江省艾滋病防治条例》的规定，即由省人民政府卫生主管部门培训合格的医务人员将诊断结果告知其本人、配偶或者监护人。因艾滋病防治和社会保障等工作需要，卫生主管部门可以将有关信息告知民政、教育、公安、司法行政等相关部门。在医务人员告知其配偶或者监护人时，可以给已成年的艾滋病相关者设置3天的缓冲告知期，如果艾滋病相关者在缓冲期内没有向配偶或者监护人、性伴侣如实告知，那么医务人员可以直接将诊断结果告知这些有被感染风险的群体。如果上述内容能在法律上给予明确的规定，使有相应资质的告知主体在告知时免除被追究法律责任的风险。最后，增加必要环节强制性检测的法律条款。虽然在实践中部分医疗机构实施的常规手术前“四项检测”(乙肝、丙肝、艾滋病、梅毒的相关病原学检查)，这对于防止医源性传播和防止医务人员职业性暴露等不无益处。但是，《艾滋病防治条例》第二十三条规定“国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度”。这无疑使现实中卓有成效的上述“四项检测”有违法之嫌。因此，需要修改相应的艾滋病检测法律条款，至少应当增加但书条款，如可增加因手术等治疗所需检测的除外，使必要环节的强制性“四项检测”合法化。

3.3 完善艾滋病相关者隐私权克减刑事责任规定

刑法以其严厉性作为抵御社会违法行为的最后一道防线，具有不可替代的作用和地位[10]。因此在艾滋病防控法律体系中，必须明确因艾滋病相关者违反相应的防治义务而受到相应的法律制裁方式。近年来，艾滋病相关者明知自己感染HIV，但仍隐瞒病情导致配偶或性伴侣也感染的悲剧屡有发生，其中重要原因是对于这种产生严重后果的行为缺少相应的法律制裁方式。美国对于明知自身感HIV，仍采取隐瞒手段使他人感染HIV，将处以重刑。例如，美国爱荷华州一名亚裔女子凯瑟琳·理查德(Katharine Richards)不幸被前男友传染了HIV，前男友也因此被判入狱25年[11]。因此，建议我国艾滋病法律法规中，对于这种明知感染HIV却隐瞒而使他人有感染HIV风险的行为给予明确的法律制裁规定。

根据我国《刑法》第三百六十条传播性病罪的规定：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。按照上述条款理解，传播性病罪的客观方面为：其一，行为人明知患有梅毒、淋病等严重性病；其二，行为人实施了卖淫、嫖娼的行为。该条款存在的问题有二，一是未将艾滋病列入上述疾病范围，二是不属于卖淫、嫖娼行为，如恋人间性行为、同性恋性行为等都不能构成传播性病罪。其实，HIV感染的危害严重性尤甚于梅毒、淋病，明知感染HIV却采取隐瞒且无预防措施与他人发生性关系，无异于故意伤害他人身体。而未将艾滋病列入上述疾病范围必然导致司法实践中的无所适从，如果在实践中艾滋病相关者以上述《刑法》条款追责，难免有违罪刑法定原则。此前亦有学者提出对艾滋病卖淫者不宜再定传播性病罪，同时提出的相应对策是情节轻微者不追究刑事责任，给予行政处理；情节严重者则“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚[12]。对于上述学者提出的处理方式笔者持不同意见，因为上述处理方式并未从根本上解决艾滋病相关者故意传播HIV的问题，而且如果伤害对象仅仅是个人，则与危害公共安全罪的犯罪客观方面是不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全及公共生活安全的行为不相符，由此亦不符合危害公共安全罪的犯罪构成要件。

笔者建议修改《刑法》相应条款，一是扩大传播性病罪的范围，将艾滋病列入其中，改为明知自己患有艾滋病、梅毒、淋病等严重性病。二是取消局限于卖淫、嫖娼行为的限制，只要有明知感染HIV采取隐瞒而使他人有感染HIV风险的行为均视为传播性病罪，如造成他人伤害的，可以故意伤害罪查处，两罪竞合的，择一重罪惩处。

4 结语

无论社会如何发展，始终不能忘却维护公众健康的初心。在维护公众健康的视角下，适度而有限地克减艾滋病相关者的隐私权，以达到有效管理和控制传染源，尽可能切断传播途径，最终实现有效防控艾滋病蔓延的目的，具有重要的现实意义。虽然防控艾滋病绝非一蹴而就之事，但是绝不能因为现实的种种困难而止步不前。对艾滋病隐私权的克减必须是法律先行，在维护艾滋病相关者权利与维护公众健康之间设置清晰的法律边界。