针对辩护律师调查取证权实施的检察机关监督职能分析

汪维莲 张思东

(1.芜湖职业技术学院应用外语学院 安徽 芜湖 241000；2.上海金茂凯德<芜湖>律师事务所 安徽 芜湖 241004)

1.调查取证的含义及特征

调查取证是辩护律师履行辩护职责的重要应用方法。它指的是拥有调查取证权限的单位或个人，为了查清某一案件的事实情况对与案件有关的单位或个人进行调查以及证据搜集的权力行使的过程。在刑事诉讼法的内容规范中，拥有调查取证权利一共有两个主体，即国家机关和律师。因此，调查取证权包括国家机关的调查取证权和律师的调查取证权。

调查取证权在法律实践活动中主要包括以下几个特征：第一，辩护律师所拥有的调查取证权是在法律保障下的有着明显的委托人个性属性，属于个体权利的应用保障范围。第二，辩护律师所行使的调查取证权利没有强制性，只有合作性。通俗的讲，就是辩护律师不能采取强制措施来开展证据的搜集工作，在此过程中不能侵犯相关被调查人的合法权利。第三，辩护律师行使调查取证权必须要符合法定程序，辩护律师依法开展的调查取证活动贯穿于刑事诉讼案件的始终。刑事程序的履行是一个严谨完整的过程，如果仅仅在程序中的某个环节来评估判断程序的合法性和公正性，是远远达不到法律的要求的。

2.对法律规定缺陷的分析

2.1 现行法律规定

对于辩护律师调查取证权监督的法律规范，在《刑事诉讼法》中有着明确的规定：《刑事诉讼法》第37 条第二款规定：辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。这条规定也意味着辩护律师要开展调查取证活动，必须要经过两方面的批准同意，即人民检察院或人民法院的批准以及被害人等人员。可以这样理解，刑事诉讼法所做出的这项规定的初衷就是为了保障被害人的权益，避免辩护律师的调查取证行为对被害人构成影响，防止被后者的权益受到侵害。但是刑事诉讼法中，辩护律师所开展的调查取证权必须要经过人民检察院或法院的批准，这项规定在具体的法律实践中，存在一下问题：第一，检察机关与被害人之间是否构成最直接的法律利益保障关系；第二，从法理角度分析，谁拥有着决定被害人同意辩护律师开展调查取证的决定权？

2.2 现行法律规定缺陷分析

2.2.1 向证人调查取证规定之不足

第一，关于辩护律师调查取证权限规定存在冲突。按照权利和义务的角度分析，把辩护律师的调查取证权与被调查对象的拒证权放在一起进行规定存在权利的冲突。因为不同主体所拥有的不同的权利，也存在相应的义务，两者是相对应的。一方所行使的权利，也就需要对方履行对应的义务来实现，忽略任何一方，就无法构成完善的法律关系。也就是说，如果律师行使了调查取证的权利，那么相应的对调查人就应当给予配合。如果无法将理论方面的权利应用于实践当中，那么这项法律保障下的权利也就失去了存在的必要。刑事诉讼法中，明确赋予了辩护律师调查取证的权利，但是在该部法律中还会规定了“经证人或者其他有关单位和个人同意”，才“可以向他们收集与本案有关的材料”，这就说明证人是可以对律师调查取证权利进行决绝的，这也就造成了调查取证权的“弱化”。法律一方面明确赋予了调查取证的许可权，另一方面又赋予了证人的拒绝权，两者无论在理论研究方面还是法律实践方面都容易发生冲突。甚至证人为了阻碍案件事实的查明，很有可能会滥用拒绝权。第二，辩护律师调查取证权限规定的责任存在缺失。深入到法律制定的逻辑结构展开分析，对于辩护律师行使调查取证权，缺少在法律后果方面的规定，从而造成这项内容规范的不完整性。通俗的讲，我国的《刑事诉讼法》对辩护律师的调查取证权利的行使进行了规范，但是，如果辩护律师、检察院或法院的工作人员如果违反了此项规定，应当承担什么法律后果？ 法律均未作出明确的说明。

2.2.2 向法院、检察院申请调查取证规定之缺陷

第一，调查取证权利行使之依附性和申请程序保障之缺失。

在刑事诉讼活动的规则中，辩护律师与检察官属于互相对立的角色，双方的诉讼观点是相冲突的，双方都会在提供有力的证据的前提下“打败”对方。因此，处于自身法律利益的考虑，检察院的工作人员往往会不同意辩护律师行使调查取证的权利，以防获取对控方不利的证据。因此，这种实践上的矛盾与冲突也就偏离了法律规定的初衷。在相关法律中，对于辩护律师申请向人民法院调取证据应当履行的程序以及办理的手续等，在法律中也未作出明确的规定。因此，对于法律来有效保障律师行使这项权利也就没有权威的依据。例如，就在何种情形下，人民法院应当允许辩护律师调取证据？ 也没有规定如果发生人民法院未同意辩护律师行使调取证据的申请时，应当如何来进行补救？ 辩护律师的申请权得不到在实事方面有效的保障，那么就无法充分细致的了解案情，从而就会对辩护效果造成不利影响。对于辩护律师的申请权未做法律救济方面的规定，也就意味着现实中不存在救济的权利，从而造成辩护律师的申请调取证据的权利在实际应用中大打折扣。第二，申请取证的诉讼阶段过窄。与国外的法律诉讼相比，我国对辩护律师适用于强制取证方面的应用渠道过于狭窄。

3.针对辩护律师调查取证权实施的检察机关监督职能优化

3.1 赋予被害人委托律师许可权

在法律实践活动中，很多被害人由于多种原因可能未委托代理律师，以及公民所掌握的法律知识程度还较低等，在这种情况下，辩护律师在对被害人进行调查取证时，要求被害人的委托律师在场是非常有必要的。因此，为了确保反对接触原则能够发挥应用的效果，并将不足之处得到合理的规避，笔者建议对《刑事诉讼法》的第37 条第二款的内容做以下修改：

辩护律师禁止直接接触被害人以及其近亲属、被害人提供的证人。辩护律师需要行使调查取证权利时，必须要经被害人委托律师允许后，并经被害人以及其近亲属、被害人提供的证人同意后，方可行使。并且在调查取证的过程中必须要有被害人委托律师在场的情形下，辩护律师才可以向被害人以及其近亲属、 被害人提供的证人进行与案件有关材料、证据的收集。如果被害人为委托代理律师，辩护律师在行使调查取证权利时，必须经人民检察院允许，并经被害人以及其近亲属、被害人提供的证人的同意后，方可行使。并且在调查取证的过程中必须要有检察院工作人员在场的情形下，辩护律师才可以向被害人以及其近亲属、被害人提供的证人进行与案件有关材料、证据的收集。

3.2 完善辩护律师向法院申请取证之规定

笔者建议，应对我国《刑事诉讼法》第37 条第一款涉及辩护律师向人民法院、检察院申请收集、调取证据的内容做以下修改：

第二款内容应修改为：当出现有关单位和个人不给予支持配合的情形时，辩护律师可以向人民法院申请收集、调取证据，如果所调取的证据的主要部分缺失的，辩护律师可以请求人民法院追究有关责任人的法律责任。辩护律师认为有必要的，可以向人民法院提出要求证人出庭的请求。对于符合以下情形条件时，人民法院应当许可辩护律师的请求：

第三款内容应修改为：辩护律师应当以书面的形式向人民法院提出调查收集证据的申请，申请期限应不迟于举证期限届满前十日。在申请书中应当将被调查人的姓名或者单位名称、 住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实等事项写明。当人民法院对辩护律师的申请不予许可时，应当向其送达不予受理通知书。辩护律师可以在受到不予受理通知书的次日起三日内向人民法院提出复议申请。人民法院应在收到复议申请的五日内予以答复。人民法院对于辩护律师申请收集、调取证据的请求，无正当理由予以拒绝的，可成为辩方主张裁判无效的抗辩理由。并且要对人民法院应当许可辩护律师所提出的调取证据的情形条件进行相应的规范。