规范化量刑方法之反思与重构

徐 宗 胜

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一、 德日量刑基准论之检讨

当报应和预防之间出现冲突或不一致时，比如罪行严重但预防的必要性小或者没有预防的必要性，或罪行轻但预防的必要性大，即存在“刑罚目的二律背反”的场合，就需要借助某种方法来解决这一问题。作为大陆法系国家的德国最先使用了“量刑基准”一词，量刑基准主要是用来处理责任刑与预防刑之间关系的刑罚理论，属于观念上的抽象量刑方法，也可谓量刑原则。在量刑基准论内部，关于如何具体协调责任刑与预防刑，产生了幅的理论(Spielraumtheorie)与点的理论(Punktstrafetheorie)之争。幅的理论认为，与责任相适应的刑罚是一个幅度，在确定了责任刑的幅度后，法官只能在此幅度内考虑预防刑，最终确定宣告刑。点的理论认为，与责任相适应的刑罚只能是某个特定的刑罚点，而不是幅度，在确定了责任刑点之后，只能在点之下或点周围考虑预防刑。[1]138

(一) 幅的理论

幅的理论是德国刑法理论的通说，也是德国联邦法院以及判例的立场。幅的理论针对责任刑的量的性质，以认识困难说和事物本质说为理由展开了有力的论述。认识困难说认为，何种刑罚与责任相当，不可能准确地确定，人们很难认识到某一精确的刑罚点。取而代之的是，与责任相当的刑罚存在一个有界限的幅度，在此范围内的刑罚(不论是下限的刑罚还是上限的刑罚)都与责任相适应，法官通过自由裁量来最终决定判处什么样的刑罚。事物本质说认为，以事物的本质而论，责任刑只能以幅度的形式体现。因为刑罚是对犯罪人施加的一种可感觉的痛苦，即使刑罚的量有所增减，也仍然是正义的报应。而且，于法官与公众看来，正义感不可能精确到唯一的点，只能感觉到一定的幅度。[1]139—140

主张幅的理论的学者面临着如下争议：其一，可否以预防的必要性不大为由突破幅的下限确定宣告刑？其二，可否基于预防的必要性大而超出幅的上限确定宣告刑？针对第一个争论，不少学者持否定态度，其理由是：“突破幅的下限会使得刑罚与正义感相矛盾，也会丧失其社会目的。”[2]880多数学者则持肯定态度，即量刑时，如果预防必要性小则可以突破幅的下限。其理由是：刑罚原则上是以预防为目的，且罪责思想只是被作为有限的标准而得到承认。因此，可以在罪责相适应的刑度以下科处刑罚。[3]1179以Roxin教授为代表的德国部分刑法学者主张综合预防论，即积极的一般预防与在社会化意义上的特殊预防相统一。[4]85在他们看来，报应刑是被完全否定的，因此预防刑当然可以不受幅的下限的约束。针对第二个争论，主张幅的理论的绝大多数德国刑法学者坚持责任主义，即无论预防的必要性有多大，都不能超出责任的限度，否认超过幅的上限确定宣告刑是正义的。笔者认为，基于预防的考量而突破幅的下限只是与过去的静态的报应相矛盾，而不是与现在的动态的正义感冲突。换言之，“未来”的预防只是抵触了“过去”的报应正义感，而与并合主义所体现出的“现在”的正义恰好相符，或者说，突破幅的下限考虑预防实则是正义使然。刑罚要与责任相适应，决不允许在责任之外添加额外的刑罚，这是责任主义与罪刑均衡原则的最基本要求，也是最低限度的尊重人权的表现。超出幅的上限确定宣告刑，无异于公然践踏国民的人格尊严和自由。

幅的理论有诸多不当之处：其一，法定刑本身就有一定的幅度，在法定刑幅度内再划分幅度无疑是将幅度压缩，通过压缩确定的量刑基准仍然是一个幅度，这就使得量刑基准丧失了实际意义。因为，幅的理论也要求确定幅的上下点，既然如此就不应该否认与责任相对应的那个确定的点的存在。其二，正义确实存在一定的幅度，比如，不管是对被告人判处4年徒刑还是5年徒刑，公众可能认为都是正义的。但这并不意味着幅度内的刑罚都是等价的制裁，正如自由裁量的结果合法但不一定合理一样，而且如果认为责任刑是一个幅度，那么宣告刑的“点”是如何确定的呢？其三， “按照幅的理论的逻辑，在责任刑的幅度内考虑特殊预防刑，仍然是在幅度内考虑一个幅度，只能得出不定期刑的结论。然而，不定期刑侵犯了国民的预测可能性，违反了罪刑法定原则。”[5]

(二) 点的理论

点的理论认为，与不法和责任相对应的刑罚都有特定的内容、确定的点，这个点是唯一的，即使法官或公众不能准确地把握这个点，但也不能否定这个点的存在(不能将认识论的问题与存在论的问题混淆)。在将责任评价为具体的刑罚(点)后，应当在这个点的周围或点之下考量预防刑。[1]154点的理论有两种类型：一是“点周围论”，即在确定了责任刑的点之后，只能在该点的周围附加预防刑的量，得出的宣告刑不能明显偏离责任刑的点。二是“点之下论”，即在确定了责任刑的点之后，只能在点之下附加预防刑量，宣告刑不能超越责任刑的点。

“点周围论”存在缺陷：其一，“点周围论”主张可以在点之上或之下考虑预防，但对“周围”却没有明确界定，这是“点周围论”的致命缺陷。其二，“周围”也是一个幅度，尽管这个幅度的范围已经缩小，但仍然没有走出幅的理论的窘境。其三，“点周围论”违背了作为大陆法系国家刑法基本原则的责任主义，即不能在责任以外附加刑罚，超越责任上限考虑预防是不被允许的。其四，“点周围论”的应有之义是有罪必罚，与康德的绝对报应近似，这就使得减轻与免除处罚丧失了存在的空间。换句话说，“点周围论”只适用于从轻与从重处罚两种情况。过度注重报应主义的后果是，功利主义的价值几乎荡然无存。

“点之下论”在日本刑法理论中盛行，也得到了以张明楷教授为代表的我国部分学者的支持，但它也存在弊端，笔者不完全赞同“点之下论”，理由如下：

(1)“点之下论”未能解决没有预防刑情节时的宣告刑确定问题。按照“点之下论”，其应然逻辑是：在没有预防刑情节的情况下，责任刑即是宣告刑；如果只存在影响预防刑的趋轻情节，应该对责任刑进行削减；如果只存在影响预防刑的从重情节，那么也只能在点之下从重或者顶多将责任刑确定为宣告刑。不难看出，“点之下论”存在自身矛盾，即有从重预防刑情节时的宣告刑比没有任何预防刑情节时的宣告刑轻，或者顶多两者的宣告刑一样，这岂不是说从重情节反而使量刑更轻了吗？难道有和没有从重情节是一样的？这恐怕难以被人接受。

(2) “点之下论”没有说明责任刑与预防刑的比重关系，仍然没有解决量刑基准问题。“点之下论”虽然主张报应对预防的限制，并且认为只要特殊预防必要性不大或无，就可以在责任刑之下从轻、减轻甚至免除处罚。[6]499但是，一方面，由于责任刑体现的是实质的正义报应，因而预防刑不能摧毁这种正义，预防刑只能在正义允许的限度内存在。正义的尺度虽然很难掌控，但也只能是以公众基于理性所支配的普遍正义观为标准，我们不可能说免除处罚与判处刑罚都是正义的。换句话说，减轻或免除处罚必须同时具备两个条件：其一，预防的必要性不大或无；其二，量刑结果仍然是正义的。另一方面，由于预防刑主要是以体现人身危险性的量刑情节决定，而人身危险性也只是一种主观推测，并没有被科学证实。因此，基于不确定的主观臆测而对被告人削减或添加预防刑量，也可能是错误或非正义的。“点之下论”虽然要求在点之下考虑预防，但却没有考量正义与否，也没有限制预防刑的比重，不仅没能解决量刑中的二律背反问题，反而又回到了问题的原点——报应与预防在刑罚目的中的地位。

(3) 既然点的理论要求明确区分责任刑与预防刑，那么就要首先确定责任刑与预防刑的量，而不应在后面的量刑基准中讨论。量刑基准的作用只是要协调责任刑与预防刑量的关系，最终确定宣告刑。按照德国学者Jescheck的观点，并合主义并不是报应与预防的简单相加，而是辩证的结合。[2]85其意思是，量刑中既要考虑报应也要考虑预防，宣告刑并不等于责任刑加预防刑，而是两者的折中(两者各占一定的比例)。问题是，折中之前首先应该确定两者的量，否则便无法折中，而点的理论却将预防刑量的确定以及如何协调责任刑与预防刑糅合在一起讨论，这岂不是将问题复杂化、模糊化处理了吗？而至于如何折中我们也不得而知，点的理论也没有将此疑问予以明确解释。

如上文所述，德日量刑基准存在缺陷。幅的理论提供的标准过于模糊，尤其是将预防刑量的裁定与责任刑量的确定纠缠在一起，两者界限不明。不仅公众难以知晓具体犯罪的责任刑、预防刑是多少，甚至连法官自己也不清楚，至于两者在宣告刑中所占的比例就更不得而知了，这实际上仍然是以经验为主的估堆式量刑方法。我国量刑规范化改革是在传统的经验量刑法导致量刑失衡、同案不同判、缺少明确统一的量刑标准的背景下提出的，目的是“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”。经验估量法显然与中央司法改革的要求不符，也不适应时代的发展趋势。幅的理论并没有走出传统经验量刑法的窠臼，不宜被我国引入。“点之下论”较之幅的理论更为明确、具体，但“点之下论”却没能解决没有预防刑情节时的宣告刑确定问题。即存在从严预防刑情节时的宣告刑比没有任何预防刑情节时的宣告刑轻，或者顶多两者的宣告刑一样，这是点的理论的最大缺陷。有学者主张调和点、幅理论，[注]该文作者主张应当调和上述两种理论，以“幅的理论”为起点，以“点的理论”为终点，将责任刑的幅度理解为各个点的近似值的集合，相对意义上的责任刑的点可以理解为一个浓缩的幅度。参见李冠煜：《量刑规范化改革视野下的量刑基准研究》，《比较法研究》，2015年第6期。笔者认为，该观点并未实质性地克服点、幅理论的缺陷，只是在计较量刑的不同阶段，刑罚量应该是以粗略的幅度的形式还是以精细化的点的形式呈现。事实上，点、幅理论之争并非是真正意义上的量刑方法之争，而是针对法官自由裁量权大小、是否必须要明确责任刑与预防刑的量之争。换言之，两种理论并非是经验与逻辑的对立，也不是立论根基的迥异，而是表述方法的不同。在缺乏经验科学的基础和实证研究数据支撑的条件下，很难说哪种理论得出的量刑结果更合理。此外，德日量刑基准也涉及报应刑与预防刑如何折中、特殊预防与一般预防的关系、量刑情节的调节比例等问题，而且至今为止也未找到解决“刑罚目的二律背反问题”的行之有效的方法。在笔者看来，二律背反无法克服的根本原因是：如此多的自变量堆积在一起不可能达到唯一的函数对应关系，“正义感觉”因人而异，无法达至统一。

二、国内量刑基准理论评析

目前，我国刑法学界对“量刑基准”的概念以及在何种意义上使用是有很大争议的。观点一：“量刑原则，又称为量刑的基准，它主要是解决量刑的时候什么样的事项应作为考虑的对象，应根据何种原则来进行刑罚的量定等问题。”[7]282观点二：“量刑基准是指对已经确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。”[8]观点三：“量刑基准是指，对已确定适用法定刑幅度的个罪，对应于既遂状态下反映该罪特点或者犯罪实害程度的事实所预定的刑量。特殊情况下，量刑基准是指个罪法定刑等级间上一幅度的下限。”[9]观点四：“刑法理论必须从处理报应与预防的关系亦即责任刑与预防刑的关系的意义上，探讨真正的或者另一种意义更为重要的量刑基准，从而使责任主义在量刑中得到贯彻。”[5]497

陈兴良教授在宏观意义上使用量刑基准概念，将其与量刑原则等同，指出了量刑时应当以特定要素为对象、以某种原则为准绳，量定刑罚要有客观标准。本来这一理解也无可厚非，只是作为量刑方法实在过于抽象，不能具体指导司法实践。目前，我国刑法理论所探讨的量刑基准是指，暂不考虑量刑情节，仅针对犯罪构成事实量定刑罚。周光权教授将量刑基准理解为，对已然之罪的全部犯罪构成事实(定罪情节)所应评价的刑罚量，即量刑基准只能由裸的犯罪构成事实决定。其中，这里的犯罪构成事实既包括基本的犯罪事实，又包括使法定刑升、降格的犯罪事实。王利荣教授将量刑基准解释为：根据既遂状态下的具体个罪的全部犯罪构成事实所初步确定的刑罚量，这个量可以达到法定刑幅度的上限。两位教授对量刑基准的理解基本是相同的，即在排除量刑情节的情况下，根据犯罪事实所应确定的刑罚量(或点)。不同之处是，前者以抽象个罪为对象，后者以具体个罪为对象，前者会得出所有适用同一档次法定刑的同种罪的量刑基准是相同的结论，后者会得出即使是适用同一档次法定刑的罪名相同的不同具体个罪的量刑基准也可能不同的结论。周光权教授显然更强调量刑基准的唯一性和普遍适用性，王利荣教授则更加注重量刑基准的个案差异性和特殊性。两种不同的理解也从一定程度上反映出两位教授对待法官自由裁量权、应该是经验还是逻辑主导量刑以及如何规范量刑的态度。张明楷教授理解的量刑基准与德国、日本刑法理论上的量刑基准是相同的，即只是在处理责任刑与预防刑关系的意义上使用。

《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《意见》)并未使用量刑基准一词，而是使用了“基准刑”这个概念，即根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。需要特别说明的是，这里的“基准刑”虽然与周光权教授所主张的量刑基准在内容上基本等同，而且是在相同意义上使用(即在暂时不考虑量刑情节的情况下，对全部犯罪构成事实分配刑罚量[10]326)。但是，最高人民法院所称的“基准刑”或周、王两位教授所指的“量刑基准”却与德国、日本刑罚理论上的量刑基准的涵义和内容有所不同：其一，后者是作为处理责任刑与预防刑之间关系或比重的体系性的量刑方法，前者只是用来确定犯罪构成事实的刑罚量的阶段性方法。其二，后者所指的责任刑是对犯罪构成事实与影响不法和责任程度的量刑情节所评价的结果，而前者仅以犯罪构成事实为对象，尚没有评价影响责任刑的量刑情节，因而此时确定的刑罚量只是责任刑的一部分。其三，后者以责任主义原则为指导，根本目的在于以责任刑来制约法官量刑过程中的恣意，[11]84避免超过责任限度的刑罚和不符合公正报应观念的刑罚的出现。前者尚未涉及预防刑的裁量，没有贯彻责任主义思想，而是以罪责行相适应原则作为量刑公正的保障。其四，后者是以刑罚目的(并合主义)为依据的理论设计，并始终围绕如何调和报应与预防的关系而展开，这一理论创设的初衷是值得肯定的，但效果却差强人意，仍需要借助“正义感觉”这种模糊的、无法量定的纯粹观念上或心理上的个人感受来解决“刑罚目的二律背反问题”和确定宣告刑。前者不受刑罚目的观念影响，只作为对犯罪构成事实定性和定量的客观方法，工具性更为明显。

相比德日等国家的量刑基准论，我国的量刑基准理论独具特色，它是以犯罪构成事实(定罪情节)为核心，紧紧围绕四要件犯罪构成体系，遵循立法和司法“定性+定量”的模式所建构的适合本土刑法发展的理论。以犯罪构成事实为主线建构量刑的基础或参照，既是对四要件犯罪构成体系的坚持，又符合司法机关量刑的传统。构成要件齐备是犯罪成立的条件，司法机关只能依据犯罪构成事实判断犯罪成立与否，此时只有“质”(定性)的评价；在量刑阶段，犯罪构成事实是选择法定刑的依据，此时是对“量”(定量)的评价。在我国，定罪与量刑是法院审判工作的两大组成部分，而且多年来的司法传统也是沿着“先定罪，后量刑”“定罪与量刑合并审理”的模式进行的。这与立法和司法所采用的“定性+定量”的构造契合。因此，我国的量刑基准理论容易被司法机关接纳，操作起来也更得心应手。《意见》中的量刑方法(尤其是确定基准刑的方法)就是在量刑基准理论的基础上发展起来的具体的、具有较强可操作性的主要用以处理量刑情节适用问题的手段。我国的量刑基准或基准刑虽然并不涉及责任刑与预防刑关系的处理，但不可否认其在整个量刑方法中的作用和价值：其一，它兼具观念和技术操作层面上的区分犯罪构成事实与量刑情节的功能，避免在量刑时重复评价。其二，先根据犯罪构成事实确立基准刑，再在此基础上对量刑情节定性、定量，这种分层次的量刑方法对于规范法官自由裁量权、合理选择刑种和刑度，提供了明确的标准，摆脱了将犯罪事实与量刑情节糅合在一起完全依靠法官经验综合估量宣告刑的主观随意性，为符合罪刑均衡的公正量刑目标的实现提供了技术上的保障。其三，先评价客观的犯罪行为及结果，再考虑其他社会危害性情节和预防犯罪的情节，体现了刑罚以报应为主、预防为辅的倾向，即以报应限制预防，我们应当追求公正的功利。[12]该量刑方法显然是受到了责任主义的影响，已然具有大陆法系量刑基准论的烙印，类似于“点的理论”。基准刑的确立为量刑情节的适用奠定了基石，符合量刑规范化改革所要求的量刑公开，量刑公开的应然之义就是每个量刑环节都必须有明确、统一的实体适用标准和程序操作范式，将量化引入量刑机制，最终实现量刑公正的目的。

三、从量刑基准到基准刑：量刑方法的革新

对犯罪人裁量刑罚，我国司法实践通常采用传统的经验量刑法，或称为估堆式量刑法，即根据案件的具体情况，进行全面考察、综合分析，参照司法实践经验，估量出对犯罪人应判处的刑罚。这一方法虽简便易行，但过度依赖法官经验，在缺少科学的量刑标准保障的情况下，难免会出现量刑不合理的现象。近年来，在中央司法改革的推动下，最高人民法院陆续发布了几项量刑指导性文件，用以统一量刑方法和步骤、统一量刑情节适用标准，进一步规范量刑活动。本文仅以最高法院于2017年发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》为蓝本进行解读。

(一) 基准刑的确定

基准刑确定的前提是明确界分定罪情节与量刑情节，由于学界与实务界对此已有较为深入的研究，本文不再作为研究重点赘述。我国刑法理论将犯罪构成事实分为基本犯罪构成事实与加重、减轻犯罪构成事实。《意见》规定，应当在量刑起点的基础上，根据加重的犯罪构成事实(犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等)增加刑罚量确定基准刑。显然，《意见》在基准刑的确立阶段并未涉及减轻的犯罪构成事实，或者是将其作为量刑情节考虑。将使法定刑降格的犯罪事实当作量刑情节，这种做法尽管可能不会导致不合理的量刑结果的出现，但却会抬高基准刑的量而影响法定刑的选择，还可能造成在无法将该事实转化成量刑情节情况下的评价遗漏或转化成的量刑情节的调节比例不当而无法达到减轻处罚的效果。因此，《 意见》应当将“基准刑的确定”修改为：根据加重、减轻的犯罪构成事实，在基本犯罪构成事实的基础上加、减刑罚量确定基准刑。

此外，《意见》还存在几点不足：其一，由于基本犯罪构成事实与基准刑之间没有内在的必然联系，所以它不是确定基准刑的依据。[13]183量刑起点作为量刑情节的参照系只有在不存在法定刑升格的条件下才有意义，此时的定罪过剩的犯罪数额、犯罪后果等转化成了量刑情节，不再具备犯罪构成事实的功能。其二，基准刑是在某一法定刑档次内选定的一个刑罚点，至于按照什么规则、理念来把握这个点，《意见》并未明确说明。其三，加重犯罪构成事实是最低限度的充足加重犯罪构成要件的事实，除此之外的部分只能作为量刑情节考虑。这会涉及定罪过剩的部分事实转化成量刑情节的问题，比如，犯罪数额、犯罪后果等虽然是法定刑升格的条件，但它们在发挥此功能之后可能仍有剩余，剩余的部分就不应当再作为增加刑罚量确立基准刑的依据(或资料)，只能作为量刑情节评价。《意见》规定的基准刑内涵模糊，应当进一步将“犯罪事实”释明。

(二)先后调节法与加减法

对于如何具体适用量刑情节调节基准刑，《意见》采用了同向相加、逆向相减的方法，并且是按照先适用从宽情节再适用从严情节的顺序进行的。《意见》规定：具有未成年人犯罪、老年人犯罪、聋哑人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。这一规定并不明确：首先，这里的“等”的外延到底在哪，是指全部的法定从宽情节，还是仅指部分呢？是否也包括酌定从宽情节呢？其次，《意见》所列举的这些量刑情节只限于刑法总则中的某些法定从宽情节，并未涉及分则中的量刑情节，我们无从得知分则情节该如何适用，是先后调节还是直接加减呢？最后，先适用法定从宽情节再适用从严情节的确对被告更有利，但是，一方面，酌定从宽情节是否也应该优先适用呢？另一方面，酌定从宽情节与法定从重情节(累犯)以及酌定从严情节并存时应当如何安排呢？如果通过加减的方式抵销，那么依据何在呢？事实上，先适用法定与酌定从宽情节后适用法定与酌定从严情节(“先宽后严”法)更有利于被告。举例来说，比如甲犯抢劫罪，基准刑为10年，有自首情节(减30%)、累犯情节(加10%)和罪后积极退赃情节(减20%)。先宽后严的结果是：10(1-30%-20%)(1+10%)=5.5。逆向相减法的结果是：10(1-30%-20%+10%)=6。先适用法定从宽情节，再将酌定从宽与法定从严情节直接加减的结果是：10(1-30%)(1-20%+10%)=6.3。通过该案例可以看出，从更符合刑罚谦抑性与有利于被告的人道主义精神这一角度出发，“先宽后严”法无疑是更合适的选择。

《意见》中的量刑步骤是：(根据抽象个罪的基本犯罪构成事实)确立量刑起点→(再以加重的犯罪构成事实为资料)确立基准刑→(经过量刑情节的调节)得出宣告刑。这种方法并未区分责任刑(情节)与预防刑(情节)，而是在基准刑的基础上通过量刑情节的加减来确定宣告刑的，这个过程也缺少“罪责”“行为责任”“责任主义”等罪刑思想(或原则)的指引和约束，因而最终的宣告刑很容易突破“责任”的程度，被告人可能会承担犯行之外的额外刑罚。尤其是像累犯、再犯、惯犯、前科劣迹(受过行政处罚)、动机卑鄙、拒不认罪、悔罪、隐匿赃物、威胁被害人、一贯表现不良等表明再犯可能性的从严预防刑情节，由于是在基准刑的基础上加刑，很可能会超越责任的界限。虽然德国刑法也规定对累犯等从严预防刑情节从重处罚，但也仅限在责任刑幅度内从重，而不允许超过责任的限度加一部分刑罚量。简而言之，德国刑法是用预防刑来缓和责任刑，对累犯等是“减”刑，我国则是“加”刑。例如，甲犯抢劫罪，基准刑为10年有期徒刑，只有未遂(减30%)和累犯(加20%)情节。根据先后调节法，计算结果是：10(1-30%)(1+20%)=8.4。事实上，丙的责任刑本来为7年，正是由于累犯情节的存在，丙还须承担额外的1.4年刑罚，违背了责任主义。[注]按照德日量刑基准论，责任刑是由违法性大小和有责性大小(或程度)共同决定，即犯罪构成事实与责任刑情节的加权值。《意见》规定的基准刑仅由犯罪构成事实决定。未遂降低了犯罪的社会危害性程度，属于影响责任刑的情节。因此，在该案例中，丙的责任刑是10(1-30%)=7年。由此可见，从严预防刑情节对基准刑的调节，在某些情况下会违背责任主义，尤其是在从严预防情节的调节比例大于法定(或酌定)从宽情节的场合。

(三)确定宣告刑的方法

《意见》规定，独任审判员或合议庭在综合考虑全案情况后，可以在20%的幅度内对量刑结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。笔者认为，这一规定值得商榷。首先，既然法官在确定量刑起点、基准刑以及适用量刑情节调节基准刑阶段已经按照既定的步骤对犯罪事实、量刑情节定性和定量，那么就不应当在宣告刑确定阶段再自我质疑、否定，而且在先前计算出的刑罚量的20%幅度内再调整也没有任何量刑资料为据，法官完全是凭借个人感觉加、减刑罚。其次，如果将量刑纳入法庭审理程序、每一量刑环节的结果都公开，定会有很多被告人针对自己被增加的10%或20%的刑罚量不服，从而质问法官“凭什么对我加刑？”法官最终也只能以罪责刑相适应原则这一“玄之又玄”“只可意会不可言传”为“理由”尴尬地回答被告人。这会激化被告人与司法机关的敌对矛盾，削弱公众、被告人对法律的信仰，给法治的进步带来阻力。再次，我国的刑罚总体上比国外更为严厉，在刑罚轻缓化世界潮流的引领下，是时候在司法裁判中有所作为了。不能再攀比过去同类案件的量刑结果，更不应该将其作为衡量当下和未来罪责刑相适应的标准。事实上，当刑罚裁量结果普遍轻缓之后，罪责刑相适应原则就会被赋予新的含义，会重新获得公众的认同。在20%的幅度内对量刑结果作减法则充分体现了以人为本、以宽为本的人道主义宗旨，值得提倡，为刑罚向轻缓化方向发展提供了助力。

综上所述，《意见》在量刑起点与基准刑的确立阶段有混淆加重犯罪构成事实(定罪情节)与量刑情节之嫌，因此，需要重新阐明两者的含义：量刑起点是指在具体个罪不存在法定刑升格的条件下，由基本犯罪构成事实所决定的刑罚量。基准刑是指在具体个罪存在法定刑升、降格的情况下，由加重或减轻的犯罪构成事实所决定的刑罚量，即上一档或下一档法定刑内的某一点。先后调节法并未真正明确具体哪些情节应该优先适用，从刑罚应当朝向轻缓化方向发展和有利于被告的立场出发，先宽后严法是最佳的选择。《意见》将量刑方法分梯次构建，以“定性+定量”的方法确定每一环节的刑罚“点” ，不仅合乎“无规矩不成方圆”的道理，而且是以“看得见的正义”的方式实现量刑结果与公众的公平正义观的吻合。从严预防刑情节调节基准刑，可能会突破责任的上限，导致被告人承担犯行之外的额外刑罚，对此进行改造的思路是：遵循责任主义，先计算出责任刑的量，再利用“先宽后严法”调节基准刑，然后对拟定的宣告刑进行检验，如果超出责任限度，则直接将责任刑确定为宣告刑。如此处理，不仅不违背责任主义的刑法观，而且顺应了刑罚向轻缓化方向发展的趋势。

四、结语

法律的生命在于经验，但绝非仅仅是经验，还有逻辑和程式。没有适用标准的法律就是笼子之外的猛兽，可以肆意妄为，终将无可避免地伤人，法治也会沦为人治。量刑亦是如此，必须要有一定的客观标准为依据，否则自由裁量权的泛滥定会演绎出同案不同判、同罪不同罚的荒谬和不公。在量刑阶段要落实责任主义、实现量刑规范化，就有赖于量刑标准的确立，这是准确、合理适用量刑情节的前提，也是确保量刑公正的必然选择。《意见》明确了量刑的方法和步骤，统一了量刑情节的适用标准，确立了定性与定量相结合的量刑模式，改变了以往模糊、混乱的量刑局面，起到了“规矩绳墨”“定纷止争”的作用。遗憾的是，《意见》并未贯彻责任主义的刑法观，造成刑罚裁量结果可能会突破责任的上限，尤其是在从严预防情节的调节比例高于从宽情节的场合。限于篇幅，本文也只能对此问题进行初步探讨。希望抛砖引玉，引发更多学者的思考并进行深入研究，为中国法治的进步贡献力量。也期待《意见》的不断革新和完善，满足人民群众对刑事审判工作的新要求。