自助行为入典的法律风险及其防控

潘 慧

（西南政法大学 民商法学院，重庆 渝北区 401120）

一、自助行为的界定及其构成要件

“2018年12月19日，最高检发布4件指导性案例明确了正当防卫界限标准，不仅让刑法领域的正当防卫概念得以匡正，而且让民法领域的民事自助概念进入公众视野。借此机会，我再次建议在民法典中完整确立民事自助制度。”这是第十三届全国人大代表、全国人大宪法和法律委员会委员、中国社会科学院学部委员孙宪忠在2019年3月4日接受采访时表示。［1］自助行为作为私力救济的方式之一，要将其在立法中确立并予以制度化的呼声一直较高。无奈在《侵权责任法》修订时却仍将一直呼声较高的自助行为排除在立法之外，而只将正当防卫和紧急避险规定其中。究其原因，无非是立法者对于自助行为进行了风险预估与利益衡量之后的谨慎选择。明晰将自助行为入典的风险有利于为立法者提供实际的考量因素。

自助行为虽至今未被纳入法律规定中，但在学者撰写的著作中却普遍在私力救济或是权利的行使与实现的背景下介绍了自助行为。自助行为在学界一直受到承认却彼此对之理解各有不同。德国学者梅迪库斯认为，自助行为是为了阻止那些依靠官署的援助仍无法避免的危害请求权行为的发生，在法定条件下，权利人侵害他人之物并对债务人实施暴力的行为。［2］梅仲协先生主张，以私力保护自己之请求权，伸臻于安全者，谓之自助行为。史尚宽先生则认为，谓以私力确保权利实行，原则上非自己执行，仅为临时性质之保全处置。梁慧星教授认为，自助行为指为保护自己的权利，而对他人的自由或者财产施以约束或毁损的行为。申卫星教授认为，自助行为指的是民事主体在自己的民事权利受到侵害时，由于事情紧急，来不及请求国家机关救助的情况下，对加害人的人身或者财产进行扣押或者毁损，而为法律所许可的行为。纵观学界对自助行为的定义，自助行为主要是指当权利人的请求权受到侵害而来不及得到有关机关有效援助时，为实现或者保全自己的合法权利而对加害人所采取的限制其人身或财产的强制措施。旨在实现自己的合法权利或使其权利恢复到未受侵害时的圆满状态。

自助行为的构成同自助行为的定义一样众说纷纭。如王利明教授主张自助行为需要具备五个要件：第一，必须为保护自己的合法权利；第二，必须是情况紧急而来不及请求有关国家机关的援助；第三，自助的方法是保障请求权的实现所必需；第四，必须为法律或社会公德所许可；第五，不得超过必要的限度。还有学者认为，自助行为只需满足四个要件即可。其实，无论是几要件说，都对自助行为适用的条件、目的和限度进行了具体明确的要求。旨在将民事主体抽象的民事权利得到实现而成为具体权利。

二、自助行为入典的可能风险

自助行为作为私力救济的手段之一，其产生于公力救济之前。早在古罗马时期的《十二铜表法》中就有“找全人对不履行债务的人可以视为债奴加以拘禁或出卖”的类似现今自助行为的规定。［3］我国《中华人民共和国侵权责任法（草案）》第一稿第27条以及第二稿第28条都有对自助行为的规定，［4］却最终在 2009年12月26日颁布的《侵权责任法》中删去了此前草案对自助行为的规定。这显示了立法者还未对自助行为充分信赖，对其可能带来的法律适用风险也未充分把握。在承认自助行为入典有其必要性和合理性的前提下，分析自助行为入典后可能会带来的风险，旨在给立法者提供切实有效的建议和参考。

（一）自助行为成立的边界模糊

功利主义法学家边沁认为，增进人类社会幸福的办法应从立法开始，通过立法，用赏罚的立法特别是通过惩罚那些破坏幸福的行为，来增进人们的幸福。［5］通过立法行为确定自助行为的边界问题是自助行为成功入典和司法适用的第一步。自助行为是权利人运用一己之力保护自己的合法权利，各权利人面临的危险境遇不可能完全相同，故立法者需要综合考虑权利人可能遭遇的所有情况，这无疑是立法者的一大难题。加之自助行为在一直未有明确立法规定，司法实践中直接使用“自助行为”裁判的案件少之又少，无法提供有效的参考。立法者需要将一个主观实行行为加以客观化，这无疑需要立法者将现有的自助行为的理论并结合我国的社会实际来界定成立自助行为的范围边界，并不是一件容易的事情。自助行为与正当防卫、紧急避险等相比的最大特点在于其更具主动性，对权利的实现和保护更直接也更充分。自助权属于自然权利、应然权利。自助权的力量源泉主要来自个人生而所有的体力和脑力。每个人的先天基因和后天成长也使得个人在行使自助行为时的程度有别，无法完全用一套体系涵盖。在卢梭天赋人权思想的影响下，即人民普遍默认了自己维护自身合法权利的自助行为具有正当性，根本不去理会成立自助行为的合理边界。同时，如果立法对创设性的民事自助行为采取听之任之的态度，则极有可能造成法律的失控，这样法律虽然规定了自助行为却带来了更多的副作用，也会影响社会关系的稳定性。因此，立法者在为自助行为设定边界的时候，应该慎重考虑权利主体滥用自助行为时应受的谴责以及权利主体在实施自助行为的过程中对权利主体过错的非难。［6］

（二）自助行为可能造成司法和社会秩序混乱

这是立法者一直对自助行为谨慎立法的重要原因。自助行为相比公力救济，具有非程序性的特点。公力救济是权利人请求国家以法定程序帮助其实现权利的手段，其能在很大程度上避免强者欺负弱者，使弱者权利能够实现；从而避免暴力冲突。但是自助行为的实施其没有如《民事诉讼法》等与实体法配套的程序规范，其行使具有随意性和不确定性。如果得不到合理适用，反而有可能会深化矛盾甚至导致暴力冲突。自助行为的范围包括自身的人身和财产，在这两者间又具有紧密联系。也就是说，原本对加害人只侵害了当事人的人身权益或者财产权益。但由于无序的自助行为的介入，反而激化了双方的矛盾，同时也破坏了和谐稳定的社会秩序。自助行为主体可能过度关注和追求自力救济的效率和速度，而在一定程度上忽略了社会的公平、正义等基本价值理念对社会所产生的积极作用。自助行为很容易导致本应客观的正义观念主观化，从而导致社会秩序的混乱。人们朴素的法律观念认为，如果今天用暴力来反对某些人是合法的，以后也就可以用来反对任何人。［7］只有这样，才能使弱者相对于强者实现其权利；也只有这样，才能避免私人之间出现武力争斗及与之俱来的可怕现象。［8］

（三）自助行为的合理限度界定不清

自助行为的边界界定是解决自助行为是否成立的问题，而对自助行为限度进行合理界定是为了防止受害人在实施自助行为的过程中，突破了自助行为的合理限度而导致新的侵权行为。一方面，自助行为是权利人捍卫自己权利的正当要求和本能反应，但是权利人的合理捍卫仍具有合理限度。自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正义概念则包括了被一个特定的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了法律明文承认。［9］实施不当的自助行为，行为人须对损害后果承担法律责任，因此，民事自助行为的正当性除了考虑到人的自然本性之外，还须认识到人的非理性与破坏性的冲动可能导致的社会危害。［10］

三、自助行为入典的风险防控

（一）自助权利法定化

民事自助行为可以分为实行阶段的要件要求和实行后的公力保障两个方面。前者要求立法准确界定一个既符合立法政策考量又契合社会需求的构成要件，后者则要求民事主体在实施自助行为后及时寻求公力救济，即自助行为向公力救济的过渡。

1.自助行为的实行条件

（1）民事主体旨在保护自己的合法权利

自助行为与正当防卫和紧急避险最大的区别为正当防卫和紧急避险不限于自己的合法权利而成立，还可以是为了社会公共利益，而自助行为是为了自己的权利保护与实现。此外，权利的性质应是能够适应自助行为的权利且一般限于请求权，这里的请求权一般限于物权请求权、债权请求权和人格权请求权。其法理基础在于，与请求权对应的支配权并没有特定的相对人，无需自助。

（2）适用时情况紧急来不及请求公力救济

所谓情况紧急，是指权利人当时时间紧急来不及请求公力救济或可请求但国家机关未受理或受理后未处理，而权利人自己如果不采取措施将使权利得不到保护或难以实现的情形。公力救济在很多时候缺乏及时性，任何机关都不可能在任何时刻为民事主体提供救济，这也是公力救济固有的弊端，而自助行为的公力补充性恰恰能弥补公力救济这一弱点。

（3）以合法的方式行使

自助行为是为了保护自己的人身和财产利益而针对加害人的不法侵害状态所采取的行为。一般来说，自助行为的行使具有正当性。但我国现在并没有明文规定自助行为，更谈不上对其行使方式的规定。鉴于自助行为难免涉及扣押、毁损等强制方式，自助行为的行使方式应由法律明确规定，不能由权利人按其自由意志随意进行。各国法律对此规定大体相同，立法技术都表现为列举式。其实施手段不违反法律、公共道德和善良风俗，而且一般只能对债务人、加害人的财产或者行动自由施加临时性拘束。［11］

2.实行后的公力保障

民事主体因情况紧急而实施自助行为后应及时寻求国家机关的援助。自助行为原则上只能是一种对请求权暂时保全的措施，请求权的最终实现还必须通过司法程序来实现。［12］民事主体实施自助行为后的实时状态并未结束，需要国家机关确认其自助行为确实合法有效。若双方的纠纷仍然存在，民事主体可以请求公力救济。如果双方民事主体已将纠纷合理解决则不用再费周折请求救济，此时民事自助行为已经行使完毕。

（二）建立自助行为制度

在《民法总则》未将自助权纳入其中的既定事实下。要将自助权利法定化，只能在民法典分编中加以规定并明确自助行为的程度。在《民法典》分编采取列举式的立法模式明确民事自助行为，可以有效的指引和规范民事主体实施自助行为，防止和减少自助行为的滥用。例如在物权编规定物权自助行为；债权编规定债权自助行为；并在侵权责任编中将民事自助行为规定为免责事由。这对民事主体权利的保护与实现具有重要意义。

1.物权自助行为

物权自助行为在日常生活中比较常见，其强调权利人对其财产的保护。我国《物权法》有关于所有权返还请求权和占有返还请求权的规定。但两者的特征和行使条件各有不同，故实施的自助行为也不相同。基于此区别，《物权法》需分别设立所有权保护和占有保护的自助行为制度。以全面的保护权利人的合法权利。这里主要介绍在这两种自助行为中的所有权取回权和占有取回权。

所有人的取回权是物权追及效力最直接的体现，是私人实现所有权最有效的方式之一。权利人行使自助行为时具有一定的强行性，其适用要件在满足自助行为一般要件的同时，还要在行使时也需要受到一定的合理规制。第一、所有人的取回权只能针对动产；第二、所有人取回权的适用对象只能是恶意的占有人而不能是除占有人之外的第三人；第三、在行使取回权之前已经采取了提醒、催告等手段要求相对人返还原物；第四、所有权人取回动产时的手段要适当，不得采取不必要的暴力手段或造成维权之外的严重后果。

占有是一种受法律保护的事实状态。占有取回权是占有人为恢复原占有的事实状态而取回被侵夺之物的权利，这是占有的积极权能。同样，除满足自助行为成立的一般要件外，仍应该对其进行合理规制。第一、占有取回权应符合“瞬时追讨”的原则，即占有人取回权的行使必须是在占有并侵夺当时或者被侵夺发生后不久；第二、对于占有人依其自由意识转让或委托他人占有的动产不能取回；第三、占有人在行使取回行为前必须提出过返还请求；第四、占有人取回财产时使用的手段要相当，不得造成人身伤害。

2.债权自助行为

在公力救济缺乏及时性的情况下，债权自助行为有其存在的必要性和合理性。债权人在来不及或者等不及公力及时救助的情况下，债权自助行为可以在节约诉讼成本的同时达到与公力救济同样的解决效果。最典型的例子是民间借贷，民间借贷一直是司法实践中发生频率极高的诉讼现象，对于那些诉讼时间较长的民间借贷纠纷，债权人完全可以实行债权自助行为，如债权人可以对债务人进行电话催告、上门要债等等维护自身合法权益的行为。

这些有关自助行为的具体规定，有利于真正实现对买卖人、占有人等民事主体的权利保护。

（三）自助行为与社会现实的衔接

1.错误自助行为应承担赔偿责任

有时民事主体之间的纠纷比较复杂，当事人的自助行为可能适用错误。如为了保护自己非法的权利或利益，行为对象错误，不符合情况紧急的条件等。这些错误自助行为应为法律禁止、或承担相应的赔偿责任。所谓“错误自助”是指权利人在不具备实行自助行为要件的状态下实行了自助行为。对于错误的自助行为实行后的法律效果，《德国民法典》第231条规定：因误以为存在阻却违法行为的必要条件而采取第229条所列举行为的人，即使其错误非出于过失，仍应对另一方负损害赔偿的义务。在实际生活中，行为人对自己实施的错误自助行为应承担损害赔偿责任，也符合人们对公平正义的合理期待。基于全面考虑可将错误自助的情形规定其中。

2.自助行为的合理限度

赋予民事主体民法上的自助权，那么民事主体应合理适用，即不能超过自助行为的合理限度。自助行为的限度为自助行为足以保护自己权利所必须的程度。但若将自助行为是否合理交由当事人内心自我判断，极有可能造成弱肉强食的不稳定局面。加之民事主体的个人素质和法律了解程度不同，有些民事主体可能由于感性情绪过失或者故意超过自助行为的合理限度。于是，如何判断自助行为是否过度以及由谁来判断的问题就必须予以预先说明。

从行为与结果的关系来看，自助行为的限度问题应以其实施后的结果是否公平来判断。公平正义理念是从人类产生之日起到如今已经相当成熟法学理论，将其作为判断自助行为是否过度的考量因素之一。实行自助行为后的结果不应由当事人来判断，应由不涉及其中的公共机构或者国家机关来衡量。凡是自助行为的结果如符合公平正义的，一律认定为合法，即使在对成文法的执行上有瑕疵，违背了成文法的规定，这体现了对成文法的软化和缓解。

从行为的手段上来看，行为方式和行为程度必须符合一定的限度。即要求以最小的损害达至最满意的效果。自助行为的实行对象是加害人的人身或者财产，具有相对性，故不能对除加害人之外不相关的第三人实施自助行为。对加害人所为的自助行为，只及于其财产的，不能及于其人身；能保全的，不能损毁；只需扣押一项的，不能扣押数项，此乃将双方当事人的损失都限定在最小范围之举。

3.对自助行为的限制

从自助意图来看，自助意图是指权利人认识到自己的权利受到侵害而为保护自己的权利所产生的心理意图，这是自助行为成立的主观要件，缺少这一要件，自助行为便不能成立。产生自助行为的意图，要权利人意识到其所实施的行为是为了保护自己的合法权利，行为与目的之间具有一致性。

从保护的权利类型上看，并不是民事主体的所有权利在受侵害时都能实行自助行为。自助行为所保护的权利需具备一定的条件。第一、须为合法权利或利益，合法的权利才能予以保护，这是以自助行为所保护的权利的一大前提。所谓合法，是指在法律上有根据；第二、实行自助行为保护的请求权，应是具有可强制执行性的请求权，对于夫妻忠实请求权、夫妻同居请求权等具有人身性质的请求权，不得实行自助行为。

结 语

民法是权利法，旨在保护人们合法的私权利，但《民法总则》未将自助行为纳入其中，表明立法者仍然对自助行为的不信任。自助行为存在的最大隐患不过是权利人滥用自助行为而导致社会和司法秩序的混乱。其实，只要进行全面合理的风险防范，自助行为可能存在的风险能够被规避。不可因为风险存在就全盘否认整个制度存在的合理性，而应在综合考虑之后选择最为符合社会实际要求的法律制度。