中国古代法治的当代价值

冯 雷 ，王 雷

（1.辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110036；2.辽宁工程技术大学 公共管理与法学院，辽宁 阜新 123000）

一、中国古代法治概说

法治可以从两个层面来理解，即狭义的法治和广义的法治。狭义的法治是指以自由、平等和人权等价值为目标，以权力制约和权利保护为要义，达到“良法善治”的治理模式和社会秩序。这种法治的理解也是从近代意义的法治角度。广义的法治指规则治理或规则之治，是人们在长期的历史社会实践中，对于如何用规则更好地治理国家、调整社会和规范个人行为所形成的法律的统治。“从广义上说，这意味着人们必须遵守法律，受法律所支配”[1]。这种法治的理解更具有一般性包容古今中西。

如果从狭义的法治概念出发，必然会推导出中国古代无法治的结论①关于中国古代是否存在法治的争论论文较多，如杨昂的论文《对于一个“坐而论道”者的质疑——也驳法治的本土资源说》（《法学评论》2000年第2期）；马作武的论文《中国古代“法治”的质论——兼驳法治的本土资源说》（《法学评论》1999年第1期）；赵英敏的论文《对〈中国古代“法治”的质论〉的几点质疑——兼与马作武先生商榷》（《法学评论》1999年第5期）。。因为这种法治的理解是建立在西方文化基础上的，尤其是近代西方的理性文化与科学进步。这种对法治的理解无疑是以西方为中心的，而不能忽视的历史事实是中国古代也创造了辉煌的文明，为世界进步做出了自己的贡献，这表明中国古代治世之道存在历史合理性，否则中国文明不可能延续至今仍有强大的生命力。如果从规则之治的广义法治概念出发，中国古代也存在法治。因为无论儒家所倡导的“礼治”，还是法家所倡导的“法治”，其本质都是规则之治。

这样区别两种法治的意义在于，当谈论狭义的法治时，是从现代化的治理模式的角度去描述，在近代，中华法系瓦解不适应历史潮流，中国近代百年的努力就是实现法的现代化或国家治理模式的现代化，也就是近代意义上的法治。所以，狭义的法治是我国法治之路的重要参照系，是法治之路的目标和路径重要指引；而当我们谈论广义的法治的时候，是在谈论历史上规则之治所形成的有益经验和资源。在这个意义上，我们会尽量消除古今之别、东西之争，只是关注历史上那些曾经发生过良好效果的规则治理模式和经验。在当下，如果说狭义的法治提供的是方向或路径的话，那么广义的法治提供的就是资源和经验。两者具有各自的重要价值和意义。

从规则意义上讲，中国古代的法治是“礼法合治”。“可以说，‘德治’与‘法治’相结合，共同酿造了中华法系”[2]。理解法治不要单单从西方的角度理解，还应从中国古代的治理模式角度去认识。界定中国古代的法，常常会提及《说文解字》中对法的理解，法律就是刑罚。但这种理解似乎并不全面，西方意义上的法对应的中国意义上的法，仅仅从刑罚上理解的话，所得出的认识必然是西方意义上的法具有规则性，而中国意义上的法只具有惩罚性。而实质上，法之所以称之为法，其必然包含规则性与惩罚性（强制性），两者缺一不可。在中国古代，与西方意义上法对应的其实不仅仅是中国古代所认知的“法”，还应该包括“礼”，因为“礼”主要体现规则的规范性，而“法”主要体现规则的惩罚性，只有两者结合在一起，才是一个完整的规则意义上的法的概念。“千万不可把‘刑罚’和法混作一件事。刑罚是自古以来就有了的，‘法’的观念是战国末年方才发生的。古人早就有刑罚，但刑罚并不能算是法理学家所称的‘法’。”[3]因此，西方“law”一词在中国古代对应翻译为“礼法”，现代应该翻译为“法律”。“礼法与法律这两种译法表明的正是两种不同的文化态度，两种迥异其趣的文化本身”[4]。早在西周时期，礼就具有了规范性、自觉性和差别性。后来的帝国时代，“礼”获得了规则的普遍性，与刑罚意义的“法”共同承担规则之治的历史使命。

二、中国古代法治的价值

（一）中国古代法治的目的价值

任何法治都有其理想图景与价值追求，中国古代法治也不例外。中国古代法治所追求的富强、平等、文明、公正至今仍是当代中国人民的价值追求，这些核心价值历久弥新，经久不衰，已经成为中华民族的精神瑰宝。所以，尽管古代法治的目的价值有些已经不合时宜，但以上价值观念已被社会主义核心价值观所接纳和传承，成为当下社会主义国家价值追求。

第一，富强。战国时期各诸侯国变法主要目的就是富国强兵。如果说春秋时期富国强兵还只是称霸一方的“霸道”，那么战国时期富国强兵则是统一天下的“王道”了。秦孝公用商君变法旨在用法律实现富国强兵。商鞅通过一系列的法令也确实实现了秦国的富国强兵，《垦草令》废井田，奖励耕织；《分户令》编户齐民，《军爵令》造就虎狼之师，秦国的强大并最终走向统一源自商鞅变法。后世的各个朝代也都纷纷效仿秦朝，通过变法来实现国家的富强。魏孝文帝改革、宋王安石变法、明张居正变法、清戊戌变法，尽管这些变法有成有败，但是中国古代王朝通过变法实现富强的愿望始终未变。在法与社会发展意义上讲，变法可以理解为改革，即通过法律的社会变迁。这也就是说，中国古代法治一直把通过法律的社会变迁作为实现国家富强，适应时代潮流的必然选择。

当代中国共产党领导中国人民实现中华民族的伟大复兴，实现富强之路的“中国梦”必然离不开变法与改革。坚持改革、深化改革是社会主义事业成败的关键。这一重要思想与中国古代法治追求富强的理念可谓一脉相承。

第二，平等。中国古代法治所追求的平等与当代所追求的平等是有区别的。平等有形式平等和实质平等的区别。法律中所说的平等，首先是一种形式上的平等，司法上的平等。“法律面前人人平等”“同样情况同样对待，类似案件类似处理”，这意味着法律按照不同的血缘、身份、民族、职业、才能等是有区别对待的。也就是说，中国古代法治追求的是同一位阶上或同一类别上不同人之间的平等，而不是不同位阶、不同类别的人之间的平等，这是一种有差别的平等。中国古代社会各个阶层等级并非铁板一块，具有很强的流动性。所谓“朝为放牛郎，暮登天子堂”“金玉满堂，莫之能守”“明代以后，地方精英‘富不过三代’，罕有长逾四五代而家声不坠的家族”[5]。也就是说，各阶层之间的流动是完全开放的，要想出人头地就通过个人的努力并非完全不可能，科举制度提供了读书改变命运的机会，这种绝好的激励机制在某种程度上给社会增加了活力与动力。因为司法特权并非免费午餐，是通过十年寒窗所得，而且对于大多数人来说十年寒窗也未必会有收获。这要比追求实质平等的“不患寡而患不均，不患贫而患不安”要高明的多，因为实质平等听上去很合理，但操作中更容易导致“平均主义”的恶果，要知道人在生物性上就是有差别的，法律使人平等或人“被平等”与法律的平等对待是有本质差别的，前者是一种新的奴役和压迫。

当代中国，真正实现了“法律面前人人平等”，我们现在要坚持司法的平等，反对特权。但在经济领域形式平等还是有借鉴意义的。当代中国实行按劳分配为主，多种分配方式并存，这充分体现了既要现实大多人的无差别的平等，又要根据个人的能力特点给与差别对待，这可能就是对中国古代法治形式平等的一种继承和发扬。

第三，文明。西汉时期因“缇萦上书”引发了文景废除肉刑的改革。魏晋南北朝时期基本上废除宫刑。奴隶制中残忍的肉刑的废置体现了中国古代法治文明程度的逐渐提高。中国古代的刑罚在宋以前一直较为文明，到唐朝时候其文明程度之高引得万国来朝，各国争先效仿。但从宋以后，一直到元明清各朝肉刑被广泛的恢复，近代清末修律的直接原因也是因为法律有过于野蛮之嫌。需要指出的是自宋以后，不断有少数民族入主中原，而这些少数民族的刑罚多为肉刑，如“凌迟”之刑源自西辽（契丹民族一支），民族融合之际一些的肉刑恢复在所难免，不断有少数民族政权的存续与入主一时间很难改变肉刑适用的惯性。这种现象其实西方世界也存在过，如日耳曼民族的迁徙造成了西罗马帝国的灭亡，欧洲走向了中世纪，其法律文明程度比古罗马时期大大落后，直到中世纪后期随着罗马法的复兴，欧洲落后的法律文明才重新焕发生机。因此，法治的文明程度不能靠一时一事去评判，而应该从总体上、趋势上来看。

当代，建设社会主义法治国家，党要求我们在复兴自己文明、建立文化自信的同时，也要学习古今中外法治文明中的合理之处，这充分体现出中华民族对于文明的向往与追求。

第四，公平。公平正义不仅仅是中国古代法治的价值追求，同时也是当代社会主义法治的重要价值之一。中国古代各个王朝都用制度来保证法治的公正。由于司法公正是法治公正的集中体现，而司法权又掌握在士大夫手中，因而用制度来约束官僚集团的职权历来为法治的主要内容。西周时期就有惩戒司法不公的“五过之疵”，后世各朝多有“失刑”“不直”“纵囚”和“出入人罪”的规定无一不是对官员权力的监督和防范，也体现了中国古代法治追求公正的理念。中国古代有许多维护司法公正的经典案例。如在西汉时期，汉文帝过渭桥时因一个外县人的突然跑出惊吓了他的马匹，就逮捕了该人治罪，廷尉张释之审理过程中发现该人并没有故意为之，而是误以为皇帝车马已离开，依律应处罚金。汉文帝对结果不太满意，张释之强调：“法者，天子所与天下共也”，不能以皇帝的喜好而任意改变，否则就会失信于民，最后文帝不得不认同张释之公正判决。

中国古代法治所追求的公正价值在当代仍然具有重要意义。让公民在每一个案件中体会到公平正义就是在强调法治所追求的公正价值。当然，中国古代法治所追求的公正是相对的，受到历史局限其不可能实现真正的公正，但这并不影响公正本身的当代价值。

（二）中国古代法治的形式价值

第一，内容精确。唐太宗强调法“不可一罪作数种条”，如“六杀”制度。该制度形成历经各朝，集中反映了中国古代法对杀人这一严重的犯罪行为的详尽而精确的规定。据《唐律疏议》中“盗贼”和“斗诉”中记载：“六杀”分为“谋杀”“故杀”“斗杀”“误杀”“戏杀”和“过失杀”。如此详细的区分说明古代法律对杀人行为的认识已经非常成熟，不仅如此，对于每一种杀人行为的处罚都做出了相应的规定：谋杀按照杀人罪数和不同阶段分别进行处理；故杀，一般处斩刑；误杀则减杀人罪一等处罚；斗杀也同样减杀人罪一等处罚；戏杀则减斗杀罪二等处罚；过失杀以“赎”论。如此详见的处罚方式之规定不得不为唐律内容精确所折服。

法律规则能够很好适用的一个最基本的价值就是精确，最忌含混不清、模棱两可、似是而非。这一基本价值不仅仅在古代，在当代的法律中也是一个最基本的“道德”。美国学者富勒在《法律的道德性》中主张法律的八个内在价值，其中之一就是法的确定性。

第二，结构简约。西汉之初，在李悝《法经》六篇上加了三篇，成为《九章律》。《曹魏新律》增加“刑名”篇置于律首，作为总则之用，西晋《泰始律》增加“法例”篇，放在“刑名”之后，共同作为总则之用，《北齐律》把“刑名”与“法例”两篇合为“名例”篇，置在律首，作总则之用。经不断删繁就简，《北齐律》最终确定了十二篇的结构，这种结构为隋唐宋元一直沿用，直到明朝初年朱元璋时期才改为尚书省六部的结构。总的来说，中国古代律作为最重要的法律形式一直强调简约。中国古代社会一直处在地域辽阔、人口众多、多民族融合的局面，如此复杂的社会关系放在律法中仅仅以十二篇的结构，明清时期名例加六部结构成为七篇结构，就可以囊括其中，有条不紊的进行调整，确实为后世法典编撰之楷模。

第三，逻辑清晰。中国古代的法律具有很强的逻辑性。尤其是法律适用过程。出现在《泰始律》中的“五服”制度，是按照血缘的亲疏远近关系的五种“服志”来确定罪行的有无和处罚的轻重的。“直系尊亲属而外，期亲尊长最亲，大功次之，小攻又次之，缌麻是边际亲属，最疏，所以刑法上卑幼的责任也根据不同的亲疏关系而又差异，殴杀期亲尊长的罪仅次于殴杀直系尊亲属，大功、小功、缌麻以次递减。反之，尊长愈亲者，愈有权力督责卑幼，因之杀伤卑幼的责任也就愈轻”[6]。概括言之：血缘关系越近，长辈杀害或殴打晚辈不成立犯罪，或成立犯罪但处罚较轻；反之，如果晚辈杀害或殴打长辈则成立严重的犯罪（恶逆），而且处罚是比较严厉的。从这个意义上，法律的定罪和处罚的逻辑，是一种按照人的血缘亲疏远近所形成的关系逻辑或身份逻辑。不仅如此，中国古代法治注重逻辑的推演，唐律中规定只有言辞证据不能定案，据唐律中记载，在法律没有明文规定的情况下，可以做“举重以明轻，举轻以明重”的法律推理，虽然属于类比推理，但也体现出中国古代司法注重逻辑的事实。南宋时期特别注重从案发现场的勘验中发现证据，推导出案件的事实，宋慈《洗冤集录》作为中国最早的法医学著作体现了中国司法重科学、事实和逻辑的精神，反对主观臆断。

（三）中国古代法治的评价价值

第一，“情”。作为中国古代法治评价标准的“情”至少有以下两个方面含义：一方面，指案情。据《左转》记载，曹刿认为“可以一战”的原因在于“大小之狱，虽不能察，必以情。”曹刿论战的记载反映了中国古代司法审判对案件真实情况的重视。由此可见，合乎“情”是获得民众认同和支持的重要力量。另一方面，指人情。人伦之情，中国古代主要是“五伦”之情，集中表现为君臣之情与父子之情；法自君出，对君主的至高评价应该是“仁爱”，“君仁”才能“臣忠”；对父亲的至高评价应该是“慈爱”，父慈才能子孝。这充分体现了中国古代法治人文关怀，也是中国人独特的“良知系统”。孙隆基认为，“‘良知系统’是用来说明文化与文化之间的差异的，亦即是不同的文化对‘人’的不同的设计”[7]。

清代国家大典“秋审”中存留养嗣（留养）制度就符合中国古代法治“情”的标准。留养制度是指如果应当执行死刑、流刑等罪犯，家里如果有直系血亲需要赡养，除了罪犯外没有其他家庭成员，则暂不执行，直到年老的直系血亲死后再执行刑罚的制度。该制度既符合君仁之“情”，又符合父子之“情”。符合“情”的评价标准在中国古代法律中认为是天经地义的，违背“情”的标准被认为是离经叛道。明代张居正因其父亲去世应该依法“守制”（暂离工作岗位，回家守孝三年），但因政局需要万历皇帝特准“夺情”（皇帝诏令不守制）。由此而招致朝堂上下对其猛烈抨击和谩骂。《冷庐杂识》记录了一个这样的案件：清乾隆年间，胡长龄在州衙任上曾协助办理过一个盗窃案。罪犯自供纠集众人从大门入室盗窃，经查证定案了。胡认为这些案犯都是些贫苦之人，如果一律判“斩刑”则犯了罚不当罪的错误，但州官以上级催迫，来不及另外改写供词案卷材料为辞，胡就请州官在“大”字上添一点，将“大门”改为“犬门”，从而改变了本案的性质，使抢劫者变为盗窃者挽救了这些难民的生命，堪称“妙判”，以胡长龄为代表的中国法官确有悲天悯人的情怀、以用法宽仁为己任。

在当代，虽然法治的评价标准首先是合法性，但合乎“情”的观念在中国人的心目中仍然具有一席之地。受到中国古代法治合乎“情”评价标准的影响，当代法治建设对于法院的判决就提出了比合法性更高的要求，法院的判决要让人民满意。如何满意？可能符合人民的情感需要才能满意，当然，这里的情并不是古代社会的君臣父子之情，而是建立在社会主义核心价值观上人的情感，更不是说为了让人民满意，符合“情”的评价标准就可以去违反法律，破坏法治。

第二，“理”。作为中国古代法治评价标准的“理”至少有以下三个方面的含义。1.天理。也可以理解为天道、常理或规律。所谓“天行有常，不以尧存，不以桀亡”，这里的“常”就含有天理之意。“天之道，损有余而补不足，人之道，损不足而补有余”，由此可见天理与人道的差别。上天的理应为人所接受和遵循，即为“天人感应”，视为“天人合一”。“在儒家，‘人’是一个道德性存在，而‘天’则是人的道德性的提升与折射，从而亦有道德性的意义。儒家主张‘天人合一’，其目的在于从形而上的高度确证人的道德原则或道德生活的当然与必然。”[8]“自然在这一面，人文在那一面，两者配合，乃是大中至正之道，是合天然与人文为一大全体”[9]。中国古代法治的合法性基础即为“以德配天”，所以要“明德慎罚”。汉代出现的“秋冬行刑”制度也是“天理”的体现，要求执行死刑必须要在每年霜降之后，天地始有肃杀之气，才可以实施。2.道理。理解为道德之理，讲理，说法之意。常说“公说公有理，婆说婆有理”，为什么会这样？因为道德之理是多元的，原因在于道德本身就是多元的。因此，多元的道德必然会造成冲突，往往会造成“清官难断家务事”的局面，这就需要权威的道德来评判，权威的道德就是圣人之言。汉代开始出现的“春秋决狱”制度，就要求在疑难案件中，没有明确依据时候，可以按照儒家经典“春秋”的圣人之言，作为案件审理的依据。总而言之，虽然道理很难讲，但是要求必须要讲。因为“有理走遍天下，无理寸步难行”，“理屈词穷”，“没理也要辩三分”。可见“理”是如此重要。3.法理。法律中的原理。法律中的原理应当有别于道德之理，虽然从来源上讲。法理与道德之理有千丝万缕的联系，中国古代礼法本为一体，道德法律化，法律道德化，但由于法自身的独立性，其必然会有区别于道德之理的法理存在。

当代社会，社会主义法治强调合乎“理”，首先应当是法理。因为随着中华法系的解体，法律与道德已经分离，成为两个彼此独立的领域。尽管如此，由于传统社会的惯性与文化的影响，合乎道德之理作为中国人行为与评价准则仍然发挥着作用。“秋菊打官司”的例子说明在乡土中国，人们往往只是为了一个“说法”，而并不是要真正诉诸法律。与其说追求法理，不如说是追求道理（说法）。这也就更容易解释为什么法院的判决和法律的结果有时完全合乎法律，但当事人却很难接受，但如果是合乎理，当事人获得了一个“说法”后，纵然合法性存在瑕疵，却往往会欣然接受。因此，中国当代法治尤其是现阶段还并不能完全忽视“理”的评价标准，应该给与足够的重视。

第三，“和”。“礼之用，和为贵”。作为中国古代法治评价标准的“和”至少有以下三个方面含义。一是和睦。主要指家庭成员之间的和睦，所谓“家和万事兴”。西汉时期形成的“亲亲相首匿”（容隐）制度最为典型。“子为父隐，父为子隐，直在其中”，意思就是说，如果父母犯罪，子女隐瞒犯罪事实，或者是子女犯罪，父母隐瞒犯罪事实，不构成犯罪，道理就在于维护家庭成员之间的亲情与和睦，实际执行的范围已经超出家庭成员的范围①“唐以后的法律，容隐范围更为扩大，不但直系亲属和配偶包括在内，只要是同居的亲属，不论有服无服，都可援用此律”。参见瞿同祖的著作《中国法律与中国社会》（中华书局2003年版，第63页）。。其实抛开伦理因素不说，由于父母子女之间的情感过于亲密，以至于会出现包庇或隐瞒犯罪事实的情况，确实可以理解。有时候可能是基于人本能使然，考虑到如此情况，中国古代法律并没有强人所难，而是充分的考虑到了人的本性，试想古今中外，没有哪个父母希望自己的子女获罪，同样也没有哪个子女希望自己的父母获罪。二是和谐。“中国古人却正有见于人类生命之和谐——人自身是和谐的；人与人是和谐的；以人为中心的整个宇宙是和谐的”[10]。法律更为关注社会中人与人的和谐。“中国传统和谐社会和西方现代个人主义社会典型地代表着法治的两端”[11]，唐律中就记载一种“化外人”制度：“同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者，依法律论”。意思是说，如果在唐朝时候，同一国家的外国人之间违法或犯罪，依照其本国法律来处理，而如果不同国家之间的外国人之间或者中国人与外国人之间的违法或犯罪，依据唐朝的法律。这项规定既维护了国家主权，也充分体现了中国古代法治的与邻为善、平等待人、不歧视的和谐精神。三是和平。用法律的手段解决争端一直是中国古代法治的一贯主张。纵观中国历史，虽然不断有汉民族与少数民族的战争，但通过和谈签订契约的形式来获得和平却是主流。从“澶渊之盟”到《尼布楚条约》，汉民族政权强大却并不是用武力去征服，那种“犯我强汉，虽远必诛”的早期观念并不能诠释“止戈为武”的真谛。

当代中国，“和”作为社会主义法治的评价标准并没有过时。因为家庭的和睦、社会的和谐、世界的和平仍然是中国人民向往的。党在现阶段提出的建设社会主义和谐社会，用法律手段解决国际争端，已经被世界上爱好和平与发展的各个民族和国家所广泛认同和接受。这是对中国古人智慧的传承，也是中国古代法治给世界留下的宝贵遗产。

三、结语

受到近代历史和救亡图存的双重影响，对古代法治的价值往往会出现怀疑，甚至是否定的态度。这种否定论的态度集中体现在用狭义的法治概念去排斥和否定广义的法治概念。这种认识有以下弊端：第一，从狭义的法治出发，很难避免一种偏激的思维方式和态度。以现代的思维和观念来分析和解读古人的行为，其本身是否合理有待商榷。况且“中国古代社会并非绝然不存在‘法治思维’的雏形”[12]。第二，狭义法治优于广义法治概念更符合社会进化论。这种认识本身就是值得怀疑的，进步是否有必然性？“难道，我们的前人真的是如此愚蠢，而我们真的是如此聪明？”[13]第三，狭义的法治概念容易导向西方中心主义。虽然近代西方的自由、平等与人权等核心价值已被广泛承认，但狭义法治的概念源于西方却是不争的事实。这很容易让人误解为狭义的法治就是西方意义的法治。“完全舍弃中国固有的文化，全盘照搬西方文化，既没有可能，也不符合客观需要。”[14]

综上，认真对待中国古代法治，探究中国古代法治的当代价值不仅有利于社会主义法治建设，而且有利于建立一种文化自信。对中国古代法治的不断反思与自觉，不断发掘和探究中国古代法治的当代价值，是“古为今用”，不断激活中国传统文化，保障社会主义法治建设中华路径的有益尝试。如果要对近代西方法治加以改造，可能运用本土的法治资源是无法回避的。正如孟德斯鸠所言：“应该用法律去改革法律所建立了的东西，用习惯去改变习惯所确定了的东西”[15]。