安宁经营权：政府监管民营经济的权力边界

吕慧娜

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

一、问题的提出：以“维也纳酒店”被通报改名为切入点

6月12日，海南省民政厅发布了《关于需清理整治不规范地名清单的公示》(以下简称公示)，共涉及12个城市84个尚未标准化处理的不规范地名，其中维也纳酒店集团旗下的海南15家酒店被列为“崇洋媚外”的不规范地名类型，原因为“使用外国地名(奥地利首都)”。该份不规范地名清单的形成主要起因于2018年12月由民政部、公安部、自然资源部、住房城乡建设部、交通运输部、国家市场监管总局六部门联合印发的《关于进一步清理整治不规范地名的通知》(民发〔2018〕146号)。此次中央牵头的清理整治不规范地名，是进一步规范地名管理、传承和弘扬优秀地名文化的重要举措，但是在各地方落地过程中却出现了政策标准把握不够准确、“好经被念歪”的情况，海南省对维也纳酒店的“洋”名整改案即为其中的典型。名单公示后，维也纳酒店发表声明称，公司品牌“维也纳酒店”为合法经营使用品牌名，涉事酒店所使用品牌在合法使用范围内，目前已向海南省民政厅提出异议，等待处理结果。

此事件一出，各大网络媒体和自媒体均撰文直抒媒体人的胸臆，“维也纳酒店”也背负着“崇洋媚外”的企业事件“疑点”，从目前可获取资料中无法看到该事件是否对“维也纳酒店”的经营产生负面影响，但是，从搜索引擎中输入“维也纳酒店”检索到的信息，排名靠前的都是关于改名的负面新闻，如果是未曾体验过“维也纳酒店”服务的消费者，在看到这些新闻时势必绕道而行。而关于该酒店的百度百科内容也在近期做了大规模调整，从之前的寥寥信息到现在的长篇危机公关宣传，可见，“维也纳酒店”也因此事件而受到经营上的波动。根据“维也纳酒店”提出的商标权合法使用异议，我们基本可以看到此案的结果必是海南省民政厅的“失败”，但是如果“维也纳酒店”商标权到期，届时是否就要进行改名？或者，“维也纳酒店”本身若并未进行商标注册，政府是否就可以强制其改名？不得不承认，民营企业的“安宁经营权”几近裸露于公权力之下，随时有被政策“取”走之风险，不能不让人担忧。

安宁经营权，指的是如同每个自然人为实现人格完善，均希望得到一个安宁的、不受无端打扰的生活、工作空间而享有生活安宁权一样，民营企业同样希望获得生产、供应、销售等活动不受外界不当侵扰、“安居乐业”的经营空间而享有的安宁经营的权利。安宁经营权在成熟的市场经济国家已经成为翻过去的篇章，而在我国当下转型时期，对安宁经营权的赋予和保护恰逢其时。2018年11月8日，国务院办公厅发布的《关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》(国办发〔2018〕104号)提出要高度重视深化“放管服”改革、优化营商环境。紧接着，2019年3月5日《政府工作报告》提出，要“下大气力优化民营经济发展环境”，“构建亲清新型政商关系，健全政企沟通机制，激发企业家精神，促进民营经济发展升级”，同时提出保护产权，“努力打造良好营商环境，让企业家安心搞经营、放心办企业”。政府政策作为最重要的营商环境指标之一，对民营经济的发展起着至关重要的作用，海南省民政厅的“公示”实则扰乱了涉案民营企业的正常经营秩序，违背了优化营商环境的工作精神。其深层次问题的症结在于政府监管权的过度干预，即政府与市场二元结构出现失衡。政府与市场关系不是一个新鲜话题，但是每每出现的社会事件总能深刻揭示政府“有形之手”的越界监管。如何在鼓励、支持、引导非公有制经济发展、优化营商环境中合理设置政府监管权的边界，事关经济下行压力下我国能否依靠民营经济实现经济稳健运行，而赋予并保护民营经济的安宁经营权则是最重要的法治保障。

本文即以赋予民营企业安宁经营权为路径，通过合宪性分析奠定民营企业安宁经营权的存在基础，之后在诠释安宁经营权具有保护民营企业私权、维护客观价值秩序和防御政府不当干预的权利功能的基础上，认真分析民营企业安宁经营权与政府监管权在历史发展、电子商务、成本负担及竞争限制等方面的博弈状况，最后提出民营企业安宁经营权的宪法保障路径、合理配置电子商务领域的政府监管权与民营企业安宁经营权路径、政府过度监管产生的成本负担路径和排除制约民营经济安宁经营的抽象行政行为的公平竞争审查制度路径。以民营企业安宁经营权作为政府监管权行使的边界，并在此基础上实现民营企业安宁经营权与政府监管权的制度调和，实现政府与市场的平衡与互动。

二、民营企业安宁经营权及其权利功能

(一)安宁经营权及其合宪性

安宁经营权是指民营企业的生产、供应、销售等活动不受外界不当侵扰而“安居乐业”的权利。该权利具有丰富的内涵：一是安全经营权，即民营企业享有保障和维持经营活动安全的权利，换言之，安全经营权具有防御权的功能，可对抗国家的违法行为和措施及其他任何主体实施的威胁到安全经营的行为；二是持续经营权，即在无法律规定或未经法定程序的情况下，不得剥夺民营企业的经营权，政府机关具有尊重与保护的积极义务；三是自由经营权，即在不违背法律和公序良俗的情况下，民营企业具有经营自由，政府机关不得强制干预。亨利·舒的《基本权利：本质、影响和美国的对外政策》一书中将基本权利界定为“对于其他权利的享用是至关重要的”，认为安全、生存和自由即为这样的基本权利[1]，上述安宁经营权的内涵恰恰符合亨利·舒对基本权利的界定。

安宁经营权是民营企业开展经营活动享有的基本权利，各国都在宪法中予以明确规定。如德国《基本法》第1条第3项规定，“所有基本权都应作为直接有效的法,而约束所有国家权力”。《大韩民国宪法》(1981年)第九章经济第119条第1项：“大韩民国的经济秩序以尊重个人与企业的经济自由与创意为基础。”基本权利是法律主体在宪法上向国家提出的积极或消极主张，因所处的法律传统和经济发展阶段的不同而具有不同的范畴[2]，但其核心在于基本权利是“重要的权利”，可以成为民营企业对抗国家公权力的工具和“武器”。

我国《宪法》关于社会主义经济制度、人权条款和私有财产权条款的规定都在指归民营企业的安宁经营权。首先，我国《宪法》第十一条规定了对包括民营经济在内的非公有制经济的保护。习近平总书记在民营企业座谈会上强调指出：“在全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中，我国民营经济只能壮大、不能弱化，而且要走向更加广阔的舞台。”民营经济是我国经济下行压力下“大众创业、万众创新”的主要活力源泉，是我国非公有制经济的重要组成部分。其次，我国《宪法》第三十三条第三款规定，国家尊重和保障人权。“从苏格拉底开始,人真正作为人而成为探讨的主题,成为在社会中具有精神生活的人”[3]。肇始于古希腊的人本主义思潮随着经济发展对法律制度提出的主体扩张需求，法人成为法律上拟制的“人”。按照罗斯科·庞德的解释,通过对个人的类推，法人也可作为法律上的人，正如个人是社会的单位一样,法人是法律秩序的单位,即法律单位，法人可以法律单位的名义主张法律的认可和保障[4]。因而，具有法人资格的民营企业也具有人权的宪法保障，国家公权力不得肆意干预和侵害。诚如卡尔·施密特所言,真正的基本权利本质上是享有自由的个人的权利,而且是与国家相对峙的权利[5]。再次，我国《宪法》第十三条规定了私有财产神圣不可侵犯。安宁经营权是保障民营企业生产经营、创造财富的基础性权利，保障安宁经营权即是保护民营企业的财产权。

(二)安宁经营权的权利功能

“风能进，雨能进，国王不能进。”如同民法中对私有财产的保护一样，民营企业的合法经营活动亦不能任公权力随意干扰。对民营企业安宁经营权的保护，既是防御公权力不当干预，保护民营企业私权利，也是维护一种客观价值秩序，在一定程度上具有公私法交融的权利属性。

首先，保护民营企业私权。依据《中华人民共和国民法总则》第二条、第三条、第四条的规定，民营企业无论作为法人，抑或是非法人组织，都平等地享有法定的财产性和人身性民事权利，并会受到法律的平等保护。宪法中人权条款即是对民营企业人身权的保护，私有财产保护条款即是对民营企业财产权的保护。安宁经营权具有合宪性，其内涵包括人权条款和私有财产保护条款所指证的内容，因此，安宁经营权具有保护民营企业人身权和财产权的功能。其次，维护客观价值秩序。有民营企业家指出，民营企业最需要的营商环境并不是政府给予多少财政补贴和政策倾斜，而是给予民营企业安宁、自由经营的外部环境。赋予民营企业安宁经营权，实质上是为了维护一种客观价值秩序，一种外在营商环境，关系到整个民营经济甚或是整个国民经济的生存和发展问题，因而具有社会性和公益性。再次，防御政府不当干预。安宁经营权具有防御权功能，可以对抗政府的不当干预，制止重复检查和多头检查，减少不必要的变相企业评比，拒绝干扰民营企业正常经营秩序的督查、访谈等行政监管行为。

三、民营企业安宁经营权与政府监管权的博弈

首先，我国民营经济产生、发展的全过程都体现了与政府监管权之间的博弈，是“在夹缝中求生存”的真实写照。虽然新中国成立之初，在《共同纲领》中肯定并鼓励私营经济的发展，并于1950年之后先后制定了《私营企业暂行条例》和《私营企业暂行条例实施细则》，民营经济与国有经济相互促进、相互配合，为国民经济的恢复和发展贡献了巨大力量。但是之后长达20年的国民经济倒退时期，又否定了民营经济的历史作用，使其遭受了毁灭性的打击。改革开放之后，我国对民营经济的发展采取的是“放水养鱼”的态度，从1983年1月8日中共中央关于《当前农村经济政策的若干问题》的文件中“农村个体工商户和种养业的能手，请帮手、带学徒，可参照《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》执行。对超过上述规定雇请较多帮工的，不应提倡，不要公开宣传，也不要急于取缔，而应因势利导，使之向不同形式的合作经济发展”的规定即可见一斑。在这种政策主导下，我国民营经济顶着随时被叫停的压力和风险，毅然决然参与进经济发展的洪流中，直到十一届三中全会后的政策转向和党的十五大提出“私营经济是社会主义的重要组成部分”，我国民营经济的发展才又遇到了政策支持的“春天”。

其次，对互联网电子商务平台的赋权和追责导致政府监管权的进一步扩张。诸如京东、淘宝等互联网电子商务平台成为民营企业发展转型的新的“集结地”，而政府通过法律政策对此类电子商务平台经营者的赋权进一步扩张了政府监管民营企业的公权力范畴。如2019年1月1日起实施的《中华人民共和国电子商务法》赋予电子商务平台经营者以平台内经营者的资格审查权(第二十七条和第三十八条)、税收缴纳监管权(第二十八条)、信息监管权(第二十九条)、网络安全监管与应急处理权(第三十条)、信息保存权(第三十一条)、平台规则制定权(第三十二条和第三十九条)和违法违规行为处罚权(第三十六条和第四十五条)。政府希望通过对电子商务平台经营者进行赋权以加强对从事互联网经营的经营者(其中大多为民营企业)的监管，其进路主要是：通过法律规定对平台经营者赋权，然后以此作为其监管平台经营者、进而监管平台内经营者的法律依据。通过对平台经营者赋权以加强监管，无形中将平台经营者这一私主体新设为一级“公权力”，成为政府公权力监管电子商务的“代理人”，直接导致对平台内经营者私权利的限制。同时，该法第七十六条、第八十三条规定，电子商务平台经营者对平台内经营者的不当经营行为、侵害消费者合法权益行为未采取必要措施的，也要遭受处罚。可见，政府通过将电子商务监管权“下放”给平台经营者的同时，也增加了平台经营者对平台内经营者经营行为、消费者合法权益的实时审查、管控和保护的义务，政府监管权的重心也随之从平台内经营者转移到平台经营者的身上，顺利实现监管权的扩张。电子商务是一种经济发展的新业态，加强对民营经济私权利(平台内经营者和平台经营者的权利)的保护是第一位的，国家鼓励、支持其发展符合国家根本利益和社会公共利益，但是，在充斥着公权与私权对抗的新领域，政府是否具有新设“监管主体”的权力，是否可对新出现的主体(平台经营者)增加义务内容，都应当更加严谨地进行法律解释以妥善地处理新兴领域的权益结构问题，在合理把握政府公权力边界的同时，还更多的自由予民营经济。

再次，政府过度监管增加了民营企业的经营管理成本。随着行政审批制度的改革推进，地方生态环境部门将环保审批权限划转至当地行政审批部门，由于缺乏顶层设计和配套指导，导致实践中审批与监管脱离，实际审批权的执行人大都是行政部门没有任何环评审批经验的新手，为了规避审批责任，就出现了过度增加审批难度、重复检查的行为激励，最终导致被审批的民营企业经营管理成本的提高[6]。再如本文第一部分引述的海南省“维也纳酒店”被通报改名一案，海南省民政厅将“地名”扩大解释到“企业名”，实质上就是监管权的过度行使，涉案“维也纳酒店”因此而产生的案件处理费用、危机公关费用和损失的预期利益等将是一笔巨额成本。

最后，政府监管权诱发行政性垄断，打击了民营经济的发展热情。网约车刚刚风靡之初，北京市交通委员会于2016年10月8日发布的《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则(征求意见稿)》第八条要求，申请网络预约出租汽车驾驶员证的驾驶员须为北京市户籍并取得北京市核发的相应准驾车型机动车驾驶证。同日，上海、深圳所发布的《网络预约出租汽车经营服务管理实施细则(征求意见稿)》都要求驾驶员为本市户籍。“对户籍的限制将外来竞争者彻底排除本地市场，使得本地区的专车服务提供者能够隔离于竞争，具有地方保护主义之嫌”[7]，违背了2016年6月国务院印发的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》所规定的“行政权力不得设置不合理和歧视性的准入条件，不得限制外地商品、服务进入本地市场等”，使得网约车便利居民出行大打折扣，多地居民出行重现“打车难”“打车贵”的局面[8]。同时，该征求意见稿第九条规定申请办理网络预约出租汽车运输证的车辆要求5座三厢小客车排气量不小于2.0L或1.8T、车辆轴距不小于2 700毫米等。对排量和车轴距的限制性规定导致一些更为环保的紧凑型车辆被排除在外，不利于环境保护、资源节约和可持续发展理念的践行。虽然各地所发布的“征求意见稿”在一定程度上维护了本地的网约车市场秩序，但是，政府监管对秩序的追求与网约车公司的自由经营、网约车驾驶员的平等就业等产生了价值冲突，不难看出，政府对网约车的监管实则陷入了事前监管的“路径依赖”，以出台实施细则的抽象行政行为方式加强监管，限制了相关市场的自由竞争，诱发行政性垄断，实则是变相扩张行政监管权，即行政机关通过自己发布的细则来为自己监管网约车市场赋权，而这种抽象行政行为所诱发的行政性垄断，极大地打击了民营经济的发展热情。

四、民营企业安宁经营权与政府监管权的制度调和

(一)发挥宪法在社会与法律系统间的协调功能

其一，民营企业安宁经营权的宪法保障。现行的《中华人民共和国宪法》第十一条规定，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。宪法是保护民营企业根本利益的最坚实基础。如上所述，民营企业安宁经营权是一项基本权利，具有合宪性。宪法第十五条规定，“国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”。民营经济的发展需要国家进行宏观调控，其安宁经营权也应加强立法，任何组织或个人，包括政府，都不得扰乱社会经济秩序。换言之，政府监管权须让位于社会经济秩序，民营经济的安宁经营权是社会经济秩序的重要内容，政府监管权的行使不得侵犯之。同时，赋予民营企业安宁经营权以基本权利的地位，可以通过宪法对民营经济的权利需求进行制度供给，在经济系统与法律系统之间实现供需平衡和互动。

其二，发挥基本权利的宪法规范效力。民营企业对安宁经营权的需求，不仅仅停留在法律文本中的基本权利规定，而是要真正具有权利效力。民营企业安宁经营权的宪法规范效力主要表现在三个方面：一是防御权。民营企业具有安宁经营权，即可防御政府的不当监管，不仅可以对抗政府行政执法中的过度干预，还可对限制、侵犯民营企业安宁经营权的不当行政立法进行抗辩；二是国家的积极保护义务。国家对民营经济的发展不再是“不要动他”的不提倡也不阻止的态度，而是要积极地鼓励、支持、引导，对其安宁经营权应予以积极保护，不仅要通过行政渠道为民营经济的安宁经营提供条件、营造环境，对侵犯民营企业安宁经营权的主体进行打击和处罚，还要通过立法渠道和司法渠道为民营企业的安宁经营权设置权利救济制度和程序；三是私法效力。随着基本权利向私法领域的渗透，对民营企业安宁经营权的侵犯不仅仅是政府监管权所致，来自平等的其他组织和个人的侵权行为亦会诱发民营经济的失序状态，此时就需要基本权利介入私主体之间的利益纠纷解决，为民营经济的安宁经营提供法律依据，即“公法被私法‘内化’了”[9]。

(二)合理配置电子商务领域的公权力与私权利

随着互联网的发展，电子商务成为民营经济发展的新趋势。可以说，如果哪个企业放弃了电子商务这艘“诺亚方舟”，那就意味着直面灭亡。在电子商务新领域，经营者权与政府监管权都得以延伸和扩张，互联网的无限展性和弹性，给经营者的经营和政府的监管都带来了前所未有的挑战。就电子商务领域的民营企业安宁经营权而言，其权利范畴随着互联网技术的发展而不断延伸，民营企业不仅要防御政府的不当监管，还要在政府监管秩序下实现自我发展。而从政府角度出发，政府监管能够保证电子商务的安全环境、畅通渠道和良好秩序，但同时也需要政府控制监管权的扩张本性。政府不仅是电子商务安全经营环境的捍卫者，同时也通过监管权的设置，传达对电子商务民营经济发展的政策态度。因此，对于电子商务领域中民营企业与政府的关系，首先需要考虑的就是合理配置政府的公权力与民营企业的私权利。

对于政府监管权，首先要做“正面清单”。电子商务是传统经济与互联网的结合体，由于互联网具有公共物品属性和网络传导性，互联网整体环境的优劣直接影响着从事电子商务的民营企业，因此，政府除了具有传统经济领域的监管权之外，还承担着维护互联网安全和秩序的职责。基于此，需要将电子商务领域中急需政府监管和干预的地方对政府赋权，列出政府监管权的“正面清单”，为政府监管电子商务提供法律依据。其次，“法无授权即禁止”。即“正面清单”以外再无政府介入之余地。政府不可超越法律授权范围，自己给自己赋权，自己给自己造法。

对于电子商务领域民营企业安宁经营权而言，“法无禁止即自由”。互联网极具包容性和延展性，给予畅游网络的主体以无限可能，谁能更加透彻地了解和更加高效地运用互联网，谁就能更加充分地获取互联网带来的利益。因此，对于民营企业来说，不断挖掘和圈占电子商务的“领地”是其逐利性使然，正是因为民营企业家不断开拓、不断创新的“企业家精神”，我国民营经济才得以生存、发展和壮大，并在互联网浪潮中搭上电子商务的快车道，实现新的突破。对此，法律应给予自由，给予民营企业发展空间，保护其安宁经营权。但是，自由不是绝对的，应以不侵害他人自由和公共自由为限。

(三)政府扰乱民营企业安宁经营权产生的成本负担分配

民营企业的生态环境极其脆弱，政府扰乱民营企业安宁经营权不仅会带来预期经营利益损失，还会为纠纷解决产生额外的成本负担。如前所述，涉案“维也纳酒店”因纠纷产生的案件处理费用、危机公关费用和损失的预期利益等将是一笔巨额成本，该部分成本该由谁来承担？同时，政府过度监管行为本身所产生的成本耗费的是公民税收，对于此类不当行政行为，又该如何限制？

首先，给民营企业造成的成本负担应适用行政赔偿制度。《中华人民共和国国家赔偿法》所规定的行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员在行使行政职权时，违法侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，国家依法向受害人赔偿的制度。政府过度监管行为超越了合法监管权权限，侵犯了民营企业安宁经营权，造成民营企业合法权益受到损害，国家应承担赔偿责任。具体的赔偿主体、赔偿方式和计算标准参照《中华人民共和国国家赔偿法》的具体规定。

其次，通过合法程序严格限制政府的过度监管行为。由于行政行为具有一定的成本，且该成本由国家财政收入支付，所以公民作为财政收入最大来源的税收的缴纳主体，理应对税收的使用进行参与和决策。因此，对于一项新的行政举措，要经过充分的听证程序，在公民广泛参与、决议通过的情况下，才可实施。

(四)适用公平竞争审查制度排除“非法”抽象行政行为

2016年6月14日，国务院发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)以及随后发布的《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》就是要规范政府监管权，防止政府出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法，全面实现依法治国。同时，通过市场竞争环境的维护，推进经济体制改革，释放民营经济市场活力，发挥民营经济的创新驱动作用。尊重并保护民营企业安宁经营权，就是要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，而对政府监管权的限制，则是更好地发挥政府作用的重要内容。公平竞争审查制度完美地将二者结合起来，通过对政府出台政策进行限制，以约束政府监管权，实现市场的竞争秩序，为民营企业安宁经营权提供外部保障。

五、结语

在国际国内力推营商环境的时代背景下，加强民营企业安宁经营权的法治保障是优化营商环境的重要举措。党的十九大报告明确指出，要“建设法治政府，推进依法行政”，法治政府建设要求合理设置政府监管权的边界。如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[10]赋予民营企业安宁经营权，以此作为政府监管民营经济的权力边界，可以缓和二者在多领域的冲突和博弈，助力民营经济发展。