论我国难民庇护立法的完善

孟子寻

（武汉大学法学院湖北武汉430072）

随着现代国家的产生，国籍成为公民享受权利、履行义务的重要依据。当公民的权利受到自然灾害或政治原因的威胁而逃离原国籍国时，就产生了难民问题。“21 世纪是难民的世纪”，在当今世界地域冲突不断、国际局势不稳定的背景下，处理难民问题已经成为国际社会面临的严峻任务。中国作为世界上陆地邻国最多的国家，绝大多数邻国经济发展程度相对落后，部分邻国存在着政局失控的隐患，边境局势的差异性与复杂性决定了难民管理是我国无法回避的问题。在难民问题上国内法基本处于无法可依的状态，对处理难民问题以及防范难民危机隐患带来了不利影响。因此有必要在对现有国际条约、国内立法进行考量的基础上，参考国外难民立法，结合中国实际，对难民管理的有关问题加以探讨，思考立法应当考虑的问题并提出建议。

一、我国难民庇护的立法与实施现状

我国尚未制定专门的难民管理法，有关难民管理的规定散见于《国籍法》、《出境入境管理法》、《劳动法》、《劳动合同法》等法律的相关条款中。现就难民管理主要涉及到的居留、工作、受教育三个基本问题做出论述如下。

（一）居留问题

我国对难民居留权的立法经历了一个较为漫长的发展过程。早在1954年的《宪法》就规定：“中华人民共和国对于任何由于拥护正义事业、参加和平运动、进行科学工作而受到迫害的外国人，给以居留的权利”。此后历部宪法都坚持了这一规定。现行的1982年《宪法》第32 条表述道，“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利”。这是关于政治避难者获取在华居留权的原则性规定。1985年施行的《外国人出入境管理法》第15 条规定“对于因为政治原因要求避难的外国人，经中国政府主管机关批准，准许在中国居留。”该法条将宪法赋予外国人对华寻求政治避难的权利具体化，缓解了70年代末以来由于越南政府排华行为而导致的大量难民涌入中国这一问题。

进入21 世纪，中国对外开放的程度和领域不断拓展，跨国家、跨地区的人员流动日趋频繁。在此背景下，我国对出入境管理和外国人在华居留的法律法规进行了较大幅度的修改。2013年7月，新《出境入境管理法》和《外国人入境出境管理条例》相继实施。在这一系列法律中，《出境入境管理法》第46 条是唯一直接涉及难民问题的规定，其内容为：“申请难民地位的外国人，在难民地位甄别期间，可以凭公安机关签发的临时身份证明在中国境内停留；被认定为难民的外国人，可以凭公安机关签发的难民身份证件在中国境内停留居留”[1]。

全国人大法工委在相关立法解释中说明，《出境入境管理法》“完善了难民和申请难民地位的外国人在中国境内停留居留的规定”。因为相较于1985年《外国人入境出境管理法》第15 条，《出境入境管理法》第46 条通过允许提出难民地位申请的外国人凭公安机关签发的临时身份证明在中国境内停留，从而使其在甄别期间的合法身份得以确保。

（二）工作问题

无论是国际难民法还是国际人权法都将劳动权作为最基本的人权加以保护。《世界人权宣言》规定，劳动权主要包括工作的权利、自由选择职业的权利、同工同酬的权利、获得安全保障的权利。我国政府一贯重视难民的工作权利，在安置印支难民的时候就采取就地安置的措施解决了大部分难民的工作问题。

难民由于不具备中国国籍，因此在就业问题上适用现行有效的《外国人在中国就业管理规定》。该规定第七条要求“外国人在中国就业须持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件”，这就使得因特殊原因而未能携带护照或护照替代证件的难民丧失了在我国工作的权利[2]。除了对身份证件有要求之外，我国相关法律法规还对外国人从事的岗位做出了特殊规定。外国人在华工作必须取得外国人就业证，而就业证载明的工作种类及岗位，必须符合各省人社部门发布的《就业许可目录》。

我国的《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者的合法权利和相关保护做出了较为完善的规定，由于两部法律都没有排除外国劳动者的适用，因此在华已经依法取得工作岗位的难民当然受到中国劳动法的保护。可以说，我国法律对已经依法参加工作的难民权利的保障是到位的，但仍要重视“黑工”问题。

（三）受教育问题

联合国《经济、社会及文化权利国际公约》规定，人人都有接受教育的权利。在初等教育方面，虽然难民公约要求缔约国“尽量给予难民凡本国国民在初等教育方面所享有的同样待遇”，我国《义务教育法》规定，一切具有中国国籍的学龄儿童都有权利和义务，平等地接收九年义务教育这也就排除了不具备中国国籍的难民儿童接受义务教育的权利。在高等教育方面，我国法律不排斥外国人参加高等学校招生全国统一考试，但是要求他们在报名时出示相应的身份证件，如护照、居留证等，从而使得缺乏相关证件的难民无从接受高等教育。

（四）分析与评价

现阶段居留我国的难民可分为两类，一即印度支那难民，指上世纪80年代因政治原因从印度支那半岛上的越南、老挝、柬埔寨等国家进入中国的难民，此类难民以华人、华侨为主；二即公约难民，指依据国际公约关于难民身份认定的条款以及我国相关法律，依法取得难民身份的难民。在实践中，我国对这两类难民的处置措施存在明显的差别。

在居留问题上，对于印度支那难民，2005年各省公安系统对辖区内的印度支那难民开展清理登记，并发给中国居民身份证；2009年，云南省公安厅又依据之前下发的居民身份证给难民发给户口簿。自此，三十余万印度支那难民在入境三十年后终于获得了居留权，成为合法居留者。对于公约难民，我国坚持临时安置原则，不轻易授予居留权。例如2015年缅甸果敢地区武装冲突而进入中国云南境内的六万余名缅甸果敢族民众，我国在缅甸国内局势稳定后，对全体难民进行了有组织的遣返。

在工作问题上，80年代我国政府针对印度支那难民在六个省区内建立了190 余个国营华侨农场和生产单位，创造大量劳动就业岗位，保证了难民的劳动权利，使得难民更加顺利地融入当地生活。另外对难民中的教师、医生、工程师等高技术人才推行人尽其才、各得其所的对口安置措施[3]。对于公约难民，受制于我国现行的外国人就业证和《就业许可目录》制度，因此有相当数量的缅甸难民在中国境内非法工作。他们的人身安全和获取劳动报酬的权利难以得到保障，同时增加了我国劳动监管部门的负担。

在受教育问题上，我国在80年代专门在印支难民安置区开设了小学和中学，实施与其他地区相一致的教育教学工作，2005年我国对难民系统性发放身份证后，他们有权参加高等学校招生全国统一考试，获取了与中国居民同等的受教育权利。对于公约难民，我国缺乏对他们的入学、升学等受教育权的规定，2015年进入中国境内的六万多缅甸难民，由于在华居留时间过短，因此难民适龄儿童受教育问题并未引起关注。

总体来说，我国在难民管理的实践工作一定程度上维护了难民的基本权利，体现出一个负责任大国的国际担当。然而由于法律规则的缺位，我国虽然可以通过政府的行政行为保障难民安置工作的落实，但缺乏稳定性，多为“一事一办”的临时性措施。面对内容芜杂且存在自相矛盾规定的各类法规、规章，地方政府很难高效地完成难民管理工作。立足于我国周边复杂的边境局势，应当指出的是:虽然我国在已有的难民管理工作中取得了骄人成绩，但是并不意味着不需要制定一部专门的难民管理法律，对难民的管理进行系统性规定。

二、域外国家对难民庇护的立法与实践

伴随着1951年《关于难民地位的公约》和1967年《关于难民地位的议定书》的广泛签署，难民庇护与管理立法在世界范围内经历了一个由发达国家辐射至发展中国家、由美加澳新等移民国家扩散至传统民族国家的过程。截止至2018年，共有46 个国家制定了专门的难民庇护与管理法。笔者分析了十余个国家及地区的难民立法，提炼出这些立法的共性，以期对我国相关立法有所借鉴意义。

（一）难民认定条件

在立法中对难民的认定条件通常采用两种规定形式：一是引证条款的形式。如日本《出入境管理和难民认定法》第二条：“难民指根据难民地位条约第1 条的规定及难民地位议定书第1 条规定承认适用难民条约的难民”；二是叙明条款的形式，在法律条文中详细说明相关规定，如加拿大2002年《移民与难民保护法》第二编第95 条“难民庇护的授予适用于：1.已经被确定为属于公约难民的人或者正在经历公约规定的残酷状态的人；2.移民和难民局认定需要授予难民资格加以保护的人；3.除了本法其他规定不允许获得难民资格的情况之外，获得移民和难民局局长同意授予难民资格的人。”相比较而言，传统移民国家往往采取叙明条款模式，以实现难民法与已有的移民法之间顺利对接；而先前缺乏移民立法的国家往往采取法律移植的模式，直接引用两个难民公约的认定条件。

（二）难民权利规定

各国难民立法均对难民在本国享有的权利作出了规定，涉及到居留、工作、社会救济等各领域。如日本《出入境管理和难民认定法》规定获得难民资格的人享有日本缔结或参加的有关难民公约所规定的一切最低限度权利，包括获得工作机会、领取最低生活补贴等。韩国《难民法》规定难民“适用国民待遇，同具有韩国国籍的公民享有相同程度的社会保障待遇”；在受教育权方面，“依据韩国法律认为难民属于未成年人，则有权利享受与韩国公民对等的科学教育”；在学历和资格认证方面，“依据大韩民国总统令，难民可以向劳工部申请认定其在国外接收教育所取得的学历”[4]。美国、加拿大、澳大利亚等移民国家还专门规定了难民具有申请永久居留权和国籍的权利。

（三）难民主管机关

难民事务的管理往往涉及到难民身份甄别、难民申请驳回后的救济、难民日常管理等工作。对于相关机构的设置一般存在两种模式，一是设置单一机关管理全部事务，二是将不同事务的管理权限分给不同机关行使。前者如加拿大和日本，加拿大设置了独立于政府部门的移民与难民管理局作为专门机构单独行使难民甄别、登记、遣返等权利；日本以法务部下辖的入境管理局主管难民工作，行使难民申请受理、批准及不予批准时的强制遣返权。后者如韩国，由出入境管理部主管难民资格申请，申请被驳回后申请人可以向监查院提起申诉程序，监查院将对申诉理由进行审查，对于确实不符合难民标准的，则转交外交通商部实施驱逐出境。世界范围上看，绝大多数国家都会将涉及难民管理的权限交由单一的、独立的主管机关行使。

（四）难民遣返

提供庇护的国家不代表必须永久性接纳难民在本国居留，因此绝大多数国家在难民法中都规定了难民遣返的条款，遣返条款大致分为三类。一是居留期限届满遣返，即居留期限达到法律规定的最长期限且不能继续延长时即行遣返，如韩国难民法规定难民享有在韩国境内不超过三年的居留权；日本规定每轮庇护期限为一年，期满而未获得递延的即行遣返；澳大利亚规定难民必须在临时保护签证到期之前重新申请庇护，并再次证明他们符合难民认定标准，如果存在问题，即可能在任何时间被驱逐回原籍国。二是庇护事由消失遣返，如美国移民局会定期对持有难民居留签证的人员进行审查，如果被认为“阻碍返回原国籍国的事由不存在”的，移民局会撤销签证，将其遣返回国。三是非法入境遣返，即对未事先申请而非法入境寻求庇护的外国人在发现后先予以处罚而后遣返的制度。如澳大利亚规定，凡是在澳本土之外，例如在海上发现的非法入境者，将被收容于海外离岛收容所直至遣返，不得进入澳国本土[5]。

通过对不同国家难民管理法律的比较，可以看出难民法应当包含“难民认定条件”、“难民权利规定”、“难民主管机关”、“难民遣返”四大基础内容，与难民甄别程序、难民身份证明文件、非法难民惩戒措施等具体规定共同组成难民管理法体系。相关规定的设定也充分反映了国家政策的影响，如日本严格控制准入难民的数量，90年代至今给予庇护的难民数量不足六百人；澳大利亚在2015年修改移民法后，授予移民局官员直接拒绝难民地位申请者入境的权力，即使是由联合国难民署确认的难民，被拒绝后也不得入境[6]。考虑到立法的相对稳定性，减少过于频繁的修改，我国应当首先明确在难民问题上选用何种政策取向。

三、完善我国难民庇护法的基本思路

难民管理法作为我过现有法律体系中从未存在过的法律部门，立法难免需要参考域外法已有的成果。难民管理立法需要解决的问题大致可分为两个层次，第一是价值导向层次，即选用何种政策取向指导立法；第二是立法技术层次，即法律应当包含哪些程序、制度；管理权限如何分配等问题。

（一）难民立法政策取向

中国作为世界上最大的发展中国家，庞大的人口基数和落后的社会经济导致了当前众多的社会问题，来自落后国家的难民的涌入必然会对我国社会产生不良影响。然而我国又作为联合国安理会常任理事国，在国际上承担相应的国际责任，能够保障中国的国际影响力。维护国际地位与维护本国公民利益之间的矛盾成为难民立法的主要矛盾，而采取何种政策取向则是难民立法根本性问题。目前各国难民法的政策取向大致可以分成两种：开放型难民政策和限制型难民政策，且采取后者的国家占大多数。

笔者主张，我国应当选用限制型难民政策作为立法的政策取向。

第一，我国目前仍属于发展中国家，在经济发展程度、社会治理现代化方面仍旧落后于发达国家，缺乏充足的社会资源去满足全部难民申请者的需求。以印度支那难民为例，自1980年至2010年，花费在难民安置工作上的费用累计高达20 亿美元，并且安置难民的主要省份本身经济就不发达，许多地方的财政为此背上沉重负担。对于经济发达地区，外国人非法入境、非法居留、非法工作的问题也不容忽视。以广东省为例，2017年查处的非法移民超过2.1 万，综合前几年数据，近五年广东的非法移民年增长率达30%以上，而2018年广东非法移民的刑事犯罪案件就多达6853 件，非法移民已经成为城市治安的重大隐患[7]。

第二，我国多民族、多文化的社会现状决定了基层控制的难度。我国正处于转型期，在社会文化日与多元化的背景下，大规模的难民涌入必然会冲击接收地区的社会稳定。以欧洲为例，来自中东的穆斯林难民在接收地形成了独立、封闭的穆斯林社区，将自己阻隔于接收国主流文化之外，并且通过内部联姻、人口繁殖等途径扩充自身族群的社会影响力。2014年法国、德国等欧洲国家相继发生了穆斯林难民呼吁自治的游行，给当地本土居民的生活带来巨大冲击。碍于国际公约的限制，我国政府难以对难民进行意识形态的灌输教育，给难民聚集地区的社会稳定留下隐患。

第三，国际视野下，实行限制型难民政策的国家占绝大多数。即便是在国际难民法的发源地欧洲，欧盟却以主张限制性难民政策的“都柏林主义”作为其难民法的指导思想。即便是之后的几个条约对《都柏林条约》做出了修改，但仍然没有走出限制性难民政策的范畴。美国在“911 事件”后大幅度增加了难民庇护审查程序，使得超过80%以上的难民身份申请者没能获得庇护，特朗普总统当选后更是一度关闭了难民庇护的通道。由此看来，各国基于本国利益制定的难民法，其最终归宿仍旧是维护本国利益，联合国相关公约倡导的价值观步履维艰。

（二）难民法立法体例

关于立法体例，现在通行的无外乎两种，即专门法典和专门条款。在审议《出境入境管理法》的过程中有人主张单独做一章专门规定难民事务，虽然该建议并未被最终采纳，但笔者更倾向于认为应当实现难民法的单独立法，原因有二：

第一，难民管理与出入境管理在立法主旨和执法功能上存在着较大区别。出入境管理法的目的在于“规范出境入境管理，维护国家的主权、安全和社会秩序，促进对外交往和对外开放”，而难民法的主旨在于实现国内法与国际公约的有效衔接，保障难民的合法权益，依法管理难民事务。二者立法主旨的差异决定了在同一部法律中规定出入境管理和难民管理的做法显然不适合。

第二，从主要国家现有的难民法立法例来看，传统移民国家大多较早时候就在移民法中加入专门条款，对难民认定程序及标准、难民权利、难民事务主管机关等做出了规定，采取这类立法体例的国家包括加拿大、澳大利亚、英国等。近些年来，更多后发国家在其修订本国的难民法时往往采取制定专门法典的形式。例如智利2001年的《难民法》、拉脱维亚2003年的《难民法》、南非1999年的《难民庇护法》、越南2009 的《移民与难民管理法》等。另外，由于难民法理论的发展以及国内国际人权保护组织的主张和推动，在一些将出入境管理和难民庇护规定于同一部法律中的国家，也出现了将出入境管理法和难民庇护与管理法分立、单独制定难民法典的动向。典型范例当属于我国的邻国韩国与日本。韩国于2011年通过了独立的《难民法》，日本也在2004年修改《出人境管理与难民认定法》，加入有关难民甄别和拒绝申请救济程序的规定，确立本国的难民管理法律制度后，在2013年通过了《难民保护法》，标志着日本独立难民法制定的成功。

（三）难民管理规范

我国当前虽然没有紧迫的难民入境问题，但对于难民的管理还是应当尽快以法律文件的形式作出规定，笔者主张，法定难民管理规范应当包含以下内容：

第一，难民认定标准。大多数国家现行的难民法中，对难民的认定标准大多是直接引用国际公约的原文表述。公约对于难民的资格规定在现在和较长一段时间都具有指导意义，因此我国的难民认定标准应当参照公约的规定，但是公约的规定还存在着一定模糊性，为了适应人权保护的发展要求和维护本国国家利益，应当要对其做出精确具体的规定。在文字表述上，建议采用叙明条款，其优点在于既能填补现有国际公约相关条款的漏洞，又有利于实践操作。

第二，难民甄别程序。甄别程序包括提交庇护申请材料、管理人员审核材料、面试审核、做出决定、不服决定的申诉救济、发给难民身份证明或签证等。作为难民管理的关键环节，甄别程序决定了难民身份的授予，控制着接收难民的数量，是实践国家难民政策的直接措施。为了防止大规模难民涌入，许多国家在甄别程序中增加了配额制度，如澳大利亚移民部每年会公布各洲地区的难民接收人数，该年一旦满额则拒绝剩下所有的难民申请。我国的立法中大可不必明文规定配额制度，决定接收的难民数量由中央政府主责部门决定后交由难民事务主管机关执行即可。

第三，难民权利内容。我国在1982年加入了《关于难民地位的公约》和《关于难民地位的议定书》，除了声明保留的条款外，均应遵守两项公约的绝大多数内容。因此在制定国内法时，难民权利的内容不应低于两项公约的规定，但也无需增加额外的权利内容[8]。

第四，难民遣返规定。《出境入境管理法》对四类外国人做出了遣送出境的规定，即被处限期出境而未在规定期限内离境的、有不准入境情形的、非法居留非法就业的、违反法律需要处以遣送出境的。由于难民身份地位具有不同于一般外国人的特殊性，因此在遣返规定上应做出不同于《出境入境管理法》的规定。建议参考国外难民法中的遣返条款，规定“难民申请材料伪造舞弊”、“难民庇护拘留期限届满而未获得续期”、“原国籍国迫害事由已经不存在”这三类遣返难民的专门事由。

（四）难民事务主管机关

2018年4月，公安部按照《深化党和国家机构改革方案》要求成立了国家移民管理局，标志着我国移民管理体系的重大革新已付诸实施，国家移民管理局的职能就包括“难民管理”与“移民领域国际合作”。笔者主张建立由移民管理局主导；民政、外交协同配合的难民管理机制。首先，移民管理局是难民进入中国境内最早遇到的行政机关，难民对其提出申请便利；其次，移民管理局是控制非法移民的执法机关，就目前形式来看多数越境寻求难民认定的人还是因为经济原因而非公约规定的因素。因此由公安机关来主导进行难民管理可以更为有效的打击非法越境行为，保障我国边境秩序和安全。

另外，为了更加妥善地处置难民问题，笔者建议设立“难民问题预警机制”，由外交部评估周边邻国的局势，在政治不稳定、可能发生大规模难民涌入时会同国家移民管理局和边境省份政府制定难民问题处置应急预案，妥善解决难民入境问题，将难民问题对国内正常社会秩序的冲击降到最低。此外，必要时候可以设置诸如“难民安置委员会”之类专门的议事协调机构进行统筹管理，由国家移民管理局主责难民甄别、民政部门负责难民的接收和安置、外交部负责参与难民事务的对外协调事宜；在从而形成各部门分工明确、职责清晰、配合协调、运转高效的工作新机制。

四、结论

难民管理是一个影响重大而又复杂艰巨的问题，它涉及到国家外交、社会治安、出入境管理、公共卫生、民政救济等一系列领域。无论从履行国际义务还是从维护国内秩序的角度来看，处理好难民问题都非常必要。虽然目前我国没有大规模难民入境的问题，但周边邻国复杂的政治局势决定了难民问题是绝对不能回避的隐忧。上文即以此为出发点，着重探讨了我国对难民管理的实践以及相关立法方面的不足与改进措施，希望这种探讨能够为我国日后处理可能面临的难民问题时提供参考。

从长远看，我国应在未来的立法中考虑制定一部专门针对难民事务管理的难民法，并对难民认定标准、难民身份甄别程序、难民权利义务、难民遣送等问题进行相应规定。通过这方面的努力，有利于给我国树立一个负责任大国的国际形象、提升我国地位和影响力，也有利于提升国家治理能力现代化的水平，提高社会秩序的抗波动能力。