我国高度自动驾驶汽车侵权责任体系之建构

牛彬彬

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

2017年12月13日，国家工业和信息化部发布了《促进新一代人工智能产业发展三年行动计划(2018—2020)》(以下简称《人工智能行动计划》)，明确了包括自动驾驶技术在内的各项人工智能技术发展规划。自动驾驶技术极大地提升了汽车的安全性(safety)、高效能性(efficiency)和机动性(mobility)[1]。有学者通过调查表明，自动驾驶汽车通过减少汽车之间的碰撞，从而减少汽车交通事故的发生[2]，不仅如此，自动驾驶技术在减少汽车使用和能源消耗方面也有巨大的作用[3]。另外，自动驾驶汽车还能够方便残疾人和老年人的出行，使他们保持积极的生活状态。最后，从政府治理的角度看，自动驾驶汽车凭借其自身的优势，可以帮助政府节省在交通管制上的资金投入，并且也可以为新型业务创造机会[4]。所以，自动驾驶技术在未来有着广阔的应用空间和市场前景[5]。本文重点讨论高度自动驾驶汽车(Highly Automated Vehicle，下文简称“HAV”)造成车外人员伤亡后的损害赔偿问题，对于高度自动驾驶汽车造成车内人损害赔偿责任的问题本文暂不讨论。

一、问题之提出——高度自动驾驶汽车对侵权归责体系的冲击

根据行业专家的研究，无驾驶人的完全自动驾驶汽车在今后很长一段时间是不可能推行的[6]，现今多数学者对于完全自动驾驶的探讨较多，主要集中于产品责任的认定和自动驾驶汽车责任保险体系的建立。但是笔者认为，随着L3—L4自动驾驶汽车未来几年即将投放市场，我们应当重点对这一阶段的自动驾驶汽车的责任认定进行分析，尤其是如何利用现有的道路交通事故责任与产品责任体系对HAV造成的损害进行责任认定。德国也将L3级别的自动驾驶汽车作为立法的突破点[7]。

目前，对于自动驾驶汽车侵权认定问题，在以下几个方面仍然存在争议。首先，自动驾驶汽车侵权造成他人损害存在几方责任主体的问题存在些许争议[注]参见赵申豪《自动驾驶汽车侵权责任研究》，载于《江西社会科学》，2018第7期，第211页；杨立新《用现行民法规则解决人工智能法律调整问题的尝试》，载于《中州学刊》，2018年第7期，第40-49页。；其次，如何对自动驾驶造成的损害寻找合适的损害分散方式，既能填补被侵权人之损害，又能鼓励创新、推动自动驾驶行业的发展，也是自动驾驶汽车侵权损害赔偿制度的一项重要课题；再次，自动驾驶汽车的程序内部的构造的复杂性使得产品缺陷的认定也日益困难，由于自动驾驶系统的深度学习能力和“人机互动”的特点，使得侵权行为与损害结果之间的因果关系也变得日益模糊。职是之故，未来自动驾驶技术的广泛应用与推广，对于现今的侵权责任体系构成极大的冲击，应当如何应对自动驾驶技术对传统机动车道路交通事故责任体系的冲击是立法者亟待考虑的问题。而在对下述问题进行深入探讨之前，我们首先需要对HAV本身的概念和特征有足够的了解。

二、HAV之特殊构造机理

(一)程序依赖：基于自动驾驶辅助系统(ADAS)和自动驾驶系统的自动驾驶技术

自动驾驶汽车的运行很大程度上依赖于程序的设计。所谓的自动驾驶汽车，就是通过综合使用GPS、激光雷达、雷达传感器、超声波传感器、摄像机、车对车技术和车对基本设施技术行驶，而不需要人工操作员干预的汽车。自动驾驶汽车通过智能系统对周边所有信息进行收集、分析整理后，对汽车下一步的移动做出即时的计划，并对汽车下一步的运行做出决定[8]。在L0—L2阶段，自动驾驶汽车主要依赖于自动驾驶辅助系统(ADAS)运行[9]，其主要作用在于警示人类驾驶员可能发生的风险；在L3—L5的高度自动驾驶阶段和无人驾驶阶段，自动驾驶汽车基本依靠自动驾驶系统执行驾驶命令，自动驾驶系统与自动驾驶辅助系统最为主要的区别在于，其不仅需要向人类驾驶员发出警报，而且也需要根据警报规划和控制自动驾驶汽车的下一步运行，人类驾驶员仅需要履行驾驶环境监测的义务。因此，在高度自动驾驶阶段，自动驾驶汽车本身可能更多地依赖于开发商嵌入汽车的程序和算法执行驾驶任务。职是之故，高度自动驾驶汽车的运行具有很强的程序依赖性。

(二)不完全的机器信任：机器的能动性无法代替人类的能动性

与完全的自动驾驶汽车相比，高度自动驾驶汽车的另一个特征在于不完全的机器信任，即在特定情形下，仍然需要驾驶人介入自动驾驶系统，对自动驾驶汽车进行操作。高度自动驾驶汽车的这一特征取决于两个因素的影响：技术因素和伦理因素。

从技术因素角度看，生产者在制造自动驾驶汽车时，不可能预见到所有可能发生损害的情况，尤其是出现未知路况或者由于天气等自然原因导致雷达和传感系统一定程度上的失效而不适宜自动驾驶的，仍然需要驾驶人切回到人工驾驶状态[10]。就目前的阶段来讲，自动驾驶汽车都需要人类的监控(supervision of human)[11]。另外，完全的自动驾驶的行使路线需要特别清晰规范，但是自动驾驶汽车如果在乡村、海岛、偏远地区和山区行使，若离开了人工的控制，自动驾驶的安全性能根本不可能保证。因此，在特定情形下，HAV仍然需要人力介入汽车的运行。另外，根据S. Geronimi，V.Abadie和 N.Becker的研究，其将人类及时介入自动驾驶操作系统以防止风险的可控性作为衡量自动驾驶汽车(AEBS)安全性的一项重要因素[注]在自动驾驶汽车当中实现人机互换的重要系统就是自动紧急制动系统(AEBS)。S.Geronimi和V.Abadie认为，应当将人类或者其他外力在自动驾驶状态下的紧急情形下介入自动驾驶系统的可控性(controllablity)作为衡量AEBS系统安全性的一项重要指标(另外两项指标是exposure和severity)，并提出了计算AEBS安全系数的公式：R=E×C×E×FR。参见S.Geronimi，V.Abadie and N.Becker.Methodology to Assess and to Validate the Dependability of an Advanced Driver Assistance System (ADAS)Such as Automatic Emergency Braking System (AEBS).Energy Consumption and Autonomous Driving Proceedings of the 3rd CESA Automotive Electronics Congress，Paris，2014，p.125.。

另外，自动驾驶汽车技术之发展，使得电车难题这一伦理问题重新被讨论。在涉及到价值判断和价值选择的问题时，应当避免机器对此类问题作出决定。因此在遇到需要做出价值判断的问题时，多数学者倾向于认为，自动驾驶汽车应当将驾驶权交还给人类驾驶员。所以在涉及到伦理价值判断问题，人类对于机器的信任程度仍然较低。

(三)行为耦合：系统“深度学习”功能下的人机互动

其根据《人工智能行动计划》的计划，未来我国将“建设高质量人工智能训练资源库、标准测试数据集并推动共享，鼓励建设提供知识图谱、算法训练、产品优化等共性服务的开放性云平台”，因此，通过人工智能训练资源库和算法训练、产品优化开放性云平台，HAV系统会对大量的自动驾驶机动车的人机互动数据作为样本进行规模化的整合分析，最终通过系统终端影响每一台自动驾驶汽车的算法和行为模式。自动驾驶汽车的自动驾驶系统除了需要将数据库的数据作为自己深度学习的对象以外，其学习的对象也包括自动驾驶汽车之驾驶人的驾驶行为模式本身，正是这种自动驾驶系统的“深度学习”功能自动驾驶汽车的工作表现可能在一定程度上超出生产商的预期，并在此基础上型构了自动驾驶汽车行为模式之特殊机理，在事故发生时，甚至无法辨别自动驾驶汽车的某种行为究竟是由于产品缺陷所引起还是驾驶行为所引起，也都无法分清究竟是驾驶人的行为导致的损害还是自动驾驶系统本身的行为所导致的损害。从这一点上看，高度自动驾驶系统和人类驾驶员之间相互学习、相互影响导致了自动驾驶系统和驾驶人之间的行为高度耦合。

正是出于自动驾驶汽车以上的这些特点，才使得自动驾驶汽车之侵权责任认定不同于一般机动车侵权。首先自动驾驶汽车在运行过程中高度的程序依赖和驾驶人不完全的机器信任，使得“驾驶人”角色出现扩张化的倾向，与普通汽车相比，高度自动驾驶汽车存在至少两个“驾驶人”，即“自然人驾驶人”和“系统驾驶人”(所谓的“系统驾驶人”实际是自动驾驶系统本身)，从而形成了“驾驶人责任+产品责任”的责任框架；而特殊情形下的行为耦合，又导致侵权行为发生时因果关系形态的开放性与责任主体认定上的模糊性。因此，如何构建自动驾驶汽车的侵权责任框架，是目前亟待解决的问题之一。笔者拟在高度自动驾驶汽车侵权这一视角下，分别对自动驾驶汽车的驾驶人责任和生产商的产品责任进行讨论和分析，以厘清两者在发生侵权行为时的责任。

三、HAV的驾驶人之责任的争议与回应

(一)驾驶人责任不可避免

在讨论自动驾驶汽车侵权问题时，有一个问题首先被抛出，即自动驾驶汽车之驾驶人在发生损害时，究竟是否需要承担责任？有学者认为，在汽车处于自动驾驶状态时，令机动车一方承担为损害承担赔偿责任并不合理。因为其课以自动驾驶汽车的驾驶人较多的注意义务[注]赵申豪博士认为，“接管义务”并非合理的义务，其超出了正常人的反应速度。另外，如果立法强制要求在消费者保持双手握住方向盘的姿势，就会与人们的消费预期相悖。人们购买自动驾驶汽车的原因就在于能够节省驾驶车辆的时间，在自动驾驶过程中时刻要求驾驶人保持高度注意义务不能使其达到节省时间的消费意图。参见赵申豪《自动驾驶汽车侵权责任研究》，载于《江西社会科学》，2018年第7期，第211页。。笔者认为此观点略显片面。

首先，该学者的论证建立在十分片面的逻辑起点上，并非所有的自动驾驶汽车的购买人都是以节省时间为目的，其购买自动驾驶汽车可能出于多种多样的目的，比如减少驾驶压力、方便出行、确保驾驶安全等等，而并非仅仅出于节省时间之目的，而至于“节省时间”是否是人们购买自动驾驶汽车的主要目的还需要作更加深入的调查；另外，现阶段自动驾驶汽车的一个主要特征就是“不完全的机器信任”，能否达到完全不需要人类辅助驾驶的程度，尚有待科技发展的证明，立法上的保守并非坏事。如果将损害全部分配给生产承担，一方面可能会阻碍技术的进步(自动驾驶技术可能会面临更高的生产成本)；另一方面，降低了驾驶人的注意义务，可能会造成更多的道路交通安全隐患。因此，自动驾驶汽车的驾驶人根本无法置身于责任体系之外。

其次，根据大陆法系国家道路交通侵权责任认定理论，机动车对于行人而言属于一种危险源，根据“风险-受益”的原理，引申出运行支配和运行利益的责任认定原则，因为对于自动驾驶汽车的驾驶人来讲，其不仅与一般汽车驾驶人一样享受了一般汽车带来的交通便利，而且其也享受了自动驾驶技术对其带来的利益，为其节省了人力驾驶的时间成本，从自动驾驶技术中获得了相对较多的利益。另外，HAV驾驶人也并没有完全失去对HAV的支配和控制，这体现在驾驶人对HAV下达的指令和驾驶人履行“接管义务”时对HAV运行的控制。所以，虽然自动驾驶汽车具有程序和系统的依赖性，但是其仍然离不开驾驶人对于自动驾驶汽车的支配和控制[注]日本也有学者认为，即便是在完全自动驾驶状态之下，汽车驾驶人仍然没有完全丧失对汽车的运行支配和运行利益，因此仍然应当对自动驾驶汽车造成的损失承担赔偿责任。参见郑志峰《自动驾驶汽车的交通事故侵权责任》，载于《法学》，2018年第4期，第19页。。因此，管见以为，自动驾驶汽车侵权事故中，不能将驾驶人排除在责任体系之外，驾驶人可能成为过错侵权责任或者危险责任的责任承担主体。

(二)HAV道路交通事故归责原则——过错推定[注]当自动驾驶汽车因租赁、借用等原因导致所有人和使用人不一致的，仍可按照《侵权责任法》第49条的追责顺序承担损害赔偿责任，在此不再对此特殊情形再做讨论。

1.现有学说之检讨。在确定高度自动驾驶汽车侵权案件中驾驶人的责任主体地位之后，我们需要对自动驾驶汽车之驾驶人的责任归责路径进行研究和探讨，即高度自动驾驶汽车之驾驶人的归责原则。笔者对自动驾驶汽车保有人承担责任的理论依据进行了整理。主要包括三种可以类推适用的学说，即替代责任[注]美国内华达州对于自动驾驶汽车之人损害，即采纳替代责任之观点，要求驾驶人或者汽车所有人承担赔偿责任。有学者类推适用了航空器的事故责任认定的方式。自动驾驶飞机与无人驾驶汽车在功能构造上也极为相似，比如美国某一案例，处于自动驾驶状态的飞机在自动驾驶状态下，发生碰撞事故，但是法官最终还是将责任归于飞行员，法官认为：“即便飞机是处于自动驾驶状态下，但是对于驾驶员来说，时刻保持合理和不间断的注意仍然是十分必要的”。参见Brouse v.U.S.，83 F.Supp.373，74(N.D.Ohio 1949).、动物侵权归责理论[注]这种观点认为犬类的行为和思维模式独立于其所有人，这一点于自动驾驶汽车的行为模式十分相似，即自动驾驶汽车按照生产商预先设计的算法对具体情况进行判断，并不受制于驾驶人的意思。但是需要注意的是，动物侵权在英美法中属于大陆法系上的无过错责任。和类推适用“失控汽车案件”的归责理论[12]，其中替代责任的观点和类推适用动物侵权责任实际上是一种无过错责任，主张类推适用“失控汽车案”的归责理论实际上主张适用过错责任原则。

2.过错推定原则宜作为HAV交通事故归责原则。HAV本身具有很强的程序依赖，如果程序运行错误导致事故发生，此时按照无过错责任的归责原则由驾驶人承担责任的确有失公允；无论适用雇主责任还是动物侵权责任，不能否认其理论前提都是承认自动驾驶汽车具有完全的自主性，但是HAV“不完全的机器信赖”的特征决定了HAV根本不可能具有完全自主性[13]，另外，如果对HAV驾驶人适用过错责任原则，对于被侵权人而言可能会出现举证上的困境，因为其无法证明事故发生是由于汽车本身的故障还是基于驾驶人的操作失误。因此，无论是无过错责任还是过错责任都无法合理地解决自动驾驶汽车的驾驶人归责问题。

跟据刘朝教授的考证，在当前的社会经济发展水平下，大多数市民短时间内难以成为自动驾驶技术的受益者，反而很可能会成为其受害者[14]。因此，从证明责任分配的角度，应当倾向于保护自动驾驶汽车受害之人的利益。职是之故，过错推定原则对自动驾驶汽车的驾驶人而言是比较合理的归责原则。首先，由驾驶人证明自己无过错，可以减少受害人在举证方面面临的困难；其次，在驾驶人能够证明自己没有过错或者受害人本身具有过错的情形下，可以减免其赔偿责任，也不会影响人们对自动驾驶汽车的消费欲望和自动驾驶汽车发展市场前景，从而间接鼓励自动驾驶技术的发展。因此，适用过错推定的归责方式，更能平衡驾驶人和受害人之间的利益。目前，德国自动驾驶立法也对HAV驾驶人责任适用过错推定责任。

另外自动驾驶汽车对于行人而言，仍然属于一种危险源，根据风险开启理论，在自动驾驶汽车运行中造成行人损害的，仍然需驾驶人在一定程度内承担无过错责任。置于份额，笔者认为，应当作相应程度的调整，由于HAV与一般的机动车相比，其驾驶行为具有一定程度的不可预测，因此，危险性程度相对较高，因此笔者建议，可以比照普通机动车发生交通事故时的无过错责任份额，适当提高自动驾驶汽车的无过错责任份额。

(三)HAV的驾驶人的过错认定

1.汽车驾驶人违反“接管(take over)义务”。“接管义务”是对自动驾驶汽车驾驶人而言较为特殊的一种义务类型。为应对自动驾驶汽车的伦理问题，提高自动驾驶汽车本身的安全性能，自动驾驶汽车应当始终确保驾驶人能够随时介入自动驾驶汽车的运营。

在自动驾驶汽车的防碰撞系统发出警示需要切换至人工驾驶状态，但驾驶人未能及时切换因此发生交通事故造成损害的，应当由驾驶人对交通事故损害的发生承担赔偿责任[15]。在第一起特斯拉自动驾驶汽车引发的交通事故中，事后证明自动驾驶系统在事故之前已经对驾驶人约书亚提示了七次令其切回到手动驾驶状态，但是其并没有切换至人工驾驶状态最终造成了损失的发生[8]。所以在此案例中，并不应当追究生产商的产品责任，因为生产商已经履行了“警示义务”，而驾驶人没有履行“接管义务”，此时驾驶人应当对损害的发生承担赔偿责任。

当然，在认定驾驶人是否违反“接管义务”时，并非以“警示发出——驾驶人未接管”为单一标准，判断驾驶人是否履行了义务，需要法官结合相关的证据，判断驾驶人在当时的情况下能否履行。比如，如果自动驾驶汽车在临近事故发生点之前的瞬间发出警示，导致驾驶人根本没有反应的时间，客观上也根本无法履行接管义务，此时就不能直接认定驾驶人违反了“接管义务”。而如果这种情况发生时，也不排除会追究自动驾驶汽车的产品责任。

2.驾驶员违反注意义务。HAV的一个重要特征就是不完全的机器信任。驾驶员在驾驶过程中不能盲目信任(blindes vertrauen)自动驾驶系统对汽车的操控，驾驶员在驾驶过程中仍需对驾驶环境和系统性能保持充分的注意义务，在自动驾驶汽车明显不按照预期工作时，驾驶人应当及时履行接管义务[16]。另外，司机在启用自动驾驶汽车之前，具有确保自动驾驶汽车各项功能安全运行的排查义务[17]。否则可能会导致对交往安全义务(verkehrssicherungspflicht)的违反。此时，可以根据《侵权责任法》第12条的规定按照双方的过错程度承担损害赔偿责任[注]笔者认为，在无法对责任主体与因果关系进行清晰界定时，应当按照侵权责任法第12条的规定承担按份责任，因为连带责任承担的基础在于双方的共同故意，显然笔者在正文中所预设的情形，双方不可能具有共同故意侵权的故意。虽然因果关系不能确定，但是双方违反了交通安全注意义务，因此并非共同危险行为；所以，只能按照侵权法第12条的规定，按照过错、原因力认定双方承担责任的份额；在不能确定时，双方按份承担赔偿责任。。

(四)减责或者免责事由

根据现行《侵权责任法》第二十七条、第二十八条的规定，如果损害是由于受害人的故意或者第三人造成，则驾驶人可以免除其赔偿责任，对于受害人故意和第三人的加害行为仍然需要驾驶人举证证明。如果对《侵权责任法》第二十八条中的“第三人”进行当然解释，第三人也应当包括自动驾驶汽车的生产商，如果事故发生时汽车处于自动驾驶状态，可以追究自动驾驶汽车的产品责任。所以，如何认定自动驾驶汽车的产品责任，也是自动驾驶汽车交通事故责任体系建构中的重要一环，笔者将在下文对产品责任进行详细的阐述。

四、HAV产品责任认定之困境与出路

自动驾驶汽车的运行由于大部分依靠汽车自身的自动驾驶系统，汽车交通事故责任在很大程度上由驾驶人转移到了汽车生产商的身上，因为汽车驾驶人在一定程度上丧失了运行支配[12]。事故发生的原因也可能在很大程度上受制于生产商对于自动驾驶程序的预先设计[18]。生产商在介入自动驾驶汽车的驾驶过程后，就需要承担相应的交往安全义务(Verkehrssicherungspflichten)，因此为该义务之履行，也需要对生产商的相关义务进行明确。产品责任一直奉行严格责任的归责原则，但是传统理论对于缺陷的判断却面临局限。

(一)传统理论视角下对HAV缺陷认定的困境与局限

传统侵权法理论上的“产品缺陷”包括制造缺陷、设计缺陷和警示缺陷。对于制造缺陷而言，由于现代制造方法和技术的进步，尤其是自动驾驶车辆的关键部件的制造，降低了缺陷的发生率，所以制造缺陷不太可能适用于自动驾驶汽车[19]。因此本文重点探讨自动驾驶汽车的设计缺陷和警示缺陷。根据《美国侵权法重述(第三版)》的规定，对于设计缺陷产品的检测主要有两种方式，即消费者期待测试(Consumer’s Expectation Test)、“风险-效用”测试(Utility-risk Test)[20]。目前逐渐被我国的学理和司法实践所采纳。但是，在用这两种方式认定自动驾驶汽车的产品缺陷时，却存在诸多局限。

首先，“消费者期待测试理论”一般被认为是对消费者有利的检测方法，但是对于自动驾驶的汽车而言，消费者可能会因为自动驾驶的汽车内部构造过于复杂，而不知应当对自动驾驶的汽车抱有何种期望，对于消费者来说，自动驾驶汽车内部的何种构造或者算法会引起“不合理的危险”；在这种状态下，消费者总是在任何情况下不合实际地对产品抱有过高的期望。另外，如果是汽车的算法或者汽车物理构造出现了问题，也很难利用产品责任去追究自动驾驶汽车生产商的责任。运用“消费者期待测试理论”不能协调生产者和消费者之间的利益平衡。

其次，由于“风险-效用”测试理论要求消费者需要举证证明原告的现有的设计缺陷可有其他更加安全的替代性选择，所以，如若在司法实践中运用“风险-效用”测试理论对自动驾驶汽车的缺陷进行认定，由于其高度的专业性，可能导致消费者难以举证证明自动驾驶汽车系统有其他更加安全的替代性选择。虽然该方法也存在诸多缺陷，但总体来讲，“风险-效用测试”理论相对于消费者期待测试理论在检验自动驾驶汽车之缺陷问题上具有更强的实用性[21]。

再次，有学者也对传统产品缺陷理论中的警示缺陷提出了批评，即生产者可能会利用“警示义务”回避可能的“产品缺陷”，即在产品说明书中列明可能发生的风险，以此作为逃避责任承担的理由[22]。

总之，传统的产品责任理论中对于产品责任认定的方法存在诸多无法克服的缺陷，一方面由于自动驾驶汽车内部构造上的复杂，使得自动驾驶汽车本身的缺陷具有相当程度的隐秘性；另外，自动驾驶汽车精细化复杂化的内部构造，使得普通的民事主体对于产品缺陷的举证受制于专业能力和专业素养的制约。这些都导致自动驾驶汽车产品缺陷认定上的困难，所以，对于自动驾驶汽车产品缺陷的认定方法，我们需要另辟蹊径。

(二)自动驾驶汽车的产品缺陷认定进路之建议

1.合理汽车标准(reasonable car standard)。自动驾驶汽车产品责任认定困难就在于没有统一的行业标准，因此对于自动驾驶汽车行业亟待建立一个统一的行业标准。但是统一的行业标准需要有足够的样本数据支撑，在尚未建立统一的标准体系之前，可以寻找一种可替代的问题解决方案。

合理汽车标准是由Mark A. Geistfeld教授所提出的，具体来讲是汽车生产商仅仅在没有像其他合理的汽车生产商那样合理地行为时才会担负责任[23]。这种产品的缺陷判断标准与美国某些判例中所确定的行业标准(industry standards)相似[注]在Alevromagiros v.Hechinger Co.中，原告因为举证证明了被告生产的梯子于其同行业的竞争者生产的梯子质量并不一致，并且质量明显劣于同行业其他生产商生产的同种类商品，法院因此支持了原告的诉讼请求，要求被告生产商承担产品责任。参见Alevromagiros v.Hechinger Co.，993 F.2d 417，1993 U.S.App. LEXIS 11970，CCH Prod. Liab.Rep.p13，479。但是，在自动驾驶汽车案件中，这种标准应当来自于相关部门在之前的汽车事故中收集的相关数据标准，如果涉案汽车的标准与同行业其他相似性能的汽车相比有相当的差距，则应当认定汽车是存在缺陷的。因此，“合理汽车标准”能够保持在一个相对动态的趋势下，标准不至于过于僵硬，会随着科技水平的发展而不断进展。

2.重视专家鉴定结论。在未来的“自动驾驶汽车”产品缺陷进行认定时，除了可以借鉴“合理机动车”标准，法院也应当参考专家的鉴定意见和结论。自动驾驶技术具有高度专业性，在对自动驾驶汽车的缺陷进行认定时，应当注重参考专家的意见或者建议。

由于消费者期待测试在认定自动驾驶汽车缺陷方面的一系列弊端，所以能够预见的是被侵权人可能会更多地选择采用“风险-效用测试”的方法认定产品的缺陷[注]也有学者因此认为“风险-效用测试”是最为适合的认定自动驾驶汽车产品责任的方式。AlexanderH.Autonomous Vehicles and the Legal Implications of Varying Liability Structures，vol29，2013，p.56.。根据“风险-效用测试”(Risk-utility Test)理论，被害人需要证明自动驾驶汽车的设计存在不合理的危险，并且需要证明存在其他合理的替代设计[20]。而对于没有专业知识背景的被害人来说，进行如此的举证几乎是不可能的，所以需要行业专家的协助。因此，专家的鉴定意见和结论也应当作为认定自动汽车存在缺陷的一项重要标准。

3.重视EDR事件记录仪的辅助作用。另外就是EDR(Event Data Recorder)，即俗称的“黑匣子”，由于其中记录着用户的诸多信息，所以亟需对黑匣子的使用进行一定的规制，以保护用户的隐私安全。黑匣子的另外一个作用就是记录事故发生时，汽车和驾驶员的状态，对于汽车缺陷的认定和驾驶员过错行为的判断都有一定的作用。根据EDR所提供的数据记录，能够明确事故发生的起因究竟是因为产品本身的原因还是驾驶人的过错行为。EDR一般都会记录自动驾驶汽车在发生交通事故之前8秒的汽车运行状况[24]，根据事件记录仪的记载，法院也可以判断导致事故发生的原因是否是由于汽车本身的原因。比如对于根据上文的论述，自动驾驶汽车在遇到不适宜继续采用自动驾驶技术的情形下，需要提示汽车的驾驶人，及时切换至人工驾驶状态，如果自动驾驶汽车在发生此种情形但是并没有对汽车驾驶人进行提示，则可能构成违反了“警示义务”。

(三)HAV生产商的安全保障义务

自动驾驶汽车在进行产品缺陷判断时存在诸多的不便，原因在于统一的行业标准尚未确立。即便如此，从生产商的安全保障义务角度考量，HAV生产商在进行汽车生产和销售时，至少应当遵循以下几个方面的注意义务。生产商如若违反以下注意义务，应当对造成之损害承担相应的补充责任。

1.设计环节：确保HAV的接管提醒功能。基于在L3阶段人们对自动驾驶汽车“不完全的机器信任”这一特征，不仅需要生产商在说明书中概括地说明HAV何时应当“被接管”，而且需要在HAV运行过程中，系统根据路况进行感知并及时反馈，以便驾驶人对汽车进行“接管”。比如在遇到不适宜自动驾驶的路况或者天气时，或者汽车因自身原因不宜使用自动驾驶系统时，也需要驾驶人对汽车接管。

自动驾驶汽车未尽到合理的“警示义务”至少包括两个方面，首先是自动驾驶汽车在特定情形下没有对驾驶人进行警示；其次，系统虽然已经警示，但是没有给驾驶人充分的反应时间，即警示不及时。此时也构成生产商对警示义务的违反。最后，自动驾驶系统也需要保证驾驶人在HAV行使过程中时刻保持清醒状态，以便能够及时对HAV进行接管。谷歌和其他自动驾驶汽车生产商着力开发一种驾驶人状态评估(Driver State Assessment)装置，帮助汽车驾驶人在汽车运行过程中时刻保持清醒状态，以便适时履行接管义务[10]。某些学者的研究，在自动驾驶技术发展到第二阶段，自动驾驶汽车对驾驶员驾驶状态的监控应该成为自动驾驶汽车的一般功能[注]但是根据一些学者的研究，在自动驾驶技术发展初期，不应当给自动驾驶汽车课以如此之高的注意义务。参见Richard Ni，JasonLeung.Safety and Liability of Autonomous Vehicle Technologies[EB/OL]. http：//groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/student-papers/fall14-papers/Autonomous_Vehicle_Technologies.pdf.。所以，在HAV的设计环节，为了确保驾驶人能够及时履行接管义务，HAV生产商需要在设计环节就要保证驾驶人状态评估系统的正常运转。

2.销售环节：生产商的说明义务(Zunehmende der Instruktionspflichten)。自动驾驶汽车内部的复杂构造和该技术的新颖性，凸显了生产商说明义务的重要性，为了确保用户在自动驾驶功能的预期使用期间不会危及交通安全，制造商必须正确、全面和明确地向自动驾驶汽车的消费者说明关于系统本身的自动化程度、性能或者使用限制等方面的信息[25]。另外，也有学者指出，出于对驾驶人能够进行安全驾驶的考虑，自动驾驶汽车生产商不仅需要在操作手册中对自动驾驶汽车的运行进行详细的说明，更需要将生产商提供的自动汽车驾驶培训作为其汽车销售的一部分内容，以确保使用者能够完全遵守其使用规范[25]。如果交通事故的发生被证明是由于生产商或者销售商没有履行相应的说明义务，则生产商或者销售商应当承担相应的责任。

3.售后环节：生产商的产品的观察义务(Intensivierung der Produktbeobachtungspflichten)。在自动驾驶汽车投放市场之后，生产商必须严格遵守对于其销售产品的后续观察义务。此种义务并非基于买卖双方合同权利义务关系，而是基于侵权法上的交往安全义务[26]。考虑到未来车联网技术的推进，生产商对于其生产的HAV的控制力也逐渐增加，汽车制造商也可以通过互联网技术实时对其生产的汽车数据进行整合分析；一旦发现系统出现异样，就需要立即对相关用户发出风险警示。其次，生产商可以通过及时对漏洞进行修补，并通过云端向其用户及时发送系统补丁的方式，及时进行系统更新或升级。自动驾驶汽车在投入市场之后，开发商也需要根据消费者的使用反馈进行“系统的漏洞填补”的工作，以消除各种交通事故的安全隐患。如果生产商在没有及时更新系统而导致损害的发生，汽车的生产商应当承担产品责任[注]在英国已经发生了自动驾驶汽车生产商因为没有及时提醒汽车驾驶人更新自动驾驶系统而导致损害发生的案例。。如果技术上不可行，可以考虑采用产品召回的措施。

另外，由于HAV不同于一般产品之处在于，普通产品进入流通后生产商便对其失去控制，但是HAV在进入流通后，生产商可以及时通过云端对HAV本身的系统缺陷进行及时的修补和改进。职是之故，HAV生产商的观察义务需要强化。笔者建议对于HAV的缺陷认定可以借鉴法国民法典的规定，即对于没有履行产品跟踪观察义务的生产商不能适用“发展风险抗辩”为自己免责[27]，以督促生产商提高对其生产自动驾驶汽车的跟踪观察义务，降低自动驾驶汽车行驶过程中的安全隐患。

(四)自动驾驶汽车生产商归责的困境

适用汽车产品责任的最大的问题就是，受害者在证明产品缺陷上的困难。尤其是人工智能技术的快速发展，使得算法具有了自我学习自我修正的能力，这种自我学习和自我修正的能力，使得自动驾驶汽车在出厂之后，便脱离了生产商的预期，因此，AI技术的“深度学习”功能极大削弱了生产商预测缺陷和风险的能力，若非借助于社会保险体系对风险进行分散，很可能会使得受害人的赔偿目的落空。尤其是生产商适用“发展风险抗辩”时，使得对生产商的归责变得更加困难。有些学者甚至提出质疑，《产品质量法》所规定的产品责任免责事由是否仍然适用于自动驾驶汽车[28]。所以，侵权责任法在对损害分散的功能上显得“捉禁见肘”。一旦受害人不能举证证明自动驾驶汽车的产品缺陷，很有可能得不到足额的赔偿。此时如何对自动驾驶汽车造成的损害进行分散，是我们要着重考虑的问题。

经济学家们会认为：“何为自动驾驶汽车的缺陷，不是由法官或者陪审团来决定的，而由市场来决定的。”[29]对于自动驾驶汽车的设计者而言，由于人工智能才刚刚起步，自动驾驶汽车还没有得到广泛的运用，相关的行业标准尚未建立，证明汽车的产品缺陷无疑是非常困难的。因此，通过保险损害分散机制的建立便成为共识。

五、损害分散机制建构之建议

(一)损害分散路径：现有学说之检讨

自动驾驶汽车在特定情形下与人类行为的耦合和AI技术的不可预测性(the unpredictable nature of artificial intelligence)，使自动驾驶汽车造成损害的责任认定变得十分困难。当我们发现事故既不能归责于驾驶人，也不能归责于自动驾驶汽车的产品缺陷时，学界目前主要有两种认定责任思路，一种是赋予自动驾驶汽车以一定的人格，将其作为一种新型主体，由其自行承担责任[30]；另一种解决思路就是通过强制生产商投保责任保险的方式分散自动驾驶汽车造成的损害[29]。

1.对“独立人格说”的驳斥。某些学者认为，应当赋予自动驾驶汽车以一定的法律人格，令其独立对损害承担责任。欧盟在2017年2月16日的关于机器人私法问题的讨论会上提出了成立机器人责任基金(Haftungsfonds für Roboter)的设想[31]。但是自动驾驶系统构造仅仅是经验和技术层面的逻辑表达，其本质上仍然是一种为人所用的工具，没有意志也不能做出意思表示。所以，L3—L4阶段的自动驾驶汽车，仍然是作为一种“物”或者“客体”存在，其本身并没有独立的人格[28]。况且，我国也没有类似于机器人责任承担的法律框架，贸然建立此种制度徒增立法和制度建设成本，且未必能收获有益的的社会效果[注]赋予自动驾驶汽车独立人格从而使其独立担责，可能会使生产者和驾驶人的注意义务降低，一方面，在自动技术尚未完全发展成熟之前，可能会出现更多的道路交通安全隐患；另一方面，机器人责任承担体系的制度成本、立法成本、运营成本都需要消耗大量的资金，若非经过慎重的考证，不可贸然建立此种制度框架，以免造成社会资源的浪费。。因此，所谓令自动驾驶汽车独立承担责任的进路，并不具备制度设立的技术环境、社会环境和制度环境。

2.对“双重责任保险体系”的质疑。通过保险对自动驾驶汽车造成的损害进行分散是一种损害分散的思路。美国有学者建议对于自动驾驶汽车产业应当按照《安德森价格法》(Price-anderson Act)的规定，设置双重责任保险(Two-tiered Insurance Program)[注]该法案主要针对美国核安全所制定的法案，所谓双重责任保险机制是旨在对在核事故中受害的民事主体通过特殊的程序建立一项基金，以对受害人进行足额的赔偿。一个核反应堆需要获得一个价值为3亿7 500万美元的“第一层”私人保险政策，在核事故成本超过3亿7 500万美元的情况下，该法案的“第二层”责任基金用于支付“第一层”保险无法填补的部分。参见Kyle Colonna，Autonomous Cars and Tort Liability，Case W.Res.J.L.Tech.& Internet，2012(4)：123.，学者根据该法案的规则设计，主张由生产商缴纳交强险的保险费用，作为“第一层级”的责任保险；将“道路交通救助基金”转型为“自动驾驶汽车事故责任信托基金”作为“第二层级”的强制责任保险[29]。笔者认为此种设计方案亦欠妥当。

这种设计方案固然有助于受害人快速获得救济与赔偿，但是两层保险全部由生产商缴纳并不妥当。自动驾驶技术的研发本就需要巨额资金支持，要求生产商另行负担两层保险费用，无疑加重了其成本开支；其次，在高度自动驾驶阶段，事故发生原因也并非完全由汽车的缺陷引起，也可能是由于驾驶人的失误，因此这种全部由汽车生产商缴纳保费的制度设计，并不符合公平正义的理念；复次，基金性质的变更需要在微观层面上尽量明晰其功能和作用，对“道路交通事故社会救助基金”到“自动驾驶汽车事故责任信托基金”的性质转换，如何做到“平滑过渡”和新制度与其他制度之间的“兼容”也是亟待解决的问题；再次，对自动驾驶汽车的安全性尚无定论的前提下，耗费相当数额的制度改造成本设立“双层保险体系”未免有些不谨慎；最后，美国法上的双重责任保险体系是针对核设施可能造成的损害进行建构的，与核产业侵权损害发生的低概率、损害规模的广泛性和损害程度的严重性相比，与HAV能够遇见到的损害并不具有相似性，一台自动驾驶汽车所造成的损害根本不能与核事故造成的损害相提并论。

根据著名的汉德公式，对于过时的预防成本在小于损害金额乘以事故发生几率值之时(B

(二)应然进路：交强险和HAV产品责任保险的配合与联动

通过前文的论述，自动驾驶汽车行业由于尚未发展成熟，不宜对现有的制度进行大幅度的改革，自动驾驶汽车的赔偿责任体系，尽量通过现有法律制度的解释和制度的修补，融入到既存的制度框架中。

1.机动车强制责任保险的制度修补。自动驾驶汽车其仍然属于汽车的一种，与普通的汽车具有同样的功能和效用，所以，也应当按照《道路交通安全法》的规定，缴纳机动车强制责任保险。在发生交通事故后，首先由交强险和三者险在承保限额内予以赔偿。我国交强险的费率计算采用的是浮动费率制，即根据各个驾驶员上一年度内交通事故、交通违法行为记录，调整本年度的交强险费率[33]。但是，在自动驾驶技术推行之后，浮动费率制的认定标准应当进行调整。按照以往对汽车保费的计算，是根据汽车在上一年度内的交通事故、交通违法记录等调整年度交强险的费率。但是自动驾驶汽车的运行在相当程度上并不依赖于汽车驾驶人，而是依靠自动驾驶汽车自身的程序运行。所以对于机动车保费费率的计算，应当根据汽车自动驾驶的等级、生产厂家产品的事故率、生产商执行的安全标准等汽车产品本身的性能和特征进行计算，但是由于汽车驾驶人并没有对机动车完全失去运行利益，所以，也要考虑传统的交强险保费费率计算的认定因素。

2.HAV强制责任保险制度。与普通的汽车相比，自动驾驶汽车生产商比以往任何时候更可能承担汽车所造成的损害赔偿责任[注]根据美国侵权法重述，产品故障(Malfunction)是指产品的功能没有表现出其明显的预期功能。如果消费者对于产品的功能没有充足的知识，这是产品的生产者就要给出足够的说明和风险警示。运用消费者与其理论去判断产品缺陷的一个问题就是，消费者对于该产品的功能是否有一个最低的安全预期。这样一种对于生产者责任认定的模糊性对于我们质询有一种强烈的暗示。就是无论采纳消费者预期来界定还是采纳生产者所明示的预期功能，当其完全运行系统出现问题导致自动驾驶汽车碰撞，可能会使得生产者对损害结果承担严格责任。参见Adam Rosenberg，Strict Liability：Imagining a Legal Framework for Autonomous Vehicles[J].Tul.J.Tech.&Intell.Prop.2017(20)：205.。自动驾驶汽车的生产商面临着巨大的产品责任风险。如果没有合理的损害分散制度，不仅受害人之权益无法得到保障，甚至自动驾驶行业也可能面临行业危机。

自动驾驶汽车生产商对生产汽车进行投保，可以通过价格机制将投保费用成本分散到产品购买人身上，同时也不至于使得产品销售价格过高而影响消费者购买欲，因此可以在相当程度上改善自动驾驶汽车生产商的责任困境。对于保险公司来说，对自动驾驶汽车造成他人的损害进行赔偿只是正常的商业风险，也不会对其造成过重的负担。保险行业本身的行业特殊性对损害的避免和减少起着一定的积极作用[注]保险人可以通过对责任的专业预估、风险池的分散、报废的不同安排、专门的调查和监督机制来达到一定的威慑效果，此外，采取多种方式防止道德风险的发生，并对减少损失的额费用进行赔偿，这也是保险制度的成规，一定程度上都能够有效促进事故的减少。参见刘凯湘，曾燕斐：《论侵权法的社会化——以侵权法与保险的关系为重点》，载于《河南财经政法大学学报》2013年第1期，第32页。。通过责任保险机制，将自动驾驶汽车可能带来的事故风险转化为保险行业正常的商业风险，因此不失为一种良好的损害分散方式。另外，通过责任保险机制也可以弥补产品责任法中的“发展风险抗辩”对受害人保护的不足，切实维护被侵权人的合法权益。因此，建议将自动驾驶汽车生产商投保强制责任保险作为生产商生产HAV的前置条件。另外，在美国有些州，已经推行该制度，并取得良好的社会效果[注]在美国大多数州在对自动驾驶汽车进行立法时都会要求自动驾驶汽车的生产商需要为其生产的自动驾驶汽车购买不低于500万美元的保险。密歇根州则更为严格，要求生产商购买1000万美元的保险。因为生产自动驾驶汽车是一项不可预测的活动。参见Adam Rosenberg.Strict Liability：Imagining a Legal Framework for Autonomous Vehicles[J].20 Tul.J.Tech.&Intell.Prop.2017.(20)：205).。

3.交强险与HAV产品责任保险的联动与配合。在“交强险-产品责任强制保险”责任保险体系框架下，被侵权人在索赔时仍然要遵循一定的赔偿顺序和规则。发生交通事故后，先由交强险或者三者险承担损害赔偿责任，损害额超过交强险的赔偿限额的，可以请求产品责任保险。但是能够证明损害完全由于汽车驾驶人或者所有人的不当行为，或者汽车处于人工驾驶状态下导致，保险公司可以“非产品本身缺陷引起”而拒绝赔偿。当然，对于损害发生原因不明或者属于《产品质量法》第29条(二)、(三)项所规定免责事由的[注]第二十九条因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任……(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。，保险公司则不能拒绝赔偿，因为自动驾驶汽车产品责任保险设置的主要目的和功能即是弥补产品责任制度的局限。

若“交强险+产品责任保险”仍然不能填补受害人之损害，则受害人可以根据驾驶人的过错或者基于自动驾驶汽车的产品缺陷，另行起诉驾驶人或者生产商承担补充赔偿责任。在不能确定损害发生原因的情形下，可以适用《侵权责任法》第12条关于数人分别侵权的规定，在不能查明损害发生原因时，由生产商和驾驶人或者所有人对未能获得赔偿的部分平均承担赔偿责任。

通过驾驶人的汽车强制责任保险机制和自动驾驶汽车的产品责任保险机制，为自动驾驶汽车构建双重责任保险机制，不仅能有效地分散自动驾驶汽车所造成的损害，也能够促进我国自动驾驶汽车产业的创新和发展。笔者所设计的“交强险+产品强制责任保险”式双层保险体制，是以我国现行的侵权责任法制度和保险法律制度为基础的，因此在具体的制度建构上，能够最大限度地节省制度建构的成本，所以是符合我国国情的一种责任体系设置方式，当然这也是笔者根据国外制度设计结合我国相关立法和政策进行的一种制度构想，置于可否实行，有待诸位学者的批评和实践的检验。

但是正如上文所分析，自动驾驶技术由于其本身的新颖性和复杂性，其真正发展成熟恐怕尚需时日。在对新技术满怀期待的同时，对相关问题亦须未雨绸缪，保证及时的立法供给，以防止出现科林里奇困境(Collingridge Dilemma)[注]所谓科林里奇困境指新技术需要在发展初期需要及时地被调控或者规制，以防止今后负面结果出现导致局面的控制变得昂贵、困难和消耗时间。。因此，当务之急便是为自动驾驶汽车交通事故责任建构健全的责任认定和损害分散体系。在归责主体方面，复合的责任认定架构能够将“机动车一方”和汽车生产商纳入责任范围内，确保受害者对损害的追偿；通过交强险和HAV产品责任保险的配合与联动，能够有效分散损害，如此，既能够有效分散自动驾驶汽车所造成的损失，也能够鼓励技术创新，并推动自动驾驶汽车行业的发展。