美国21世纪对无能力老年人的公共监护体系

[美]琳达·惠顿

最近我们老龄化社会的分布不均模式预示了一个趋势：代理人越来越需要为无能力人制定人身和财务决策。[注]不存在全面的数据收集以准确监测目前有多少人由替代决策者以监护或永久代理权服务。但是，对老年人失能率的人口统计预测以及广泛的轶事证据支持了对替代决策者需求显著增加的普遍共识。Aida Rogers指出替代需求是一国范围内的问题。我们当前的监护体系面对逐渐上升的替代决定需求，有些力不从心，法律和社会学著作也继续关注着监护体系的不完善。常见的评论批判了监护过程所付出的代价和耗费时间的本质，这不仅是为了监护和监护人，同时也是为了社会和司法资源。处于过度约束和严厉监管下的监护权在实质性的理由中也是有缺陷的，因此，从表面来看，削弱监护权是为了保护它。[注]尽管在大多数州部分无行为能力人可从立法上获得有限监护，但完全监护仍然是常态，因为在有限的监护程序中法院人员、律师、专家和当事方需要额外的时间和精力。

对监护权不完善的一个立法回应就是创造了持久性的医疗动力，一个民事行为能力人可以把他(她)的选择授权给代理人，这样如果以后他变成无能力人，监护人也不是必需的了。[注]每个州以及哥伦比亚特区，都有一些一般持久性权类型的立法授权与财产相关的权力，几乎每个州都明确允许通过持久代理权或聘任医疗代理人授予医疗护理权。然而，作为监护权替代选择的永久性授权，它的效力意味着永久授权选择的公共意识像出现有能力而又值得信任的代理人一样，可以把权力委托给他们。根据最新的数据预测，21世纪，越来越缺乏有资格成为永久代理人的人和有监护权的人，这可能会严重影响对无能力人的照顾。

本文的目的是检验替代决定者不断上升的需求。当一个合适的有行为能力人以他的能力不能照顾本人时，可以委任非营利性机构作为永久性代理人。本文的目的也是要探索这个理念。虽然法人的受托人通常被授予财政永久权和信托权，但是这种做法还没有延伸到个人授权，比如医疗护理权。 然而，很多州的议会立法许可法院任命房地产企业的监护人和无能力人的监护人。[注]1971年，俄亥俄州通过众议院第290号法案，成为法人监护运动的先驱，该法案确立了智障公民的法人监护程序。成立于1988年的国家监护协会，作为一个非营利性国家组织，现在约有480名成员，其中164人是法人。本文建议把永久医疗护理授权扩大到包括非营利机构的范围，这样没有合适个人代理的有能力之人可能会一直通过永久权提供的自我决定的特权来避免监护责任。

为了支持这一提案，第一部分提供了当前数据来说明替代决定者越来越得不到满足的需求。第二部分接着介绍了以非营利机构来满足这个需求的理论基础，接下来第三部分评估了考虑到私人永久授权体系下的非营利法人监护计划的优点。最后，第四部分评价了在老龄化社会中，怎样才能让非营利法人代理接受财产和医疗护理权可以提高替代决定制定的整体结构。

一、替代决定制定者的需求

我们不可能确切地知道美国将有多少人变成无能力人，也不知道有多少人没有亲近的朋友或亲人来做他们的代理决定者。丧失能力可能源于意外疾病或伤害，还有长时期的退行性疾病。结果，每一个民事行为能力人都有需要代理决定者的可能，而他们很容易因为这种可能受到伤害。

然而，研究发现，无能力的概率是随着年龄而上升的。虽然实际寿命提高了，但是不健康的人数或者无“积极的”生活期望的人数在提高。而且，当前医疗科学对老年人慢性但不致命的退行性疾病的防治抱悲观态度。

对非群居的老年人的调查是为了处理需要帮助的个人和家庭护理活动，调查显示，年龄在65到69岁之间大约有15%的人做这个活动，而在85岁或年龄更大的人中，这个比例高达49%。据统计，年龄在85岁以上的群体更容易遭受由慢性病引发的残疾或机能受损。不可忽视的事实是：年龄超过85岁的群体是全国增长最快的。

虽然不是所有的无能力状况都严重到需要代理决定制定，仅仅对老年痴呆症——一种退行性疾病，它的基本特征是认知功能的受损。研究显示像老年痴呆症这样的器质性精神疾病影响着超过6%的老年人。在1980年，有超过200万人患有老年痴呆症。到世纪之交人数增加到400万，如果没有治愈方法或预防措施发明，到2050年有可能达到1000万人。

基于上述统计数据的合理推论是：在接下来的50年中，对代理决定者的需求将会大幅上升。其实在1988年，一份国会报告已经记录了法院的请求和为更多代理决定者服务的社会服务机构。关键是：谁会成为这些需求的代理决定者？

习惯上，监护权和永久性权力已经授予给无能力人的亲人。[注]George H. Zimny和Judith A. Diamond认为法院指定监护人的传统和主要来源是家庭成员，特别是老年人的女儿。Patricia E. Salkin指出代理人往往是家庭成员或亲密的朋友，但是授予永久权力并不需要亲密关系度。然而，由于逐渐下降的生育率、不断上升的离婚率和非婚率，以及不断上升的年轻人地理流动性，符合条件的亲戚越来越少了。[注]Martha N. Ozawa分析了人口分布的变化以及不断上升的离婚率和非婚率是如何影响妇女对其他人护理需求的反应以及她们自己的护理需求的；David J. Dewit 等研究了亲近关系对家庭关系的影响。到2030年，有21.8%的人有可能超过65岁，与21世纪初的只有13%形成了对比。因此，能够帮助无行为能力老年人的潜在的年轻群体正在逐渐减少。甚至是对那些独居的人，虽然他们有孩子或者兄弟姐妹，家庭成员的代理决定制定也可能由于地域分离而变得不切实际。

联邦基金委员会老年人独居研究部在第一份调查中发现大约有30%的美国老年人在单独的房子里独自居住。这些老年人中的大部分都是比丈夫活得长久的女性。1988年，在独居的老年人中女性占了77%，而这个数据在2020年有可能增加到85%。虽然独居的老年人总数不会增加，但是由于预期总人口基数的老龄化，独居老年人的绝对数将会翻倍。

这个调查也发现年龄在85岁以上的老年人独居比例比65—74岁的比例大得多(前者几乎是50%，后者是25%)。因此，部分统计人口遭受着残疾或者机能受损的情况，这部分人很有可能也是独居。如果这些人不能管理自己的私事和财务问题，那么是否有人帮助他们就是代理决定制定计划在本质上需要探究的。

回应这份调查的独居老年人中有27%说他们没有活着的子女或兄弟姐妹。至于在他们需要帮助的时候是否有个依靠，28%的回应者甚至说没有人能够让他们依靠几天。考虑到老年人独居的贫困率是老年夫妻的5倍多，对独居的老年人来说，寻求帮助可能不是一个现实的选择，因为他们并没有一个可靠的家庭或朋友关系网。

然后我们来看看那些最可能成为无能力人的老年人，需要代理决定者的老年人数量貌似会持续增加，可能会伴随着没有家庭和朋友帮助的可能性。当然，独居的老年人并不是唯一需要代理决定制定的人群。一对老年夫妻中的任何一方都可能成为无能力人，更不要说那些没有配偶或孩子提供帮助的成年人可能会意外成为无能力人。[注]例如，认为两个最广泛宣传的代理决策制定案例涉及年轻女性。Cruzan 诉Director, Mo. Dep’t of Health案：30岁女性因车祸受伤而处于持续性植物人状态； Quinlan案：21岁女性因不确定的原因而处于持续性植物人状态。人口结构的变化以及妇女离婚率和非婚率的增加表明，在未来几十年中，越来越多的妇女将独自生活，并且在丧失行为能力情况下可能没有可用的替代决策者。虽然老年人的期望需要比年轻人的更容易量化，但是代理决定体系必须充分满足所有无能力人的需求，而不管年龄。

二、非营利机构成为代理决定者的理论依据

根据引言里介绍的，非营利企业在满足社会对代理决定制定的需求上发挥着越来越重要的作用，但是以法院任命的默认方式作为监护人，而不是在永久权下以指导性的方式作为预约代理人。在评估非营利企业监护人项目的价值之前，需要回答的第一个问题是：为什么更倾向于让非营利企业作为代理决定制定者而不是营利企业呢？

1.非营利机构作为第三方

虽然从早期殖民时期美国人就建立了志愿者协会，为未得到满足的社会需求提供帮助，但直到20世纪80年代法学家才尝试着解释为什么非营利机构会出现及它们是怎么运营的。汉斯曼(Henry B. Hansmann)教授的文章《非营利企业的作用》，[注]Henry B. Hansmann，The Role of Nonprofit Enterprise, 89 Yale L.J. 835(1980).针对营利领域的市场失灵首次分析了非营利机构。根据该文，一个有正确机能的市场有利于企业以代表社会最大功效的数量和价格提供服务，汉斯曼假定当消费者不能评估承诺或提供的服务时，市场就是失败的。汉斯曼将市场失灵定义为“合约失灵”，出现失败的原因是寻求利润的生产者处于无拘无束自由裁量的状态，而缺乏消费者对他们的监督，比如生产者会进行投机行为，对不好的服务收取很高的价格。

合约失灵包括服务的接受者和买方是不同的个体；也有这样的情况，接受服务的买方生活很贫困，他们投诉了不好的服务或者改去别家购买(例如，给体弱的人提供护理或给孩子的白天护理)。在这些合同失败的情况下，由于消费者没有监督生产者的能力，所以市场无法很成功地运转。

在合约失灵应用的场合，汉斯曼假设公众更喜欢非营利实体，因为消费者被一个更广泛的合同——法律承诺所保护，非营利组织必须做出法律承诺才不用缴税，在非营利机构提供的服务中重新投资各种净收入，而不是把利润分配给掌控企业的人。[注]Henry B. Hansmann指出，“尽管强加给他们的限制，非营利组织仍然可能通过虚高工资，……和其他形式的超额支付成功地分配他们的部分净收入”。汉斯曼将这种“契约”约束理论化为利润分配，根据国家和联邦法律来实行，降低了消费者监督生产者的重要性。换句话说，非营利机构和国家之间的集体合同是为了机构赞助人的利益，它的经济效益补偿了赞助人个人缺乏合约权的损失。

汉斯曼同样也根据它们的财政资源来区分非营利机构，不管是捐赠的还是商业的。捐赠的非营利机构是接受了他们大部分的收入，这些收入来自捐赠和津贴，就像有些机构向贫困的人提供津贴。商业的非营利机构是那些向接受服务的消费者收取费用，就像提供看护护理、医疗护理和日常护理的机构。当然，这些类别并不是相互独立的，就像在大学里的例子，比如，依靠各类消费者提供的学费和捐赠来资助他们的活动。

在汉斯曼的理论中，虽然在营利的世界里一个合适的职业对净利润分配的约束是本质特征，但它也是一个限制性因素，至少防止商业非营利机构不会从市场中压榨出他们盈利的部分。当捐赠物和收入刚好能满足一个非营利机构的资本需求，非营利机构不会像营利机构那样变卖普通股来支持额外的资本运营。此外，如果利润分配是有效产品和市场回应的基本动机，那么相较于营利机构竞争者，缺少了利润动机可能会使非营利机构降低警惕和减少回应。以这些考虑为基础，汉斯曼总结出非营利公司将会有一个竞争性优势，这使利润分配禁令的保护价值超过了它的缺点。

在非营利企业的经济理论发展中，政府的作用也得到了相当多的关注。 “政府失败”理论承认政府或公众领域，再加上商业或私人领域，给社会提供了大量的物资和服务，但并不是所有的商品和服务都是公开或私下提供的。[注]Weisbrod将自愿或非营利领域的发展解释为“对其他两个领域的限制性能力的调整”。这个理论表明政府提供服务的水平取决于投票过程，政治进程总是会留下大量不满的投票者，他们可能会把转向非营利领域作为一项选择来提供想要的额外服务。市场失灵和政府失灵理论相结合，形成了“双失灵论”，预示了非营利企业成为“第三方领域”，当市场或政府都不能满足社会需求时，它的出现是为了满足公众需求。

大多数对非营利机构的经济分析对双失灵主题提供了很多分析。然而，最近的理论讨论了双失灵理论是不完全的，因为它没有考虑到非营利领域的行为以及它内在的利他主义作用。[注]值得注意的是，在1983年，James Douglas 得出结论说“双失灵理论”仅仅是“第三方领域”理论基础的起点，并在未解决的重要问题中确定了利他主义在社会中的作用。“利他主义”理论表明，一个真正的非营利企业应该有意识地关心大众“需求”而不是对公众或私人的失败做出衍生反应后再来满足他们的需要。[注]Atkinson指出，“市场的无形之手，不顾需求而运作，不是理想的，但是利他主义的帮助之手，在此必要间隙尚未达到实现有意识的关心需求”。换句话说，根据利他主义理论，非营利领域发挥功效大有前景，而不是仅仅在市场和政府领域对失败做出象征性回应。

本文的目的，既不是必须也不是特意去尝试着调和非营利企业各种各样的经济理论。然而，作为非营利机构、私人和公众领域关系中的一个视角，它为开发一种关心无能力人的新方法提供了见解。迄今为止，“需要”这个术语在本文中没有用来特意描述对更多代理决定者的不断上升的需求。为了从经济角度来评估这个需求，必须做出相应的努力，为了代理决定制定(surrogate decision making)来区分开“需求(demand)”和“需要(need)”。

2.代理决定制定市场需求(Demand) vs. 需要(Need)

很多有关监护人的议会立法反映出人们倾向于让家庭成员做无能力人的代理决定人，并且这也是一个历史传统。如果亲人能够而且愿意去做，那么只要没人说他不合适，他就在法院任命中具有优先权。[注]《统一监护和保护程序法》已被14个州以及哥伦比亚特区采纳其实质部分，其中包括以下典型规范——谁可作为监护人及在合格候选人中有优先权：§ 2-205. 谁可能成为监护人：优先权(a)任何有资格人员可被指定为无行为能力人的监护人。(b)除非缺乏资格或与其他正当理由规定相反，法院应根据无行为能力人在持久授权书中最新指定的人任命监护人。(c)除(b)款规定外，下列人员有权要求按以下顺序考虑任命：(1)无行为能力人的配偶或已故配偶以遗嘱指定的人士或由配偶签署并经至少2名证人证明的其他书面文件指定的人士；(2)无行为能力人的成年子女；(3)无行为能力人的父母或已故父母以遗嘱指定的人士或由父母签署并经至少2名证人证明的其他书面文件指定的人士；(4)在申请入档前与无行为能力人同居六个月以上的任何亲属；(5)由照料或支付照料无行为能力人的人提名的人。(d)对于具有同等优先权的人，法院将选择一位他们认为最适合的人。法院依据无行为能力人的最佳利益，可能取消对有优先权人士的指定而指定次优先权或无优先权的人作为监护人。Unif. Guardianship and Protective Proc. ACT §2-205, 8A U.L.A. 489-90 (1993) [以下简称UGPPA]。虽然没有国家的比较数据来显示家庭成员或朋友作为志愿监护人的比例和法院任命的陌生人做监护人的比例，最近出现的法人监护的现象表明家庭成员以前才是完全称职的代理决定制定的人选。

在以家庭为基础的监护体系中，如果一个人失去了管理自己私事和财务的能力，人们就会假定关系近的亲戚将会寻求法院指定来监督对无能力人的护理。这种自发的代理人职务从表面上来看是源于家庭关系的情感承诺或道德义务，而不是经济动机。虽然监护权法可能会对监护人提供的服务提供合理的补偿，[注]UGPPA，§§2-209 & 2-109(d).但通常亲属都是提供无偿的护理。无论如何，法院不但不会给付出最多的人回报，而且法院会判明请求监护权的人是不是最合适的那个。[注]UGPPA，§ 2-205(d).

因此，当一个志愿者满足了寻求代理决定人的需要，这个过程超出了商业市场中的供求关系。相较于运营一个高效的市场，能找到合适的志愿者决定了谁将会提供代理人服务。采用非营利机构的利他主义理论，志愿监护人的行为可能会被描述为个人利他主义，不是对缺乏市场选择的衍生反应，而是无能力人的亲人或朋友做出代理决定比企业提供的代理决定更好。在这种情况下对代理人的需求就更加会被视为是一种“需要”而不是市场中所谓的一种“需求”。

同样的理论也可以应用于一个人在变成无能力人之前，这个人会把永久代理权授予自己的亲人或朋友。永久代理权下的代理人，比如监护人，虽然他们可能有资格为他们所付出的得到补偿，但实际上大多家庭成员或朋友都是无偿付出的。当无能力人没有私人资源可雇佣作为代理服务的选择时，或者也会经常出现这种情况，他们的财产也都被高昂的监护和护理费用耗尽，而这种监护和护理又是必需的，当以上两种情况出现时，利他主义发挥的作用尤为重要。[注]1991年一部关于长期护理费用筹措的纪录片曾预估，在疗养院支付长期护理费用时平均每个人只需13周就可以耗尽足够的个人储蓄和资产以获得医疗补助资格，而平均一对夫妇只需20周。

然而，当没有志愿家庭成员或亲近朋友愿意利他性地满足代理决定制定的“需要”时，不管是作为具有永久权的代理人还是作为监护人，在有效市场的运作之外，代理产生的需求代表着市场的“需求”或“需要”吗？这个问题的答案似乎首先取决于无能力人的财产状况。

对贫困者来说，他们没有财力去寻求代理决定服务，对代理的需求几乎不能视为满足市场需求。相反，当志愿者不能为穷人提供代理决定时，对代理的“需要”是一个人很不情愿的，这在公共领域是默认的。一个关于1993年的公共监护立法的调查表明公共监护的某些类型在43个州是可行的。然而，在很多州，公务员被任命为监护人是最后手段，没有正式的服务项目来保证无能力人受到最合适、最贴心的护理。[注]Dorothy Siemon提出在亚拉巴马州的一个案件中，一个警长竟然没有意识到他被指定为精神病院一名妇女的监护人，直到辩护律师开始帮助受监护人为她的非法拘禁进行辩护该警长才有所意识。这份调查进行的时候，只有7个州有以提供代理服务为目的设立的独立州代理人，12个州通过政府代理来提供公共监护，他们也提供其他社会服务，还有12个州通过与非政府提供者签订合同来处理公共监护问题。从调查的结果来看， 与非政府机构签订监护合约的州中，大多数都是与非营利机构签的合约。根据经济理论，为满足这种需要而出现非营利机构的现象被视为是政府人事部门和代理处对监护人员之缺乏的回应(政府失灵理论)，或者是对市场中消费需求不能充分表达的需要的集体利他性回应(利他理论)。

然而，如果一个人付不起监护服务的费用，对监护权的研究在市场中可以被表述成消费者需求，这是可论证的。根据管辖权规定，这个选择的范围可以从个人专业监护到非营利性机构和营利性机构，这些机构都为提供监护服务做出了相应的规划。虽然一个行为能力人有购买的能力，似乎也能找到以最便宜价格提供最优质监护服务的机构，但经验现实是行为能力人在他们需要之前一般不会购买监护服务。一旦需要监护服务，无行为能力的顾客就不再具有购买的能力或监督服务的能力了。由于这些原因，以费用为基础的代理决定制定服务提供了汉斯曼的契约失灵的经典案例。

尽管无能力人没有能力监督他们代理决定制定服务的质量，但是非营利监护人在企业监护舞台上并不存在专营市场。虽然没有大量的数据来比较营利企业监护人项目和非营利监护人项目，但是在最近的文章和研究中讨论的非营利项目的优势表明非营利项目占了大多数。[注]Penelope A. Hommel和Lauren B. Lisi提出“私人实体倾向非营利性，尽管营利性组织和独资企业利用付费安排似乎有上升趋势”。尽管如此，把永久权授权给更广范围的代理人的建议中，营利性代理决定者的优点还是被考虑在内了。立法者必须考虑的问题是，国家是否应该允许公民把永久权授予给企业代理人，如果授予了，那么这些企业是否应该被限定于非营利机构。

汉斯曼的理论假设在契约失灵情况下，市场将会根据非营利机构相对于营利机构的优势和劣势来调节自身。如果在利润分配上的禁令对代理决定者的消费者和购买者来说具有很重要的作用，那么非营利提供者应该值得提倡；然而，在提升资本效率过程中，像灵活性这样的因素比利润的重新分配更重要的话，那么非营利提供者在市场中只保持着存在就可以了。

然而，汉斯曼的理论——消费者分辨出营利和非营利企业的区别——的潜在前提已经没有任何支撑点而被实际市场行为所批判了。[注]Steven E. Permut建议Hansmann理论中隐含的一些假设必须重新检验。在纽黑文市进行了一项电话调查，在康涅狄格州的闹市区检验了契约失灵理论。[注]基于Steven E. Permut来自随机抽样的338个家庭中的225个家庭的回应。其目的是确定消费者是否觉察到了营利机构和非营利机构的区别，以及两者之间的差别是否会影响到任免权。在结果中，35%的调查对象没有觉察到营利机构和非营利机构的任何区别，56%的调查对象没有感觉或意识到非营利机构比营利机构更公平地对待他们，30%的调查者感觉非营利机构没有比营利机构对他们关心更多。关于被调查者是否更喜欢非营利机构对老年人进行私人护理，68%的被调查者回应道，他们并不在意私人护理是否是非营利性的。

如果实际上对非营利或营利的区别是矛盾或模糊的，那么对未来计划最重要的问题就是，前面这种区别是否值得考虑。在企业监护的背景下，相较于对消费者监护服务的影响，立法机关和社会服务机构对监护体系设计的影响则是更大的。对非营利企业监护项目出现的一个可能解释是，立法机构和社会服务机构并没有认识到在监护体系中出现的契约失灵问题。虽然一个无能力人不可能监督收到的服务的质量，监护人很可能会通过法院的监督而受到监督。在理论中，法院的监督作用补偿了病房监护能力缺失造成的损失。

虽然法院监督的保障措施至少在理论上已经出现了，但是这些优点在实践中还没有显现出来。法院一般没有资金或专门人员去走访病房或调查监护人。[注]法官需要从立法机构获得更多的资源用于监护人的培训和监督，以及法院为被监护人指定的访客体系。法院的监督作用仅限于每年财务会计的形式批准，甚至很多符合这个要求的也未被执行。[注]Vicki Gottlich和Erica Wood引用美联社1987年的调查报告，该调查报告在对2200份遗嘱检验文件进行为期一年的研究之后发现，其中48%缺少年度财务记录；佛罗里达州戴德县举行的大陪审团调查发现，随机选择的遗嘱检验文件中75%缺少财务报告。几乎没有行政管辖要求监护在非财务问题上进行更新。

监护权滥用的可能性促进住房委员会和住房选择委员会的消费者兴趣部在1998年为提供监护权和典型付费服务提出了模型标准。委员会关心的一个问题是企业监护项目，尤其是营利性项目，可能会导致监护权的过度使用。委员会担心很多顾客对商业的需要可能会引起对不必要监护权的恳求，同样在监护权不适合的场合也会很不情愿终止一个付费顾客的权力。当病房的资金用尽的时候，这种担心同样会出现在营利监护人的监护中。

人们可能会把前述的担心放在非营利企业监护项目上，因为像营利机构那样，非营利机构继续生存能力可能会依靠相当数量的顾客。然而，非营利机构能够用捐赠品和补助金来补偿提供服务的成本。而且，掩盖的经营成本造成的财政压力远远小于满足收支平衡点之上的期望。在非营利机构中，资金用尽的监护也相较来说有较小的麻烦。当一个营利监护人变得很贫困，专门用于执行代理决定制定服务任务的非营利机构更有可能继续这些服务，因为营利性机构不能证明没有利润的努力对自身有好处。因此，虽然营利性机构的监护服务在很多司法管辖中以很多非营利性项目结束，但是缺乏监督服务的能力、法院监督最小的效力和贫困后监护的脆弱性都说明了更倾向和偏爱非营利性代理监护项目。

总之，传统的监护体系是基于家庭成员或朋友会志愿为无能力人做代理决定者。这个体系的调解对代理不断上升的需求的失败之处已经给政府公共监护造成了很大压力，并促进了企业监护项目的出现。虽然营利项目出现了，但是很多理论也帮助解释了非营利项目的优势和偏爱。首先，不仅代理决定服务的接受者不能监督服务的质量，而且法院监督也是很小范围的。非营利机构在利润分配上的禁令降低了代理决定者为减少利润而降低服务质量的可能性。第二，政府不能提供足够的公共监护服务可能会使不满的投票人通过集体非营利性企业去满足公众需要，这比孤立的个人的努力更有经济上的效力(政府失灵论)。第三，利他主义可能也是对那些不能帮助自己的人未得到满足的需求的确认与回应(利他理论)。再次，由于代理决定制定的需求不能被表达成市场需求(那就是，资金用来启动和维持服务费用)，营利机构项目在满足代理决定制定者不断增长的需求时发挥的作用很有限。

按照前述讨论表明的，尽管出现了企业监护项目，现有的监护体系也不能补偿不断上升的代理决定需要和不断减少的个人代理决定者。如果个人代理提供的服务是足够的，我们应该去探索一种新方式去改进和扩大非营利企业代理决定者的作用。永久权包括授权给非营利企业代理人完全的权力，在分析扩大永久权的好处之前，本文会在第三部分检验非营利企业监护项目的典型例子。第四部分将会解决以下问题：非营利机构监护项目成功的部分怎样被用于以扩大永久权为基础来为没有个人代理决定者的人们提供可选择的监护权。

三、对非营利企业监护项目原型的解剖

虽然对监护权和监护权改革的极大兴趣开始于20世纪80年代后期，但对企业和以代理为基础的监护项目的研究还是很有限的。因为监护权受国家立法的支配，所以并没有统一的联邦标准来应用于监护权的程序或者实质方面。联邦监护权改革法案，使州接受的某些联邦福利与改革相一致已经屡次失败了。

接下来要描述的非营利监护项目的原型因此以有限的研究和国家各个机构成功监护项目的有趣信息为基础。有用的信息显示非营利监护项目倾向于分成三种类别：普通社会服务代理项目，[注]同时提供监护服务的社会服务代理往往是四大伞形国家组织之一的成员：犹太家庭和儿童机构协会，美国家庭服务中心，美国天主教慈善会和美国福音信义会。致力于发展性残疾人需求的项目和在公共、私人和非营利领域通过企业努力发起的项目。[注]例如，非营利项目在奥克莱尔公共事业服务部和奥克莱尔县巡回法院联合要求下开发，并由奥克莱尔公共事业服务部和私人费用提供资助；包括密歇根州巴特尔克里克的一家非营利机构，即监护公司，作为县监护人的产物，通过联合县的资金，联合慈善机构，私人捐赠，公司资金和服务费用筹集资金；俄亥俄州的志愿监护计划，该计划由贫困监护基金(由遗嘱检验申请费产生)资助，以及各种其他资金来源，包括来自医院和县精神卫生委员会的捐赠。随后的概括性描述整合了各种各样的非营利性监护项目的最佳属性，在存在非营利代理决定者的体系中，这个例子是可取的也是可能的。这个项目的以下特征将会被检验：(1)评估监护权适当性的草案；(2)为行使监护权而形成的董事会制或委员会制；(3)管理受托责任的体系；(4)资助和支持的资源；(5)对债务的保护；(6)让志愿者增加与被监护人的个人接触与沟通。

1.评估监护权合理性的草案

大多数项目用一系列标准去检验提案的监护权是否恰当以及非营利实体是否很好地满足了被监护人的需要。除了可能需要的正式的医疗和心理评估，一个社会工作者或案例管理者也经常会发起一项非正式评估。在指出的情况中，监护权的替代选择与提案中的被监护人一起讨论。如果一个亲戚能够成为监护人，或者一个限制较少的替代监护人难以把提案中的被监护人照顾得更好，然后被推举的监护人减少了。为了接受提案中的被监护人，很多项目还有财政指导方针，[注]洛杉矶的犹太家庭服务要求一个有可能成为被监护人的人至少有60000美元的资产，以确保监护费用将被支付，并且该机构将能够收取一年到一年半的费用；The Arc of N.C., Inc. 未公开发表的流程图于1994年10月26日提供，表明在没有资源支付服务的情况下The Arc不会成为监护人。然而，其他人却接受了贫困的顾客和能付费的顾客。一旦被监护人接受了监护服务，这个项目就会为满足被监护人的需要制定出个性化规划。

2.未运行监护权而形成的董事会制或委员会制

企业监护权的一个较新的理念是让董事会或委员会作为代理决定的主体，或者作为建议者，对机构内履行监护责任的个人提出指导建议。代理决定制定的董事会和委员会体系具有多个维度和领域的专业知识来通知进程。当有关被监护人的健康护理的伦理决定必须做出或者正在讨论被监护人身份最大化的科技决定时，一种多维度方法是很有帮助的。[注]在洛杉矶犹太家庭服务的程序下，项目主任可以召集一个由律师、代理人、会计师和任何其他需要特殊资源人员组成的顾问小组。

企业监护非营利形式的显著优势是，它可以经常吸引志愿者来做董事会或委员会成员。专业人员做志愿者不仅会通过他们的集体专业知识提高项目服务的质量，还可以为有需要的被监护人降低成本或公益基础。这个项目志愿者伦理委员会办得很成功，一大批专业人士等待加入这个项目。

3.管理受托责任的体系

当一个企业实体被任命为财产的管理者和监护人，体系需要能保证机构诚信地满足受托责任，应该为了被监护人的利益准确记明每一笔入款和出款并将这个记录长久保存。电脑处理的支票簿账本体系让企业监护为很多被监护人保持精确的入账和出账账单成为可能，也使这些信息很容易转化为法院定期报告。虽然电子化办公让管理变得方便又高效，但是为了保护被监护人的财产不被偷窃和错误管理，还是应该认真监督办公流程。

企业监护的经济保障体系多种多样，但是最安全的思想意识有很多优点。最普遍的优点是记录人、背书人和存款人的责任独立，那些批准人、记录人和为监护人账单签字付款的人的责任也是独立的。有了责任独立，蓄意的资金管理不善只能在员工相互勾结替代值班的情况下发生。

对被监护人资金进行管理时，取出大额支票需要很多人的签字，所以为被监护人的日常账单直接去存款是降低风险的又一个好方法。为了监督整个体系的有效性，很多项目都请外面的会计来定期审核账簿，然而其他的大都依赖于为准备法院审查定期账簿而进行的内部程序。

4.资助和支持的资源

企业监护项目的非营利情形从资金的角度来讲可能既是祸害又是赐福。根据汉斯曼的契约失灵理论，从表面上来说，对利润不分配的限制鼓励消费者和慈善捐赠者对非营利项目有更多的信任，相较于营利性项目，非营利性项目能给弱者和贫困者提供更好的服务。但是，当项目经费和慈善支持不能支撑服务成本的时候，非营利实体不能像营利实体那样卖股份来赚钱。结果是，非营利监护项目必须利用它们不用交税的优势来开发多样性的非专属资金资源，使它们可以长久生存下去。

非营利监护项目的资金可能来源于以下方面：为服务支付的私人费用，与政府部门签订的合约，法院管理的资金，与医院和养老院签订的合同(通常是为没有家庭成员的病人或居民启动监护权的成本)，机构支持(例如，公益金和宗教组织)，捐赠和补助金。当监护建立起来的时候，虽然被监护人最开始有财产来支付费用，但是这些资金经常被昂贵的监护和医疗护理费耗尽。当监护人用尽他们的资金时，大多数非营利项目会继续它们的服务，因为这是政策，补充资金来源是很重要的。

5.对债务的保护

对非营利企业监护的生存起作用的另一个关键因素是对债务的充分保护。考虑到董事、官员、雇主和志愿者的行为时，债务问题就出现了，当联系到公司和它的监护人拥有的财产时，也会出现债务问题。除了通过办公程序的安保措施将潜在的债务危机降到最低，还有三种保护措施可以用来保护非营利企业监护和它们的各个部分：保险、保证债券和志愿者保护法律。

下面是企业监护可以寻求风险保护的例子：(1)对被监护人、志愿者、雇员和第三方的伤害；(2)对因董事和官员的错误与遗漏导致的负债进行曝光；(3)盗窃或伤害属于被监护人或公司的财产。

大多数监护项目有涉及对人身和财产伤害的一般债务和意外事故的政策。此外，大量的代理监护人为专门人员的活动制定了职业责任或医疗事故保险，针对雇员伤害的工人赔偿金政策，董事和官员的责任保险对错误和遗漏有作用，被偷窃的东西和雇员不诚信的保险总额抵扣了企业或被监护人的财产损失。当雇员或志愿者驾驶私人机动车来做监护工作时，项目组也购买了额外的机动车保险。作为最后的保护措施，额外的债务政策作为保护伞可以保证债务发生在其他保险范围的参数之外。

可使用的保险总额、被监护人财产也被监护人的法定债券需求所保护。一个典型的债券金额与被监护人控制下的财产总额加上未经法院批准不得变卖或转移的由低于资产价值的财产所得的年估计收入是相等的。由于大多数债券都从属于最低债券溢价，有小额财产的被监护人可能会比拥有大额财产的被监护人付出更高额的债券费用。伴随着企业监护项目的出现，很多州允许债券保护伞存在，这样企业监护人可以购买大额债券来覆盖小额财产。

债务保护的第三种方法是志愿者保护立法，在某种程度上对每个州都是有效的。债务的豁免权基于法定标准行为。议会立法提供的最广泛的保护是掩盖除蓄意、故意和荒诞行为之外的所有行为。次要标准可能基于鲁莽行为或重大过失行为。

除了债务的不同标准，关于保护的例外情形，议会立法保护可能是多种多样的。保护的一个常见例外是机动车事故责任。其他典型的例外包括志愿者或机构投保的伤害险。虽然志愿者保护立法保护了个体志愿者，但机构本身的债务并没有受到此法律的保护。

志愿者保护法律是为了通过降低债务的曝光率和保险的成本来鼓励志愿者服务精神；然而，貌似非营利机构在保险的使用上没有大幅的下降。志愿者保护法律没有降低保险需要的原因是两方面的。首先，由于在诉讼中议会立法几乎没有受到过挑战或警示，所以保护的程度是不确定的；第二，保险在提供志愿者辩护费用和保护机构上还是很有必要的。当然，我们并不知道志愿者保护法律出现后阻止了多少潜在的债务诉讼。

6.利用志愿者增加与被监护人的个人接触与沟通

志愿者责任和保护问题是影响非营利企业监护人招募和保留志愿者能力的因素之一。对志愿者的有效利用是标准非营利企业监护项目的一个重要属性。由于非营利监护的非营利状态和有价值的使命，所以它首先就能吸引志愿者。很难想象志愿者们会心甘情愿地牺牲他们的时间无偿为营利项目做贡献，如果这样，那么经营者就能赚到一大笔了。

志愿者目前付出了很多宝贵的能力来为非营利监护项目服务。这包括像办公室人员那样在咨询委员会服务，最重要的是，他们像被监护人的老访客一般。通过与被监护人保持日常联系，志愿者成为公司的重要成员，提供了在机构监护中很可能丢失的私人交流。

虽然已确立下来的志愿者项目是在非营利监护项目中最物有所值的服务方式，但对机构的正式员工来说，对志愿者的招募、培训和监督需要的是持续的付出。为了更高效，志愿者在整个项目中应该通过与其他员工建立直接的沟通渠道发挥一种综合功能。经常走访被监护人不仅能为亟须关心的无能力人提供护理和关心，而且也发挥着监督功能，这种监督对负责任的监护是很有必要的。

根据前文对非营利企业监护项目的简要描述，当一个无能力人被企业而非个人监护时，没有必要付出私人关心、信托责任和尽责的决定制定。实际上，当一个合适的个体不能服务的时候，大量的因素支持非营利企业作为替代选择。

首先，契约失灵、政府失灵和利他主义理论表明非营利形式的企业比营利性实体更能对脆弱的被监护人的需求做出回应。把三者结合起来分析，这三个理论支持了以下结论：非营利机构是最适合满足社会需求的，而在政府层面和私人领域这些都没得到解决(例如，穷人的需求在像公共监护这样的商业市场和政府项目中都未得到满足)，还有无法监督服务质量的消费者的需求也未得到满足(例如，无行为能力消费者的代理决定制定服务的固有情况)。第二，虽然提供资金对非营利项目来说可能会存在一定的问题，但是免税的非营利情况确实能使它们吸引补助金、捐赠和政府合同，而对营利项目来说，这些都是不可得的。第三，非营利项目获得志愿者更大的支持的原因是志愿者们知道无行为能力被监护人能够从他们利他性的时间和精力付出中得到好处，他们不像那些以利益为主的经营者们。

接下来必须解决最后的问题了：一般的社会利益，尤其是无能力人的利益是否会通过有行为能力人任命非营利企业作为拥有永久权的代理人而得到加强。在当前的体系下，没有适合个人代理的人除了通过监护人程序的司法认定外就没有其他选择了。那么，对这些人而言有必要有其他选择吗？

四、把永久权授予非营利企业监护人的例子

任何给无能力人的护理体系都必须在保护个体和保留自主性之间做出合理的平衡。保护和自主之间存在的固有张力给立法者出了一个难题。增加保护的措施必然会降低自主性。例如，传统的充分监护是最具有保护性的也是对代理决定制定最具限制性的。立法过程授予监护人对被监护人的财产和人身的保护权，但甚至剥夺了被监护人的不可委托的权力，比如投票权和婚姻选择权。永久权创立出来了，在某种程度上，这是对监护权的严肃后果的回应。

在永久权立法中暗含的是法院监督的保护性交易，个体能够自主选择他们的代理人和可授权的范围。我们的文化高度尊重个体的自主权，其表现是司法机关在对每个永久权立法时都尊重了个体的自主权，也表现在1990年国会通过的《病人自主法案》(The Patient Self-Determination Act)。这个法案要求，所有的医疗补助和医疗保险的提供者必须通知病人他们的保护性法律来制定医疗护理决定，并为决定制定起草预先指令。如果自我决定是至高无上的社会价值观，这种渺小的特权能被家属或朋友在提供代理决定时使用吗？

基于21世纪的人口统计学预测，社会将被迫去回答为什么无能力人增加了而可用的代理决定人数量却减少了。逐渐减少的志愿者代理决定人已经影响到了遗嘱检验法院、社会服务机构和公共监护项目。如果一个企业或公共监护人是无能力人的唯一选择，个人自治和经济效率的效益证明，支持有行为能力的个体为企业代理决定制定调查其他选择，并检验这些选择下的自我决定特权。

根据随后的分析所显示的，非营利企业永久权的预先授权可使自我决定特权成为一个机会平等的议题，而且在保护弱者和无能力人时不会牺牲社会的利益。首先，永久权的综合利用将会降低通过监护程序加给公众和司法机关的压力。第二，给非营利企业代理人提前授权永久权能提高代理决定服务的质量和效率。第三，非营利企业代理项目能提供一个高效的途径将稀少的公共和私人资金结合起来，实现项目效益最大化。

1.降低公共和司法资源的监护负担

允许给非营利企业代理人永久授权是降低公共和司法资源的监护负担的几种必要方法中的一种。人们成为监护程序中的调查对象的主要原因是没能为无能力人制定可行性计划。计划失败可能是代理决定制定中教育延误、否定、缺乏的结果，后者是文件准备中缺乏法律服务。[注]Charles P. Sabatino指出，“尽管在全国范围内法定承认医疗护理授权……据估计，大约只有15%的美国人执行了任何类型的书面医疗指令”。解决代理决定者渐增需求的有效方法是开始致力于公众教育，并获得法律服务。

代理决定制定的公共教育项目可能被律师协会、公共监护办公室、医院和非营利企业代理人共同发起。律师协会也能通过准备预先指令发起公益研讨会来解决获得法律服务的问题。预先指令既不是一个难题又不会耗费时间去准备，因此，为律师们提供一种理想的方法去做公益工作，不会给公益顾客造成长期的具体的责任。法学院的法律诊所将会成为教育大众代理决定制定的又一个合适的媒介，可以提供必要的法律文件证明。

作为教育过程的一部分，可能会告知人们选择可信赖的代理人来授予永久权，专业的非营利代理人的出现，在没有合适的个人代理的时候会发挥作用。对非营利代理决定服务感兴趣的顾客可通过访问提供机构来决定哪种类型的机构能最好地满足他们的需求。通过教育、获得法律服务和可用的非营利企业代理，在监护体系中人们可能有机会对他们的将来护理做出知情选择，并没有公共和司法资源的负担。

2.提高代理决定制定服务的质量和可用性

对没有合适的家庭成员或朋友作为他们代理人的个体来说，一个确定的非营利企业代理项目可能会比缺乏经验、技巧或兴趣的个人代理人提供更高质量的代理决定服务。因为非营利企业代理已经训练他们的职员来评估和走访无行为能力顾客，所以在有原则的决定制定和受托责任的体系中，他们将会是理想的候选人。此外，永久权的私人授权允许给企业代理人一个机会去从原则中确定个人信仰、价值和选择权。

在永久权下的非营利企业代理的另一个优势是通过永久权的代理决定制定对无能力人来说有更小的刺激。在永久代理权中，无能力人的法院判决不需要刺激弹性权力，委托人不会遭受非授权法律权力的终止。然而，永久权的激活能够得到保护，通过需要的保护性启动机制，比如两个内科医生或一个内科医生和一个心理学家对委托人的无行为能力做出的一致的选择。当委托人还是有能力行为人时，他们通过选择代理人关系的条款及条件在创造护理计划时发挥着重要的作用，当提供必要保护时将期望的自主发挥到最大化。

3.将公众和私人资金相结合发挥最大的项目效益

当然，非营利企业项目满足代理决定制定者需求的能力很大程度上依赖于充足的资金。允许拥有永久权的企业像私人授权那样提高企业监护项目的医疗费基础，由于变成无能力人的时候贫穷或仅拥有小额财产，非营利企业代理仍然需要依赖于免费的财产资助。像前面提及的，非营利监护项目最近能从一系列资源中得到资金，包括与政府部门签订的合同、法院的执行资金、代理支持、捐赠和补助金。在联邦财政缩减的时代，私人和非营利资源吸引资金尤其重要。

联邦资金削减倾向于从两个方面影响非营利机构。首先，当政府减少服务资金时，服务是由政府和非营利领域提供的(例如公共监护服务)，对非营利提供者提供的服务需求增加了。第二，政府为补贴的非营利服务减少资金(例如对贫困者的契约监护服务)降低了非营利财政资源，为了满足已经存在的对服务的需求和由于政府服务的降低引起的扩大需求。鉴于当前的财政削减给非营利提供者服务造成的“双重”影响，创造性的公共—私人资金合作对非营利性代理项目的持续存在是很有必要的。

在成年领域对国家提供资金的趋势的一个最近的研究显示了什么样的项目才会吸引未来资金。最近，资助者认为社区自助服务的资金和健康项目具有最高优先权，尤其是提供直接服务或教育和培训的项目。解决问题的项目会影响成年群体的广泛性，但同样是有利的。从资助者的角度来看，他们的主要作用是鼓励去检验革新的理念。

非营利企业代理项目如果得到地方政府、法院和社区机构的支持，那么它就会很理想地吸引到项目资金。这些项目是以社区为基础的，提供直接的服务，能够满足所有年龄层的无能力人的需求。扩大企业监护项目的革新包括以预先永久性授权为基础的服务，按照公共和司法资源有提供社区存款的吸引力，也包括对自己的命运有自我决定权的人，否则，他们命运的决定权可能在公共监护人手里。资助者经常会被公众和私人经营的项目所吸引，像已经能被非营利企业监护人所用的项目，得到了当地政府机构、法院执行资金和医疗护理提供者的支持。最后，关于对无能力人的预先计划，公共教育也适合最近得到资助者资助的目标类型。

4.立法改革的作用

非营利提供者的代理决定服务的发展不仅依赖于公众和私人领域共同的激励，也依赖于国家立法的支持。当前，很多国家把公司排除在永久健康护理权力的代理人之外，也把医疗代理人约定条款排除在外。虽然这些议会立法可能会反映出公众关注优先，伴随着合理地给非个体的公司实体以医疗护理权力，最近的公司监护项目表明公司制定的医疗护理决定的支持率不断升高。实际上，威斯康星州的最高法院认为企业监护人可能甚至同意扣押或取回被监护人的维持生命的医疗护理，并不经过上级法院的批准，假设特定条件下能得到满足。[注]L.W.监护一案认为，当一个无能力的患者被认定处于持续的植物人状态具有合理医学确定性且没有恢复到有感知和认知生活的合理机会时，监护人可以同意扣押或取回维持被监护人生命的治疗，如果这样做符合根据客观标准所确定的被监护人的最大利益，例如各种治疗方案的风险和收益以及可能由病症和治疗引起的羞辱，依赖和丧失尊严的程度。

允许永久医疗护理授权和给非营利公司以医疗代理权的立法改革的必要性给了立法机关给这项立法附上各种限制和条件的机会，他们认为保护公民是很有必要的。就这一点做出的主观判断应该在本文的范围之外。立法改革的范围可能足够满足最好的保护或自治。如果自治是大家普遍关心的，立法者能把非营利代理人放在与个人代理同等的位置，并不需要额外的保护。然而，如果保护是首要关心的，立法者会颁布法则或法典来管理企业代理决定者。当然，在这两极之间会有无穷尽的保护和自治组合方式。对立法者、本地政府、法院、社会服务机构、医疗护理提供者和非营利监护人来说，最紧迫的任务是寻找提高有关对代理决定者渐增的需求和当前资源不能满足这个需要的社会意识。对这个问题的讨论将会从示范项目和项目开发开始。