误区与纠偏：数据不正当竞争行为认定研究

叶 明，郭江兰

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

“注意力竞争”向“数据竞争”演变是互联网经济发展使然，特别是当下算法、人工智能、区块链等发展需要数据的“哺育”，“数据之战”更是不可避免，也无法回避。近年来，数据不正当竞争(1)>数据不正当竞争是以数据为基础展开的不正当竞争。参见张玉洁，胡振吉.我国大数据法律定位的学说论争、司法立场与立法规范[J].政治与法律，2018(10)。愈演愈烈，2015年“新浪微博诉脉脉案”(2)参见北京知识产权法院(2016)京73号民终588号民事判决书。拉开了数据不正当竞争纠纷的序幕，然而我国数据竞争规则还在孕育之中。当法律没有明确规定数据不正当竞争行为时，行政机关不能主动造法，故其对数据不正当要么放任不管，要么依照“互联网专条”中的兜底性规定进行处理；司法机关相比于行政机关，有更大的权力适用概括性或兜底性的原则性条款，即《反不正当竞争法》第二条(也称“一般条款”)(3)当然，一般条款并不限于反不正当竞争法，还可以指民法和侵权法上的一般条款；但本文仅指反不正当竞争法中的一般条款。和第十二条(也称“互联网专条”)中的兜底性规定。但是，由于数据竞争不再是“产品市场”竞争、横向竞争，已演变为“要素市场”竞争、纵向竞争，极具利益交错、案情复杂、商业模式创新明显、审理难度大等特征[1]62，司法机关在适用模糊性条款处理新型数据不正当竞争案件时，对如何认定竞争关系、商业道德和经营者利益往往莫衷一是。是否仍以主体间存在直接竞争关系为认定前提，应否对竞争关系的认定地位做出调整，如何厘清商业道德的适用边界和模式，怎样实现各方主体的利益均衡等这些问题目前仍然受到学界、实务界的高度关注。

一、竞争关系：“认定起点”的定位失误及理性调整

在竞争法领域内，竞争关系因受侵权责任认定“四要件”的影响，俨然已被司法机关赋予了“认定起点”的定位，即不正当竞争行为是严格限定在竞争者之间实施的行为，以双方当事人之间具有竞争关系为诉讼前提[2]；因其关系到原告启动诉讼程序的资格和胜败诉概率，裁判者也通常将竞争关系作为认定不正当竞争行为时的首选考量要件。然而，数据不正当竞争行为中的竞争关系极其复杂，若继续传承传统模式下竞争关系“认定起点”的定位，数据不正当竞争行为反而得不到有效规制。

(一)竞争关系——不正当竞争行为“认定起点”的定位失误

竞争关系作为判定市场主体之间的竞争行为是否构成不正当竞争的“认定起点”，在解决诸多不正当竞争滥诉案件中发挥了至关重要的作用。可是在数据不正当竞争行为认定中，跨界竞争、平台竞争、技术竞争等新型竞争模式导致数据竞争关系的认定变得非常棘手，若囿于竞争关系“认定起点”的定位，继续先入为主地参照传统的竞争关系认定方式和经验，会使得司法实践中对竞争关系的重视程度驶入“过分偏重”的裁判误区[3]134，甚至为了认定而去自创不同的认定模式。为了更好地剖析竞争关系认定在数据不正当竞争司法实务中的现状，笔者从“大众点评诉百度盗取用户信息案”(4)上海汉涛信息咨询有限公司与北京百度网讯科技有限公司，上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。“酷米客诉车来了数据‘盗取’案”(5)谷米公司“酷米客”与光元公司“车来了”，深圳市中级人民法院(2017)粤03民初822号民事判决书。“淘宝与美景数据产品的权益归属案”(6)淘宝(中国)软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司，浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7312号民事判决书。等具有代表性、典型意义数据不正当竞争案件入手，并对其中“竞争关系”认定进行专项分析，可将竞争关系“认定起点”定位失误的表现概括为两点：

第一，裁判者基于竞争关系“认定起点”的考量，通常会在裁判说理伊始便阐述双方当事人的竞争关系。但是，数据不正当竞争案件中竞争关系的复杂程度，导致裁判者仅凭已有的专业技能难以得出确切的答案。其中大部分的案件虽将“是否存在竞争关系”作为数据不正当竞争行为认定的起点，但论述逻辑不具有足够的说服力。更有甚者，为了彰显竞争关系“认定起点”定位的重要性，居然有案件将竞争关系认定纳入案件的争议焦点。显然，过分强调竞争关系作为“认定起点”的角色定位并不符合司法裁判中分析竞争关系的初衷，竞争关系原本不过是开启不正当竞争诉讼的一道门槛。

第二，有关数据不正当竞争案件中竞争关系的认定模式，司法实践中并未形成统一的标准。从目前的情况分析，认定模式有以下三种：第一种，直接界定为竞争关系：法官大多依据各自的经营范围，对竞争关系的认定和阐释都偏向直接陈述、明确表达，证明内容较少。第二种，间接界定为竞争关系：根据实际经营行为涉及的内容予以认定，也即数据竞争主体之间是否存在竞争法意义上的竞争关系，取决于经营者在相关的经营活动中从事的具体经营行为。第三种，模糊界定为竞争关系：判决原文中不直接或间接界定双方当事人属于何种竞争关系，而套用“竞争对象”“竞争行为”“竞争利益”等边缘词汇进行模糊论证(7)将竞争关系的认定模式概括为三种，是基于对学界和实务界的总结。例如在“极路由”不正当竞争案中，明确提出了间接竞争关系，参见北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第21649号民事判决书。比较模糊界定竞争关系可参见“爱奇艺与四象联创不正当竞争纠纷案”，参见北京市海淀区人民法院(2017)京0180民初31800号民事判决书。学界对此进行研究的有：陈兵.互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义——以《京、沪、粤法院2000～2018年的相关案件为引证》，法学，2019年第2期第23页；郑友德：《现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定》，法商研究，2002年第6期；叶明，陈耿华：《互联网不正当竞争案件中竞争关系认定的困境与进路》，西南政法大学学报，2015年第1期第82页。。该现状映射出裁判者在认定竞争关系时，牵强地去论证竞争关系来彰显“认定起点”定位，混乱的认定模式只会促使部分竞争者为了不当利益而实施“滥诉”行为。之所以这样，是因为在数据不正当竞争行为认定中，裁判者对待竞争关系的态度和认定模式均显示出竞争关系“认定起点”定位失误的司法误区。“竞争关系”的认定实际上已经变成“为了认定而认定”，此种误区也成为“竞争关系”理性归位的桎梏。裁判者拘泥于传统竞争关系认定模式和忽视数据特性是导致竞争关系“认定起点”定位失误的关键。在传统竞争关系认定模式上，具有相同经营范围、经营活动的市场主体之间的竞争力更强，受损害的表现较为突出，裁判者能快速、简单地决断出当事人双方是否存在竞争关系。但是，随着互联网商业模式的迭代，使得数据不正当竞争案件中的竞争关系呈现多样性、复杂性的特征，此时就需要裁判者改变对竞争关系的认定模式，将关注点聚焦于数据竞争行为本身[4]220。

(二)理性调整“竞争关系”在认定不正当竞争中的地位

如前所述，之所以造成竞争关系“认定起点”定位失误，其原因在于裁判者对“竞争关系”的理解拘泥于传统模式，且忽视互联网经济发展中数据竞争的特性。鉴于此，为了使竞争关系认定更好地适应数据不正当竞争行为的规制需要，竞争关系涵摄的范围和竞争关系的认定地位应该有所调整。

首先，从经济学角度来阐释，竞争关系并不是非0即1的关系，而是处在[0，1]的连续性区间[5]74。对于竞争关系的判定，本就不应该过多受行业性质、领域以及商业发展模式、是否提供具有相同性、可代替性或者相似性的商品或服务等固化的传统要素影响，而是应该以经营主体在经营活动中从事的具体经营行为为切入点，按照是否从事或者参与市场竞争行为的客观标准，尤其是在移动互联网领域内的数据不正当竞争进行认定。数据主体之间的竞争关系具有多重性、复杂性，为减少认定成本和错误率，应将竞争利益所承载的行为作为认定的核心标准。同时，反不正当竞争法所调整的竞争关系不单单是数据竞争者之间的竞争关系，还包括了为自己或者他人争取交易机会或者因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系[6]。如在移动互联网领域，将手机用户吸引到自己的移动端是经营者抓取数据的基础，即使双方的经营模式不同，只要双方在争夺相同的用户数据，正当经营利益受到不合规商业行为影响的市场主体均可被认定具有竞争关系。因此，对竞争关系的理解不能过于机械化，为了规制数据不正当竞争行为，应该将竞争关系扩大化，甚至可以将参与数据竞争的主体都纳入到数据“竞争关系”涵摄的范围。

其次，数据不正当竞争行为的认定中，关键在于判断经营者“实际经营行为”的正当性，虽然正当性的判断依据是市场竞争原则，而将经营者之间是否存在竞争关系作为认定不正当竞争行为首要、前提性要件是没有必要的，这是因为数据不正当竞争行为的认定并不受法院对竞争关系类型论证的影响，并且司法和执法机关为论证竞争关系耗费了大量的时间和精力，实际上并非明智之举，且容易导致更大的错误成本[7]。并且，在裁判原文中常在“本院认为”开端就大篇幅论证当事人双方的竞争关系也不科学，竞争关系认定仅仅是众多具体认定环节中的一小部分内容，抑或是对被告提出“与原告之间不存在直接竞争关系”抗辩理由的回应，其固然重要，但不可顾此失彼，使当前对认定竞争关系的重视程度与其地位不匹配。实际上，在不正当竞争行为的认定中，司法实践中对竞争关系的广义理解虽然看上去尚未忽视竞争关系作为不正当竞争认定的前提地位，但实质上已达到了“弱化”效果。另外，反不正当竞争法已逐渐现代化，开始向“反不正当商业行为法”方向演进[8]46，“弱化”竞争关系实乃应有之义。

最后，需要注意的是，为了提防因竞争关系不当延展导致数据市场的混乱，应明确竞争关系的作用边界来避免不适当扩大反不正当竞争法的适用范围。因此，在数据不正当竞争行为认定中，需要根据竞争者之间的“实际市场行为”“相互争夺的数据利益”“产品所瞄准的用户群”等标准来确定采用何种定义界定竞争关系。在选择竞争关系的界定方式时，一方面要考虑是否能够达到有效规制数据不正当竞争行为的目的，另一方面要避免因一味规制而导致对正当市场行为的不恰当打击。

二、商业道德：“认定标准”的适用误区及其调适

当涌现出法律尚未规定但实质上损害市场竞争秩序的市场行为时，商业道德(8)本文所指商业道德是互联网商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。作为经营者在从事实际经营活动中坚守的一种伦理，一种被绝大多数参与主体共同认可的行为标准，动辄便成为裁判者在分析竞争行为法律性质的不二选择[9]73。然而，商业道德多元性、模糊性的特征因数据竞争的普适性进一步加深，若将商业道德作为认定不正当竞争行为的标准，是否会导致数据竞争行为认定标准的无序与混乱，以致有损针对数据的公平、自由竞争？为了纠正数据不正当竞争行为认定中商业道德标准的适用误区，明智而务实的做法是将视角投向调适商业道德的适用边界和模式。

(一)商业道德——不正当竞争行为“认定标准”的适用误区

商业道德虽作为《反不正当竞争法》一般条款的核心内容(9)经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。，但具有显著的不确定性，容易造成法官“自由裁量权”的滥用，故，是否能作为竞争行为性质判定的主要标准，有待商榷。同时，通过审视目前商业道德作为数据不正当竞争行为“认定标准”中存在的乱象，发现存在过于依赖商业道德标准且适用模式不统一的问题。

一方面，尽管2017年《反不正当竞争法》弱化了道德标准的重要性，且学者早已从法学理论和比较法角度阐释道德标准作为主要认定标准的不合理性[10]128，但在分析数据不正当竞争案件时，司法实践中仍以是否违反商业道德作为竞争行为正当性判断的主要标准，并发挥着“举足轻重”的地位。究其原因，与“商业道德”原本就是一个概念不确定的伦理学词汇有关，道德判断的直观性较强，不用复杂的说理就能解释清楚，尽管数据不正当竞争呈现出各种“疑难杂症”，裁判者也依然凭借主观好恶标准而裁判[11]75。例如在“百度诉奇虎360违反‘robots’协议案”(10)百度在线网络技术(北京)有限公司与北京奇虎科技有限公司。见北京市第一中级人民法院(2014)民三终字第11号民事判决书。中，“robots”协议直接被法院认定为搜索引擎服务业内的公认商业道德，奇虎360不遵循原告网站的协议便是存在明显的不正当。然而现实是，robots协议并非互联网行业的成文规范，也无任何规章制度对此进行规定。这是因为，并非所有的行业惯例都可以成为商业道德，也有可能是行业“潜规则”[12]86。

另一方面，法官并没有对如何适用商业道德标准形成统一模式，大多数是以违反诚信原则或公认的商业道德而具有不正当性这一条件或借助是否造成实际损害加以认定。其中，部分判决说理部分对商业道德一笔带过，即简单陈述案情，直接得出结论；也有部分案例是将商业道德与行为人主观方面、行为的危害后果等综合起来予以判断，并且其论证技巧大多遵守“主观存在故意——行为具有危害性——构成违反商业道德”的逻辑路径(11)也即一是行为人主观上存在故意的意图；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。。例如在“大众点评诉百度盗取用户信息案”中，因“不劳而获”的盗取行为是被告故意“搭便车”，用最低的成本攫取了大众点评的核心竞争数据，故违反了道德和诚信原则。

这些误区的存在，可能导致认定数据不正当竞争行为时，法官们容易倾向根据个人价值判断做出“泛道德化”的裁判结果，甚至可能将正当的数据竞争行为误判为违反“商业道德”的不正当竞争行为，从而阻碍互联网经济的健康发展[13]79。并且，行为人在实施某种具体行为之前也很难判断行为是否正当。

(二)商业道德标准在认定不正当竞争行为中的适用调整

虽然“互联网专条”能规制大部分数据不正当竞争行为，但是数据不正当竞争行为的违法性判断难免依赖“商业道德”标准。介于商业道德本身的特点，依赖抽象的商业道德条款来规范和限制数据企业的竞争自由本身就是与法治精神相违背的，实际上不宜无限制地拓展商业道德的适用边界，并且需要对“商业道德”标准的适用模式予以明确。

首先，面对复杂的数据竞争业态，商业道德凸显极强的模糊性和不确定性。恰如学者所言，商业道德的表述不但空泛，且其边界难以明晰，也无法承载任何权利义务等实质性内容，其所包含的具体要素可能因不同时空而各有侧重，也可能因为对各要素比重的不同强调而导致评判结果不一[14]18。并且，商业道德不是“一个筐”，过于依赖商业道德标准容易造成数据竞争“泛道德化”，甚至可能造成裁判者无法清晰、准确地理解和适用商业道德标准而造成司法滥权行为。因此，若将商业道德作为数据不正当竞争行为的违法性判断标准，合理划分适用边界是关键[15]94。第一，明晰商业道德的概念。在数据行业自治发展程度不高的背景下，需参考其他领域公认的自律性公约或行业规范，减少传统“不劳而获、食人而肥”(12)被告未对获取的商业成果进行任何投入，也未取得权利人的许可，却免费坐享原告投入巨资，花费大量人力、物力、精力所产生的商业成果，为自己谋取商业利益和竞争优势，其实际上是一种“搭便车”行为。例如北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第7512号民事判决书：对于大众点评网的商户简介和用户点评，爱帮科技公司未付出劳动、未支出成本、未做出贡献，却直接利用技术手段在爱帮网上展示，并以此获取商业利益，属于反不正当竞争法理论中典型的“不劳而获”和“搭便车”的行为。爱帮科技公司的这一经营模式违反公平原则和诚实信用原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。道德内涵的影响，将数据领域的商业道德缩小在“合法经营、公平自由竞争”内，要清楚个人道德或社会公德不能完全等同于商业道德，商业道德的内涵也不仅仅只有诚实信用原则(13)最高人民法院(2009)民申字第1065号民事判决书：诚实信用原则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务。在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德是对市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判所体现的是一种商业伦理。可以看出公认的商业道德不仅仅表现为诚实信用原则。，“公认商业道德”与“商业惯例”之间的逻辑关系也并非相等。第二，结合数据领域本身的竞争特性，明确商业道德的适用底线。即只有当数据领域出现法律不能明确适用第二章列举的具体条款时，才能援引“商业道德”的认定标准。并且，触及商业道德适用底线时，要逻辑自洽，说理论证充分。试图以“一般违法性”的逻辑来认定数据不正当竞争行为，难免落入绝对专有权保护的束缚之中。第三，严格区分数据经营行为的道德要求与经营行为本身。经营行为会因互联网商业模式的不同呈现出不同的业态，是不稳定的；可商业道德要求是互联网经营者在长期从事具体经营活动过程中培养出来的，不是从天而降或是自然而生的法则。

其次，针对“井喷式”发展的数据不正当竞争行为所衍生的竞争复杂性决定了，没有任何理论能向裁判者提供无需纠结就能得到结果的神奇药方。在这种情况下，有关数据竞争的商业道德标准又不成熟，不能为花样翻新的数据不正当竞争行为提供一个稳定的自律规范，故在现有的、零散的商业道德规范中去统一适用模式显得尤为关键。特别是当司法作为确保市场经营者公平竞争的有效保障手段之一，如何明确市场经营主体对裁判结果的可预见性，及其实施竞争行为法律后果的确定性，就成为“裁判效果有效反射社会规则创建”所必需解决的问题[16]33。鉴于此，为解决数据不正当竞争行为认定过程中“商业道德”适用模式“或然性”的问题，有必要在司法实践中形成统一的适用模式，减少法官在裁决类似案件时行使不合理的“自由裁量权”。其一，结合“行业惯例”“从业规范和自律性规范”“技术规范”等因素，凭借某些特定数据行业的既有规则来认定商业道德，形成区别于在诚实信用原则阐释下的适用模式；其二，需从主观和客观两个层面来把握商业道德的使用。主观上要鉴别数据不正当竞争行为是否存在故意或过失，客观上评估行为本身的损害结果、社会影响、市场破坏力等。即使法院确认了商业道德的存在，依然不能直接作为市场行为正当性判别的标准，而是需要对竞争行为的市场效果进行深入的利弊分析。其三，以程序可见的方式解决商业道德适用模式不统一的问题，商业道德的判断异于结果确定性的法律认证，是需要法官与当事人之间持续对话后方能论证。为了最大限度地约束法官的自由裁量权以及防止商业道德标准适用模式不统一的问题，应尽可能地将持续对话的过程明确成可操作、可执行的程序，方能有效提高开放性判决结果的合理性。

三、经营者利益：“认定理念”的错位及重塑

从深层次层面出发，利益或价值的权衡取舍通常是法律对行为正当性判断的路径口，而行为认定理念又实质上反哺利益或价值的权衡取舍[17]21。然而，我国反不正当竞争法所欲保护的合法权益，却是不正当竞争行为侵蚀的利益对象，至于这种合法权益的具体涵盖范围，学界和实务界并未达成统一的认识。鉴于数据不正当竞争行为所影响的利益具有链条性，规制数据不正当竞争行为与保护法益之间具有同向性。所以，经营者利益、消费者利益以及社会公众利益三者之间的有效配置和权衡，是解决当下数据不正当竞争认定理念错位问题的利刃。

(一)保护经营者利益——不正当竞争行为“认定理念”的错位

随着2017年《反不正当竞争法》修订后，消费者利益保护业已发展，由反射保护转变为直接保护，裁判者也时常将消费者利益作为行为违法性的判断标准中的一部分。但由于对“保护经营者利益”认定理念的先入为主或有所依赖，数据不正当竞争的司法实践中依旧存在着经营者利益的考量优于其他利益的考量，对跨界经营者利益分析少的情况。

一方面，裁判者在认定数据不正当竞争行为时，依然受“保护经营者利益”认定理念影响。主要表现在：其一，我国法院认定竞争行为正当与否主要从以下四项构成要件展开：竞争关系、违法行为、损害其他经营者的合法利益以及造成损害后果。其中，对原被告双方的竞争关系判断，经营者利益是潜在的考量因素；行为违法性是致使经营者利益遭受损害的直接体现；损害后果则是经营者利益损害大小的度量，“四要件”实质上都是在围绕经营者利益的一种界定。其二，对经营利益分析较多，对消费者利益(14)消费者是竞争结果和市场产品的承受者，提升消费者福利是法律追求的最终目标，认定竞争行为正当与否的一个重要依据就是要看是否有利于提升消费者福利，特别是消费者利益必须不能被不必要地损害。、社会公众利益的提及度、重视度显然不够。特别是在一些案件中对经营者利益的保护严重超过消费者利益和公共利益，例如在“丰鸟大战”中，看似是为了用户数据隐私的保护，可实际上是双方以“数据安全”为名展开激烈的数据控制权争夺的拉锯战。其三，很少有法官在裁判主文中分析跨界经营者利益，即使有法官开始在竞争关系认定环节注意到数据争夺双方的跨界竞争关系，但到损害结果分析时较少提及跨界经营者利益的损失。

另一方面，经营者利益的损害是数据反不正当竞争纠纷的导火线。但是作为中立的裁判者在审理案件时要充分保障“弱者利益”(15)反不正当竞争法作为经济法家族的成员，是否应该保护弱者利益，自20世纪六七十年代以来一直受到芝加哥学派的挑战。和“整体利益”，若继续将“保护经营者利益”作为不正当竞争行为的认定理念，会造成反不正当竞争法成为“经营者利益保护法”，将有损反不正当竞争法的立法原意——不仅仅限于保护竞争者，也是为了保护消费者[18]。为了强调竞争秩序和公共利益维护的重要性，2017年《反不正当竞争法》第二条第二款将“扰乱市场竞争秩序”放在了损害合法权益之前[19]80。这种利益衡量顺序的调整，是为了突出反不正当竞争法的立法宗旨乃保障市场经济健康发展，鼓励公平竞争和保护正当的商业行为。对该条进行平义解释可知，反不正当竞争法的保护对象不限于竞争者，也包括消费者、其他经营者乃至公众利益。此外，随着数据竞争纵向深入发展，数据不正当竞争行为更迭的速度远超立法修订，单凭现有的法律规定无法判断竞争法未规定竞争行为的正当性，特别是数据竞争是以消费者为核心的竞争，有些行为虽然给消费者带来福利却损害了经营者的利益，有的行为看似短期内是增加了消费者利益却损害了消费者的长期利益[20]84。若坚守“保护经营者利益”为不正当竞争行为的认定理念，将导致仅损害竞争者利益而对消费者甚至公共利益带来重大好处的互联网市场行为受到惩处。

(二)不正当竞争行为认定理念的重塑：保护整体利益

诚然，在数据不正当竞争行为认定中应该考量合法的经营者利益，但是随着数据关系到社会生活的方方面面，需要形成充分考虑消费者利益和统筹兼顾整体利益的认定理念，充分考量消费者利益是对竞争法立法意图的现实回应，整体利益的统筹兼顾是化解大数据时代利益关系复杂化的根本之道，而经营者利益只是增加消费者利益的手段和维护整体利益中的一部分。正因为如此，目前在规制数据不正当竞争行为的司法实践中，通常有“保护消费者利益”和“保护整体利益”两种认定理念，“保护消费者利益”的认定理念虽然在一定程度上回应了2017年《反不正当竞争法》修订的意图，但是违背了反不正当竞争法的历史演变规律和立法意图中内含的公益性。反不正当竞争法制定之初便是聚焦于保护诚实经营者正当竞争利益不受侵犯，当下注重考量消费者利益是因为数据源于消费者，竞争行为与消费者利益的关联度大幅提升[21]。所以，在反不正当竞争法立法原意的指引下，要认识到保护消费者利益只是其中重要的一部分，尚不足以上升为认定理念。并且，很难将经营者利益、公共利益纳入“保护消费者利益”的内涵中。反过来，“保护整体利益”的认定理念彰显竞争法的“公平、正义”的价值目标，在数据权益边界尚不明晰时，数据控制者、使用者、提供者的利益都应该得到保护。

数据不正当竞争行为的认定理念确立为“保护整体利益”后，具有天然的抽象性与概括性的认定理念却困扰着相关工作人员。为使“保护整体利益”认定理念平稳落地，则应对经营者利益、消费者利益、公共利益等考量因素进行具化，以此来判断互联网经营者的行为是否构成不正当竞争。

首先，需要明确保护合法的经营者利益的必不可少性。追溯到反不正当竞争法的始源，经营者利益的保护是竞争法的重点，最早颁布反不正当竞争法的国家——法国，以“保护经营者利益”为基础展开了“反不正当竞争之诉”，如仿冒行为，在于保护特定经营者的特有的商标、包装、装潢不受其他竞争者恶意抄袭、复制，从而丧失市场份额。加之企业具有逐利的天性，追求“利益最大化”是理性的经济人的目标所在，市场主体的一切竞争行为都是围绕经营者利益展开的，“经营者利益”是不正当竞争行为开展的“原点”，也是裁判者认定不正当竞争行为的“第一把钥匙”。并且，不正当竞争行为目的是通过损害竞争对手的利益来壮大自己的竞争力，而遭受不诚实行为损害的经营者为了保护自身利益便提起不正当竞争诉讼，作为消费者、社会公共群体是不会愿意为了经营者的利益而支出巨额的诉讼成本的。因此，经营者利益的保护是数据不正当竞争行为“利益衡量”的重要内容且必不可少。

其次，如何在多个相互冲突的法益中优先保护某个法益，需要根据各个法益的位阶顺序进行挑选[22]。在数据不正当竞争行为中，抢夺用户数据来获取更多流量是实施违法性行为所追求的利益目标，而与这些目的紧密相连的消费者利益会遭受更大的侵害，作为消费者不能靠自己掌握的知识水平去发现这种侵害，并不能寄希望于个人单薄的力量与经营者“强权”抗争。另外，反不正当竞争法“行为规制法”的性质在2017年《反不正当竞争法》得到进一步强化，行为特征及其对竞争秩序的损害成为行为性质认定的重点，并且也越加侧重保护消费者利益，从而实现维护公平竞争秩序的目的[23]19。消费者权益不再是规制竞争问题时间接保护的客体，现开始作为独立的构成元素得到重视。在竞争行为的违法认定时要对消费者利益进行衡量，当经营者利益与消费者利益发生冲突时要进行科学、合理的价值选择，不能有失偏颇地将经营者利益作为始终且唯一的利益保护，消费者利益也应该充分保护[24]126。

最后，现代市场经济中的私法不再仅聚焦于私人利益，以保护私人利益为第一目标。这意味着，反不正当竞争法应将视野扩展至社会公共领域，不可再单纯保护经营者利益和消费者利益。因此，在数据不正当竞争行为的认定中，实现“保护经营者利益”到“保护整体利益”的转变，公共利益的综合考量是突破传统且片面保护经营者利益的认定理念的必要环节。第一，平衡矫正公共利益与消费者利益、经营者利益、公共利益之间的关系，应综合考量多方主体的利益，而非偏爱一方利益，保障利益的均衡与权利均衡，实现裁判结果的公允和实质正义。诚如在“新浪与脉脉”数据竞争中，法院开创性地提出“三重授权”原则。第二，引入“比例原则”综合考量多元利益的比重。在考虑不同方式对冲突利益影响效果的评析时，“比例原则”可有效且最大程度兼顾冲突利益，以此判断竞争行为是否正当。

通过对数据不正当竞争行为认定疑难问题的分析可知，数据不正当竞争的认定依旧是司法实践中的热点和难点问题，尽管有“概括+列举+兜底”立法模式的“互联网专条”规定，但是在认定数据不正当竞争行为时，“互联网专条”依旧底气不足，其效果也总是受到业界的质疑，法官依旧要积极发挥审判智慧，并需采取谨慎、谦抑的态度。这是因为，数据竞争的生态圈瞬息万变，新型数据不正当竞争更是层出不穷，这决定了对数据不正当竞争的规制尚且只能以回应性司法裁决的方式来实现，无法依靠立法的穷尽式列举，数据不正当竞争行为的竞争法规制仍是一个未竟的事业。目前，较为妥善的解决方式是对数据不正当竞争行为认定中竞争关系的界定、商业道德标准和整体利益因素的适用进行完善和调整，构建完整的数据不正当竞争行为认定理论体系，从而促进互联网领域良性竞争。