论非法经营罪“情节严重”认定标准的重构

赵祖斌

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

1997年刑法修订时未明确规定非法经营罪“情节严重”的认定标准。1998年12月，第一个有关非法经营罪“情节严重”认定标准的司法解释《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台后，相关机构陆续制定了相应的司法解释对“情节严重”认定标准进行了规定，但是，司法实践并未因此走出非法经营罪“情节严重”的认定困境，相关理论与实践问题也未就此消弭，反而因为“情节严重”在犯罪构成中地位不明确致使其认定标准设计不科学，最终导致在认定“情节严重”时出现诸多问题。本文以非法经营罪中“情节严重”为研究对象，从相关司法解释入手阐述其认定标准，并论述其在犯罪构成体系中的地位，据此对其认定标准进行重构。

一、非法经营罪“情节严重”的认定标准

司法解释从非法经营数额、违法所得额、非法经营物品数量、主观要素、预防刑要素、非法经营造成的损失额等方面对“情节严重”的认定标准做了规定。

(一)非法经营数额

非法经营罪属于经济犯，非法经营数额是最为直观的“情节严重”认定标准，许多司法解释以非法经营数额作为认定“情节严重”的重要标准。如在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外进行买卖外汇，扰乱金融市场秩序，非法买卖外汇20万美元以上的属于“情节严重”注最高人民法院制定的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条。；违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在5万元以上的构成“情节严重”[注]最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条。。

(二)违法所得额

行为人实施非法经营罪多以牟利为目的，司法解释据此规定了相关案件中以违法所得额作为“情节严重”的标准。通过信息网络有偿提供删除信息服务，单位违法所得数额在5万元以上的可认定为“情节严重”[注]最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条。；以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，违法所得数额在1万元以上的认定为“情节严重”[注]最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第四点。；生产、销售假药造成轻伤或者重伤，或者造成轻度残疾或者中度残疾，且违法所得数额在5万元以上的非法经营行为认定为“情节严重”[注]最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条。。

(三)非法经营物品类型及数量

不同类型的非法经营物品的计量单位、属性具有差异性，经营的物品不同对市场秩序危害程度有所区别，司法解释根据非法经营物品的类型设置了不同的数量标准。如个人非法生产、销售“伪基站”设备3套以上，或者非法经营数额5万元以上，或者违法所得数额2万元以上的属于“情节严重”[注]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合制定的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一点。；非法经营烟草专卖品，非法经营卷烟20万支以上的构成“情节严重”[注]最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条。；违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，非法经营食盐数量在20吨以上的属于“情节严重”[注]最高人民检察院制定的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。。

(四)主观要素

某些有关非法经营罪的司法解释中将“主观要素”作为“情节严重”的认定标准。如“明知他人实施非法生产、销售‘伪基站’设备，或者非法使用‘伪基站’设备干扰公用电信网络信号等犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处”，并进一步指出，“对犯罪嫌疑人、被告人的处理，应当结合其主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素，切实做到区别对待……”[注]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合制定的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一点。公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的属于“情节严重”[注]最高人民法院制定的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条。。“明知”表示行为人主观态度，清楚地知道自己行为是为他人非法经营提供帮助却故意实施帮助行为，在满足其他条件下即构成“情节严重”。

(五)预防刑要素

预防刑要素是指在责任刑之下考虑对行为人实施特殊预防必要性大小的要素[1]23，一般主要包括偶犯、惯犯、累犯。有关非法经营罪的司法解释中不乏将预防刑要素作为认定“情节严重”的标准。如两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的构成“情节严重”[注]最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第四点。；非法经营食盐，曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的属于“情节严重”[注]最高人民检察院制定的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条。；非法经营烟草专卖品，曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的构成“情节严重”[注]最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条。。

(六)非法经营造成的损失额

有关司法解释将非法经营造成的损失额作为“情节严重”的认定标准。如经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的属于“情节严重”[注]最高人民法院制定的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第二条。；违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的非法经营行为构成“情节严重”[注]最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条。。

(七)恶劣社会影响

司法解释将行为造成的恶劣社会影响规定为法定刑升格条件之一。如出版、印刷、复制、发行非法出版物，经营数额、违法所得数额或者经营行为“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，造成恶劣社会影响的，可以认定为非法经营行为“情节严重”“情节特别严重”[注]最高人民法院制定的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条。。

二、非法经营罪“情节严重”认定标准不当及其弊端

认定非法经营罪“情节严重”不仅要依据“数额”，而且要考虑非法经营行为对市场秩序影响的程度，另外还要对行为主体、主观动机、目的、实施犯罪行为的手段、时间、侵害对象等进行全面评价[2]。这种认定“情节严重”的方式被称为“混合认定模式”。在此认定模式下，“情节严重”认定标准失当的弊端突显。

(一)预防刑要素和责任刑要素功能异化

预防刑的情节和责任刑的情节都是量刑情节，皆只能在量刑中具有评价作用，但是有关非法经营罪的立法和司法解释中使得有关预防刑和责任刑的要素具备了定罪评价功能。如两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的认定为“情节严重”[注]最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第四点。。“受过二次以上行政处罚”是反映人身危险性的预防性要素，其只能在量刑阶段作为量刑的依据，而不能作为定罪的依据。将其作为“情节严重”的认定标准，不仅将行政不法行为以刑事不法处之，而且使刑法沦为风险控制之法[3]。

就我国司法实践状况而言，司法裁判者不仅在量刑时要考虑行为所造成的恶劣社会影响，而且在定罪时也要考虑行为所造成的恶劣社会影响。在审理非法经营出版物案件中将行为所造成的恶劣社会影响作为法定刑升格刑的条件之一，实际上就是将行为所造成的恶劣社会影响作为定罪、量刑的参考依据。恶劣社会影响是责任刑的情节还是预防刑的情节，抑或二者兼之尚存争议。本文认为，恶劣社会影响属于构成要件外的附随结果时属于责任刑要素[4]，其只能作为增加责任刑的情节。但是在非法经营罪的有关司法解释中，恶劣社会影响已经纳入到了构成要件中，作为定罪时考量的因素。将恶劣社会影响作为“情节严重”的认定标准，使得责任刑要素的功能异化。

(二)责任刑要素与预防刑要素混同化

由于责任刑和预防刑的地位不同，责任刑的情节和预防刑的情节在量刑情节中具有不同的位阶，即只能在责任刑之下考虑预防刑，不能将二者等量齐观，亦不能将二者合并考虑量刑。预防刑情节的作用受制于责任刑，一旦确定了责任刑，预防刑情节只能在责任刑下发挥作用[5]。在认定非法经营罪的司法实践中存在将责任刑要素和预防刑要素等量齐观，合并考虑量刑的情况。《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“累犯”作为“情节严重”的认定标准，在认定“情节严重”时不得不同时考虑责任刑和预防刑。“次数”是责任刑要素之一，是增加违法性的事实，在一次行为造成一个构成要件的法益侵害结果的犯罪中，多次行为意味着对同一法益的多次侵害，而在一次行为不造成一个构成要件的法益侵害结果的犯罪中，多次行为并不必然是侵害法益的结果。同时考量“次数”和“累犯”不仅导致预防刑要素功能异化，而且直接导致责任刑要素与预防刑要素混同，无形之中放宽了单次行为课处刑罚的条件，提高了单次行为适用刑罚的概率，实质损害了刑罚的正当性及合理性。

(三)司法实践认定标准机械化

相关司法解释将“非法经营数额”“违法所得额”“非法经营物品类型及数量”规定为“情节严重”的认定标准。“非法经营数额”“违法所得额”“非法经营物品类型及数量”能够比较直观地反映行为严重程度，但是对“情节严重”的认定过于机械化，唯以非法经营数额、违法所得额和数量论。某些案件中非法经营数额、违法所得额和犯罪对象数量难以统计，如非法经营的商品为域外商品，并未在国内生产和流通，如何确定非法经营额亦是难题[6]150。更为棘手的问题是绝大多数非法经营行为中的“情节严重”认定标准阙如，如果仅依靠数额将无法进行定罪；另一方面，“违法所得额”“非法经营物品类型”相较于“非法经营数额”“非法经营物品数量”而言，更能反映非法经营行为的实质危害。但是“非法经营数额”“违法所得额”“非法经营物品类型及数量”中“非法经营数额”“非法经营物品数量”相较于“违法所得额”“非法经营物品类型”更易于计算，司法人员偏好于关注“非法经营数额”“非法经营物品数量”而忽视“违法所得额”“非法经营物品类型”。

(四)罪的界限模糊化

非法经营罪作为法定犯，具有二次违法性特征，其以行政违反性作为前提，违法的“度”是其与行政不法的重要区别。就我国“既定性又定量”立法模式而言，“情节严重”与否作为区分非法经营行为是行政违法抑或刑事违法的“度”，因此“度”的衡量标准至关重要。但是因“情节严重”认定标准设计的不合理而导致预防刑要素和责任性刑要素功能异化，责任刑要素与预防刑要素混同化，“情节严重”认定标准机械化，“情节严重”这个“度”就无法发挥准确的衡量作用，致使司法实践中司法人员容易将涉案数额较大、社会反响较大或者刑法规制真空的行政违法行为以非法经营罪处罚之。非法经营罪适用范围由此扩大而逐渐沦为新的口袋罪[7]。

三、非法经营罪“情节严重”认定标准失当的机理

(一)混合认定模式是次要原因

混合认定模式是相较于单一认定模式而言的。单一认定模式就是将某单一的标准作为认定“情节严重”的依据，以此揭示情节犯的“社会危害性”；混合认定模式就是以多个要素为依据构建一个认定“情节严重”的标准体系，以此综合性地对情节犯的“社会危害性”进行评价。无论是立法或者是司法实践中，多采用复合式标准对“情节”是否严重进行认定，从而衡量非法经营行为的“社会危害性”程度。从此角度而言，如果将“情节严重”复合式的认定标准替换为单一的认定标准，那么似乎就不会导致“情节严重”的认定标准不合理，但是这种思路并不具有可行性。首先，实践中行为主体的违法表现形式及结果不同，不同类型犯罪的特征也具有差异性，构建单一的“情节严重”认定标准会导致认定僵化；其次，在我国现行犯罪构成体系下，单一的认定标准很难全面反映犯罪的形式及“社会危害性”的程度；再次，即使是单一认定模式在我国犯罪体系下，因为我国耦合性的四要件犯罪论体系对犯罪进行一次性评价，也会导致上述弊端。因此，混合认定模式是“情节严重”认定标准失当而引发一系列问题的次要原因。

(二)四要件犯罪论体系是重要原因

实际上，即使采用混合认定模式也并非一定会导致上述弊端的出现，如果能够合理地对认定标准的顺序进行区分就会避免在混合认定模式下出现上述弊端。这实际上涉及不同犯罪构成体系定罪机制的问题。从操作规程角度而言，不同的犯罪论体系定罪的司法活动规程迥异。三阶层论有着严密的逻辑体系，构成要件符合性、违法性、有责性呈依次递进的关系，三者绝对不可颠倒，不会出现同时评价三个构成要件的符合性、违法性、有责性的问题。与此同时，三阶层论严格区分不法与责任，认定犯罪时遵循由不法到责任，划清犯罪成立要素与预防刑要素的界限，将不法要素和责任要素犯罪、预防刑要素进行了合理的区分。相较于三阶层论而言，四要件说是一个由犯罪主体、客体、主观方面和客观方面构成的耦合式的犯罪构成体系。在此犯罪体系内部，四要件之间是相互依存、密不可分的整体，皆集中反映社会危害性，据此而设定的“情节严重”认定标准必然包含四个要件必须所具备的要素，要素之间也缺少必要的位阶区分。在定罪过程中并没有界限分明的逻辑过程，而是一次性地对四要件进行考察，综合评价不法行为对社会危害的程度，这便会不可避免地导致犯罪评价顺序错位。一是不法与责任在认定犯罪过程中错乱[1]24。四要件论下不法与责任同时考察，则会将行为人行为动机目的、行为造成的恶劣社会影响等因素一并考察，由于责任要素渗透到不法要素中必将导致犯罪认定的宽松化。二是违反了禁止重复评价原则。定罪情节应该涉及不法要素，在四要件论中要在不同要件中多次考察不法要素，除此之外还把作为责任刑要素和预防刑要素的量刑要素放置于定罪要素中考察，在量刑时又重复进行考察，并以此调整量刑幅度，这就违反了禁止重复评价原则。

(三)“情节严重”在犯罪论体系中地位不明是主要原因

由于“情节严重”是否是犯罪构成要件不明则会导致定罪情节与量刑情节混淆。在四要件论犯罪体系下，“情节严重”是否是犯罪构成要件尚存争议，形成了“肯定说”和“否定说”。“否定说”的代表观点认为，刑法规定“情节严重”或“情节恶劣”并非构成要件，仅是一种提示性规定：第一，犯罪构成要件一般都涉及四个方面，尚无人将“情节”作为第五个独立要件；第二，就刑法规定而言，“情节”关涉犯罪客观方面、犯罪主观方面、犯罪主体、犯罪客体，故不好把“情节”作为一个独立要件；第三，刑法分则条款中的“情节”是区分同一犯罪中重罪与轻罪的标准，因而不是构成要件[8]。“否定说”认为“情节严重”不是犯罪构成要件就混淆了“情节”与“犯罪情节”。“情节”与“犯罪情节”并非同一概念，二者包含的内容及在犯罪体系中的地位亦是不同。刑法总则第十三条、第六十一条和分则部分条文中使用了“情节”。除第六十一条外[注]刑法第六十一条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应该根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”此处“情节”的是行为人的行为已经被认定为犯罪后而对行为人适用刑罚时进行考量，因此该“情节”与刑法第十三条和分则中“情节犯”中的“情节”是不同，因此其称为“犯罪情节更为妥当”。同一部刑法中相同情况却适用不同的概念，这并不是立法者的疏忽和随意，而是由于我国刑法立法是以四要件论为理论支撑，犯罪必须具备严重危害性、刑事违法性、应受惩罚性，因此在考虑是否适用刑罚时不得考虑以上要素，那么犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度节要反映以上三要素。但是犯罪事实有狭义和广义之分，广义的犯罪事实包括与犯罪相关的一切事实，狭义的犯罪事实仅指与犯罪构成有关的事实，该条采用的是狭义的犯罪事实，因此对犯罪构成以外就有情节概括了。，刑法第十三条及部分条文中的“情节”所起到的功能应该是区分罪与非罪。第十三条“但书”规定：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。分则有关条文亦规定犯罪行为情节严重方构成犯罪，刑法第二百二十五条规定的非法经营亦是如此。“犯罪情节”一词仅在刑法总则第二十八条、第三十七条、第五十二条和第七十二条中使用了“犯罪情节”作为刑罚的基准，以上条文具有两个共性：一是都涉及特定情况下刑罚的裁量；二是皆是在以行为人构成犯罪前提下对犯罪行为人适用何种处罚进行具体规定[9]。概言之，“情节”是定罪情节，“犯罪情节”是指量刑情节。正是“情节”与“犯罪情节”源于功能的差异，二者所包含的内容应该有所不同，源于“情节”具有区分罪与非罪的功能，故而其所包含的内容应该仅是有关犯罪过程中所发生的有关情况；“犯罪情节”是刑罚的参照标准，因此其所包含的内容不仅包含有关犯罪过程中的情况，还包括犯罪前及犯罪后有关情况。由于将“情节严重”中的“情节”解读为量刑情节，就不可避免地将非犯罪中的因素纳入到“情节严重”认定标准体系中，从根本上就导致了标准体系混乱。

即使承认“情节严重”是犯罪构成要件，但是处于犯罪构成要件的哪个方面都会加剧“情节严重”在犯罪构成要件体系中的冲突性。有学者认为，犯罪构成要件分为犯罪构成的共同要件和具体的犯罪构成要件，“情节严重”是具体犯罪构成要件，“情节犯”成立的条件就是具备了犯罪共同要件和“情节严重”。该观点值得商榷，如果将犯罪构成要件分为共同要件和具体要件，依据刑法总则第十三条的规定，“情节严重”是分则各个罪名共同的构成要件，亦是个别罪名的具体构成要件。但是四要件论下，所有罪名的具体犯罪构成要件都是在描述“情节严重”，因此“情节严重”应该包含于各个具体犯罪构成要件中。如此一般，该学者既然承认“情节严重”是犯罪构成要件，却在四要件外创设独立的第五个犯罪构成要件。此是“情节严重”在四要件犯罪论体系中的矛盾之一。亦有学者将“情节严重”视为犯罪的客观方面，认为“‘定罪情节’是指客观存在于犯罪之中，对于成立犯罪具有决定意义的情节和环节……其内容包括一切对犯罪成立有决定意义的，能反映犯罪的社会危害性及其犯罪人主观恶性的客观要素”[10]。但是四要件论内部并没有一个严密的逻辑体系，将“情节严重”视为犯罪的客观方面，内容上又是主客观的结合，加深了“情节严重”在犯罪构成要件中的冲突性，导致犯罪成立要素与预防刑要素混同。四要件论认为，故意、过失、偶犯、累犯都是说明社会危害性的。因此，四要件论实际上将犯罪成立要素与预防刑要素混同[1]23。假使将“情节严重”置于主观方面，那么这样的问题依然会存在。因为在四要件犯罪论体系中犯罪主观方面不仅来源于行为人的直接陈述，而且通过客观方面来反映主观方面，会不自觉地将“情节严重”作为横跨两个犯罪构成要件的要素。这种问题的本源不仅仅是因为在四要件犯罪论体系中难以对“情节严重”的位置进行清晰界定，还因为基于四要件犯罪论体系的惯性思维，认为“情节严重”就应该是一个综合性反映社会危害性的因素，其可以在四要件论犯罪体系中保持“超然”地位，能够存在于任何一个犯罪构成要件中。不管是在何种犯罪论体系中，“情节严重”的犯罪论体系地位应该得到明确的肯定，只有其在犯罪论体系地位明确了，其性质、反映对象才能确定无误，其认定标准才能根据其所处的犯罪论体系进行科学设定，否则基于错误的定性和对象的误判会导致其认定标准的设置出现偏差。因此，重构非法经营罪“情节严重”认定标准的关键是确认“情节严重”在犯罪论体系中的地位。

四、非法经营罪“情节严重”在犯罪论体系中的定位

由于“情节严重”在四要件犯罪论体系地位不明确，加之四要件犯罪论体系固有的缺陷，以及为了满足四要件犯罪论体系定罪机制而对“情节严重”采用混合认定模式，使得基于现行的标准认定“情节严重”会出现上述诸多问题。解决这些问题并非易事，如果单纯改变认定模式，而不改变我国的犯罪论体系，这些问题依然会存在。如果改变了我国犯罪论体系，采用阶层犯罪论体系，但是无法对“情节严重”在犯罪论体系中的地位进行清晰的定位，也同样不能解决问题。因此，解决非法经营罪“情节严重”认定标准不当所带的弊端就要寻求改变犯罪论体系或者重新明确“情节严重”在犯罪论体系中的地位，并以此对认定标准进行重构。以目前的形势而言，改变我国四要件犯罪论体系不具有可行性，在四要件犯罪论体系中对“情节严重”进行定位亦无法实质性地解决此难题，因此可尝试在坚持四要件犯罪论体系下借鉴阶层犯罪论体系中的可罚的违法性理论对“情节严重”进行地位。

(一)犯罪构成要件之肯定

刑法理论上又将定罪情节分为确定性定罪情节、隐含性定罪情节和概括性定罪情节[11]。确定性定罪情节是指刑法规范明确规定了构成某罪所须满足刑法规范事实情况的内容和表现形式，如刑法第一百二十九条规定丢失枪支不报罪，该罪的犯罪主体必须是“依法配备公务用枪的人员”，符合此规范的事实情况就是确定性情节。隐含性定罪情节是指刑法规范并不直接规定构成某罪所须满足的刑法规范事实情况，而是将其隐含于其他情节之中，其具体内容和表现形式需要根据其他条款所规定的情节进行认定。如刑法第三百零九条扰乱法庭秩序罪，刑法并未规定扰乱法庭秩序必须在法庭之上，但根据该条内容可知构成该罪显然隐含了“在法庭之上”这一情节。概括性定罪情节是指刑事规范直接用概括性的语言表述构成某罪所需满足的刑法规范的内容和表现形式。无论是确定性定罪情节、隐含性定罪情节和概括性定罪情节，皆有一个共同点：它们皆是犯罪构成要件，具有区分罪与非罪的功能。毫无疑问，非法经营罪的“情节严重”应该属于概括性定罪情节，刑法第二百二十五条抽象地描述了构成非法经营罪的前提之一是犯罪行为“情节严重”，即使其他要件已具备，独缺“情节严重”仍不能构成犯罪。如果认为“情节严重”并非犯罪构成要件，那么就会出现逻辑上的矛盾。既然符合犯罪构成要件，犯罪就必然成立，但是既符合犯罪的四个构成要件，又认为情节不严重，社会危害性小不构成犯罪，那么“情节严重”在犯罪论体系中处于何种位置？因此，“情节严重”应该是犯罪构成要件，是确定犯罪成立与否的必需要件之一。

(二)客观处罚条件之否定

客观处罚条件是指与犯罪成立无关，却能够影响行为是否受到处罚的外部有关事实[12]。我国刑法中存在部分类似客观处罚条件的规定，尽管此类规定与客观处罚条件类似，但是却不能说明“情节严重”在犯罪构成中的地位。首先，客观处罚条件的犯罪论体系定位与“情节严重”迥异。客观处罚条件在三阶层论中的体系地位也受到质疑，形成了刑罚阻却事由说、犯罪成立要件还原说、犯罪成立要件说。较为统一的是，客观处罚条件既不属于不法构成要件，也不是责任构成要件，而是不法构成要件以外的影响犯罪成立的独立要素。作为定罪情节的“情节严重”是犯罪构成要件，这就与客观处罚条件大相径庭。其次，客观处罚条件的引入与我国有关犯罪的规定相矛盾。我国与大陆法系对犯罪的定义不同，大陆法系中行为具有可罚性意味着犯罪成立，我国行为符合犯罪构成要件犯罪成立，不具有可罚性与犯罪成立但免予刑事处罚截然不同。如有关非法经营罪的诸多司法解释规定了“数额”达到一定的量属于“情节严重”情形。如果以客观处罚条件理解，“数额”未达到“情节严重”要求的量仍然符合犯罪构成要件，只是没有有达到处罚的程度。但是依据四要件犯罪构成理论，行为符合犯罪构成要件则犯罪成立。“数额”未达到“情节严重”，犯罪不成立。不科处刑罚是因为未构成犯罪，而非满足犯罪构成要件而没有达到刑罚处罚的程度。再次，德国设置客观处罚条件的初衷是限制刑罚的适用，但是随着不真正客观处罚条件的增多，在德国通过客观处罚条件刑罚适用范围在扩张，如果说通过客观处罚条件能够限制诸如非法经营罪类的“情节犯”扩张，那么可以抛开犯罪构成理论差异，问题是客观处罚条件正在演变成为避免因可罚条件使行为人逃脱制裁而扩大刑法适用范围的工具，这就因突破了罪责原则而无法限定非法经营罪的适用范围。最后，设置客观处罚条件的又一动因是基于刑事政策的考虑，而与行为人的行为无关。基于刑事政策启动或放弃刑罚权的正当性并不总是充足的，因为这牺牲了犯罪论体系在判断行为是否构成犯罪的根本性地位。动摇犯罪论体系作为依法治国的支撑而贯彻刑事政策在实践中并不可取。

(三)可罚的违法性之提倡

“情节严重”在犯罪论体系中的地位及功能与大陆法系中的可罚的违法性最为相似。大陆法系犯罪构成要件是三阶层的，对犯罪成立与否要进行三次评价，我国犯罪构成要件是耦合性的平面四要件，犯罪成立与否只需进行一次评价，我国因此没有可罚的违法性理论。但是这并不意味着可罚性理论不能用于解决“情节严重”在犯罪论体系中的地位问题。首先，我国刑法第十三条的规定及个罪中的“情节严重”与可罚的违法性在理论根据上存在相通之处。可罚的违法性是指在“量上达到严重程度，在质上值得科处刑罚的违法性”[13]。根据我国刑法第十三条的规定，犯罪须具备刑事违法性、严重危害性、应受惩罚性，情节严重方构成犯罪，情节轻微不构成犯罪。因此该条和可罚的违法性理论根据皆是谦抑性和实质违法性。刑法的谦抑性要求刑法的适用保持克制，必须是值得刑罚的行为方能科处刑罚，不具备可罚的违法性就不构成犯罪；实质违法性强调违法必须是实质性的侵害了法益，没有实质侵害法益，即使达到犯罪构成要件的要求也不构成犯罪。其次，借鉴可罚的违法性能够完善我国的犯罪构成模式[14]。可罚的违法性作为阶层论的产物，其能够克服四要件论的诸多弊端，最为突出的一点是其能够通过第十三条“但书”规定和个罪中的“情节严重”完善我国犯罪构成模式的出罪功能。我国刑法理论是围绕四要件犯罪论体系以打击刑事犯罪为目的而构建起来的，因此具有人权保障功能的出罪机制薄弱，从而导致刑法的保障与保护，入罪与出罪失衡。犯罪构成模式首要的功能应该是人权保障，其次是社会保护，如果犯罪构成模式以追求定罪结果为目标，而忽视定罪过程的科学性，那么就会因为片面强调保护社会而致使人权保障被矮化。“但书”作为犯罪构成要件体系外的出罪机制在我国被闲置，而分则中“情节严重”因认定标准的不科学也未能发挥应有的出罪功能。可以通过可罚的违法性激活“但书”的出罪功能，重新对“情节严重”在犯罪构成体系中进行定位，从而重构“情节严重”的认定标准以完善我国犯罪构成的出罪机制。再次，犯罪构成要件理论的不同并不是绝对的，也不应成为借鉴的障碍。犯罪构成要件虽然是一个理论问题，更是一个作为认定犯罪的技术。技术性决定了它们完全可以共存，在认定同一个案件时可以运用四要件论和三阶层论进行双重检验。因此，可罚的违法性虽然作为三阶层论的产物，但依然可以为我们所用。

关于可罚的违法性在犯罪构成体系中的地位，仍是具有争议。目前存在四种观点，即“构成要件该当性阻却说”“超法规违法性阻却说”“违法性阻却说”“折中说”。“超法规违法性阻却说”的产生根源是无论在法律上抑或理论上皆无法对所有的合法化事由毫无遗漏地一一列举出来，仅对犯罪做定性规定而不做定量规定，轻微危害行为非犯罪化由法官自由裁量完成，因此其是一种超法规的非实质违法性。我国刑法条文多涉及实质违法性，典型的例子就是行为“情节严重”方构成犯罪，加之刑法典及司法解释对合法化的事由以“正面”或“负面”的形式进行了列举式规定，因此“超法规违法性阻却说”在我国并不可取。“折中说”是一种构成要件阻却与违法性阻却的二元思想。在坚持客观违法论、结果无价值的立场下，基于构成要件与违法性的关系，以及二者的判断方法而言，“折中说”将可罚的违法性分别放置到构成要件该当性及违法性判断的方式会导致认定标准混乱。因此，本文认为亦不可取。“构成要件符合性阻却说”认为，构成要件中已经包含了可罚的违法性，如果不具备可罚性就阻却犯罪构成符合性。但是如果将可罚的违法性在犯罪论体系的位置定位于阻却犯罪构成要件符合性会导致恣意适用刑法，阻碍刑法人权保障功能的实现。以行为轻微而侵害法益的程度弱为由，认定不符合犯罪构成要件的实质是刑法为裁判者左右。这会形成一个没有犯罪构成要件的犯罪构成体系。鉴于这种弊端，“构成要件符合性阻却说”为本文所不取。“违法阻却说”在违法领域探讨的可罚的违法性，主张缺乏刑法预设的违法程度类型时行为阻却违法。我国的刑罚是二元模式：当行为符合作为犯罪类型行为之要求，但因情节轻微排除适用刑法而适用行政法。情节严重与否成为适用刑法与行政法的界限，承担着评价罪与非罪的责任。就此而言，我国刑法分则个罪中的“情节严重”及司法解释确立的认定标准是刑法预设的违法程度型，具有评价行为违法性程度的功能。是故，“情节严重”在犯罪论体系中的地位应该是阻却违法性。

五、非法经营罪“情节严重”认定标准的损益

非法经营罪“情节严重”要素不合理带来诸多弊端，“情节严重”在犯罪论体系中处于可罚的违法性类似的地位。充当判断行为违法性程度的要素，其所包含的要素必须是犯罪中产生的能够反映不法程度的客观要素。因此，审判有必要明确“情节严重”具体包含哪些要素。

(一)非法经营罪“情节严重”认定标准的剔除

1.主观要素

在《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》和《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“明知”“主观恶性”这类主观要素作为认定“情节严重”的标准，这会产生如下弊端：首先，“情节严重”是客观反映违法构成的要素，“明知”“主观恶性”作为其认定标准则将主观要素引入违法构成要件中。既然“情节严重”类似可罚的违法性描述违法程度的要素，那么就要追问其描述的“违法性”的根据是行为无价值论抑或结果无价值论。本文认为，一个行为是否符合犯罪构成要件应该由客观事实决定，符合犯罪构成要件的行为不能因为行为人无犯罪故意而否定该行为满足犯罪构成要件的条件；行为人具有行为故意，但是行为不符合犯罪构成要素就不能因此而认定满足犯罪构成要件的条件。因此，“情节严重”的认定标准应该是客观的不法要素。其次，因“明知”“主观恶性”难以衡量而导致基于客观处罚条件而恣意适用刑罚。一般而言，行为人主观恶性大是综合考虑了犯罪故意、目的、累犯、惯犯、人身危险性等因素而得出的结论。但是犯罪故意、目的、累犯、惯犯、人身危险性等因素无法确定具体标准，裁判者可能会基于客观处罚条件而恣意启动刑罚。再次，由于“明知”“主观恶性”渗透到客观要素之中，加之“明知”“主观恶性”难以为行为人以外的人所客观地把握，从而导致了司法实践中刑讯逼供的发生。“情节严重”是根据是客观事实描述违法程度的要素，如果将主观要素作为“情节严重”认定标准，那么就会因为主观要素难以衡量及四要件犯罪论体系实行从主观到客观认罪模式而导致刑讯逼供多发。因此，基于限制刑罚的适用及减少刑讯逼供的发生，将主观要素从“情节严重”中剔除是十分必要的。

2.预防刑要素

有关非法经营罪“情节严重”的司法解释以四要件为理论支点，“情节严重”的所有要素都描述社会危害性，“偶犯”“累犯”等有关犯罪主观方面的要素从预防要素中渗透到犯罪成立要素中。犯罪成立与否并不包含主观性的预防要素，仅当行为满足犯罪构成要件犯罪成立后方可考虑预防要素，并且只能在量刑阶段责任刑之下考虑预防要素。《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的情节严重。“受过二次以上行政处罚”用以说明社会危害性，等同于将预防要素视为犯罪成立要素，行为人先前受过行政处罚的事实成为犯罪构成要件要素，在司法实践中会导致许多行为不构成犯罪，但是由于行为人人身危害性较大而将犯罪前和犯罪前的量刑情节作为定罪情节，并基于刑事政策的考量而升格为犯罪。此种做法十分不可取，这是基于客观处罚条件而设置的“情节严重”认定标准，其不仅与我国刑法对犯罪定义相冲突，而且扩大了刑罚的适用范围，并且基于刑事政策的考量将刑法演变为风险控制法，从而导致刑罚恣意适用，非法经营罪的扩张就是例证。为了阻止非法经营罪适用范围的进一步扩张，预防刑要素应被剔除。

3.恶劣社会影响

司法解释将“恶劣社会影响”作为非法经营罪的法定刑升格条件，行为造成“恶劣社会影响”的可以认定为“情节严重”。任何一个犯罪行为或多或少都会对社会造成或大或小的影响，但是社会影响并不是犯罪行为的实质结果。刑法将某一行为规定为犯罪的根源是该行为侵犯了刑法欲保护的法益，行为所造成的结果必须结合具体法益予以确定，在法益侵害结果之外考察社会影响必定会超出犯罪所保护法益的范围。刑法乃保护法益之法，非法经营罪中的“情节严重”是对扰乱市场秩序的修饰，行为人的行为严重扰乱市场主体准入秩序时方可认定为“情节严重”。但是“恶劣社会影响”并非皆是对市场主体准入秩序的影响，将其作为非法经营罪的法定刑升格条件必然导致部分非修饰市场秩序的“恶劣社会影响”溢出对市场主体准入秩序影响的范围之外，溢出之部分就不是非法经营罪保护法益的范围，如果强行纳入非法经营罪保护法益的范围，实际上扩了非法经营罪的适用范围。此外，“恶劣社会影响”难以评估和评判。刑事立法仅就部分行为构成“情节严重”的标准进行了规定，绝大多数非法经营行为中的“情节严重”明确规定阙如，部分已规定的“情节严重”认定标准仍然将“恶劣社会影响”作为“情节严重”的认定标准，实际是在高度抽象的“情节严重”之下再设一个高度抽象的空白条款，非法经营罪的描述由此也变成了兜底条款下包含双重高度抽象的空白条款。这就赋予了司法人员极大的自由裁量权。不可否认，司法解释的混乱加之司法人员具有极大的裁量权将使得非法经营罪异化，因此将“恶劣社会影响”要素从“情节严重”认定标准中剔除不仅能够完善司法解释，而且能够限制司法人员自由裁量权过大，从而堵截非法经营罪的异化。

(二)非法经营罪“情节严重”认定标准的增加

1.商品流通与否

非法经营的商品有无进入市场违法性不同。非法经营的商品未进入市场流通的“情节”要轻于已进入市场的，并且对市场秩序的损害要远远小于非法经营的商品进入了交易市场。“经营”意味着必须以营利为目，且有持续长久的买卖行为。情节犯往往是以既遂犯的形式出现，商品未流入市场实际上很难说犯罪既遂了，即使涉案商品数量巨大，行为人的行为并不必然构成“情节严重”。如黎某非法经营伟哥案中，2005年黎某与曾某约定，以每粒5元的价格，将假冒辉瑞公司注册商标Pfizer的伟哥3万片出售给曾某，曾某预付7万元。其后黎某又从他人那里购得3万片伟哥，依约与曾某于某酒店交易。二人在房内交易之时，曾某报警致使二人被公安人员当场抓获。经鉴定，查获的药片含有枸橼酸西地那非成分。辉瑞公司证实，Pfizer是其公司注册，且是唯一合法使用者。经法院认定黎某构成非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓期两年执行，并处人民币16万元。黎某销售假冒的伟哥3万片，依据实际销售单价涉案总额30万元整，已构成情节特别严重，但是法院在审理时没有认定情节特别严重，充分考虑到黎某待销售的3万片伟哥并未流入市场，黎某的犯罪行为对市场秩序的破坏性远比商品已经流入市场的小[6]153。

2.市场失序原因

市场失序的原因即市场秩序被扰乱的状态与非法经营行为之间的因果关系及关联性大小。市场失序的样态具有多样性，在对市场失序程度进行认定时要从样态入手，考察市场严重失序是由市场自身缺陷所致，还是由于市场规则被外部行为突破所致。根据罪责原则，对行为人归则的基础应该是基于行为人的有罪责的行为，而非行为人以外的不幸事件，行为人所承担的责任应与其行为违法性程度相适应。将非行为人罪责行为以外的不幸事件归责于行为人是以客观处罚条件为前提，使得无罪之人或罪轻之人受到责任范围以外的刑罚。这不仅使得行为人公民权被侵害，而且是敌人刑法的表现[15]。因此，市场秩序被严重扰乱之时，要区分是市场失灵还是行为人的行为致使市场规则失灵，二者兼有之，则要考量市场失灵与市场规则失灵对市场失序的影响比重，仅当行为人的行为致使市场规则失灵，导致市场秩序被严重扰乱时方可认定为情节严重。

3.对象受害程度

在考察情节是否严重时要关注对象是否受到侵害及受到侵害的程度，如果并未受到侵害或者受到侵害不大，则不宜认定为“情节严重”。根据一般社会伦理的标准，法益侵害行为的形态价值轻微则违法性就小。如根据我国的紧急避险和大陆法系的期待可能性理论，行为人在特定情况下的行为不具备违法的质，也就很难说“情节严重”。“情节严重”与可罚的违法性类似，不仅提供了判断违法性有无及大小的标准，而且为利益均衡和价值衡量奠定了基础，在诸如劳动案件、公安案件等案件中行为人所实施行为的外部特征，该行为的意义、目的或动机、利益侵害程度，加害者方面与被加害者方面所追求的利益应被考量的必要性明显高于其他犯罪[16]。如果行为人所实施行为的外部特征较为缓和，行为的意义具有公益性，目的或动机并不卑劣，加害者与被加害者因追求的利益具有一致性而被侵害的程度小，那么行为人的行为具有一定的合理正当性，这不仅源于期待可能性，也因被害人承诺导致违法性被阻却，行为构成“情节严重”不辩可否。如在“傅炳荣非法经营案”案中，被告人傅炳荣在多次申请成品油经营许可证未获批，国有企业因水上加油利润不高而退出该行业造成市场空白的情况下从事水上加油业务，虽然其销售额达1 103万元，但是其行为仅发生在特定区域，而且行为是发生在国企主动退出该业务、私企欲获批从事该业务而不能、社会又迫切需要之时，从客观角度而言，其行为对市场秩序的影响微乎其微，这种行为并未对过往加油船只造成任何侵害，反而为它们提供了便利。根据销售额认定行为“情节严重”过于牵强，法院一审认定构成非法经营罪不妥，该案经过二审后，法院改判无罪[17]。当严格的成品油监管制度与黄浦江船只加油权冲突时，法院选择了保护黄浦江国外船只有权获得燃油、保障船主获得发展的基本权利，裁决傅炳荣无罪。这一判决无不闪耀着人性的光辉，也表明法官在考察行为人行为是否严重扰乱市场秩序时充分考虑到了商品购买者是否受到了实质侵害这一因素。

4.行为性质边界

从主体角度考察非法经营的样态，取得经营许可证的主体和未取得经营许可证的主体的行为皆可能属于非法经营。取得经营许可证的主体超越许可范围[注]这里的许可范围包括许可经营的对象、方式、区域、时限。的经营行为当然为非法经营，“情节严重”的必然构成非法经营罪；未取得经营许可证的主体进入依法需要批准的市场领域，这种行为毫无疑问是非法经营行为，对市场秩序的扰乱不容置疑。但是就第一种情况而言，如果就一个商品设置两个具有类包含的行为经营许可，行为人获准经营其中一项而经营另一项是否构成非法经营则要具体分析。如我国就烟草买卖设置了零售许可证和批发许可证，行为人如果取得烟草批发许可证，在获准的经营区域零售烟草，那么就不能说其因没有获得零售许可证而属于非法经营；如果行为人取得烟草零食许可证而批发烟草属于非法经营无疑，但是并不一定构成非法经营罪。最高人民法院在《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中认为此种情形时虽然违反有关行政法规，但对社会危害性不大，不构成非法经营罪[注]最高人民法院在《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中明确回复江苏省高级人民法院，“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”。，处以行政处罚即可[18]。考究背后的法理在于，在“类包含”许可经营(烟草买卖中包含零食和批发许可)中，行为人取得被包含许可行为权(零售)，而从事包含许可行为(批发)，尽管属于非法经营行为，但是违法性却明显小于纯粹地未取得经营许可证而经营需要获得批准的商品。因此，在实务中，审理就应该对于行为人超过允许的范围进行违法性判断，对行为人在获准的范围内的经营行为不予追究罪责。