正当程序视野下的认罪协商与权利救济——以美国弗莱伊案、库珀案为例的分析

徐 冉

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一、问题的提出

认罪认罚从宽制度试点工作即将结束，新修改的刑事诉讼法也已将认罪认罚从宽制度予以确立。在认罪认罚从宽制度试点过程中，借鉴诉辩交易等制度合理元素构建我国认罪协商机制的议题已经从顶层设计的理论建构走向司法实务的实践操作，“建立检察环节辩护律师参与下的认罪、量刑协商制度”[1]已经逐渐积累经验，但具体认罪协商程序的构建，仍有许多尚待深入讨论的问题。认罪协商的制度定位是什么，如何保障被告人在认罪协商中的实质性参与？认罪协商中，被告人均可获得律师的帮助，并在律师在场的情形下签署认罪认罚具结书，而这一过程中律师是否真正发挥了作用？如果被告人在认罪协商中获得的律师帮助不充分，又应该如何为被告人提供救济？“无救济则无权利”，如果认罪协商发展成了检察机关主导、律师附和的“形式协商”，那么被告人认罪认罚的自愿性就得不到保障，制度设计的初衷将被颠覆。

美国联邦最高法院在弗莱伊案(Missouri v.Frye)[注]① 参见Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012).与库珀案(Lafler v.Cooper)[注]② 参见Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012).中，从正当程序的立场出发，完整阐释了如何将无效辩护制度运用到答辩协商(Plea bargaining)过程中，进而给出了针对答辩协商程序特殊性的权利救济方案。弗莱伊案与库珀案并不是将无效辩护制度适用于答辩协商程序的首例[注]早在1985年希尔案(Hill v.Lockhart)中，联邦最高法院就开始将无效辩护制度运用到答辩交易中，认为根据宪法第六修正案，被告人获得律师有效帮助的权利贯穿整个刑事诉讼过程中，当然包括答辩交易。但因为希尔案无法满足证明无效辩护的斯特里克兰双重检验标准(Strickland v.Washington)，联邦最高法院最终并未认定该案成立无效辩护。此后，2010年帕迪拉案(Padilla v.Kentucky)中，联邦最高法院再一次讨论了认罪答辩中律师针对答辩提议的告知义务，并将告知义务的范围扩展至被告人认罪答辩后的间接后果。，但不同于先前判例中由于律师帮助不充分导致被告人非自愿认罪，弗莱伊案与库珀案基于更为特殊的背景：因律师的失误导致认罪答辩提议过期或被拒绝，被告人因而接受了法庭的公正审判。即便如此，联邦最高法院内部仍然以5∶4的微弱优势否定了公正审判的治愈能力，肯定了被告人在答辩协商程序中获得律师有效帮助的宪法性权利。文章下面将对两个案例进行分析，展示美国联邦最高法院将无效辩护理论扩大至答辩协商过程中的逻辑推演和理论根据以及认定无效辩护后对被告人是如何救济的，希望这对我们构建认罪协商程序有所启示。

二、弗莱伊案：将无效辩护制度适用于答辩协商程序

美国联邦最高法院通过弗莱依案确立的最有意义的规则就是将无效辩护制度适用于答辩协商程序，具体理由在于：第一，答辩协商是刑事诉讼的关键阶段，被告人在此阶段享有获得律师有效帮助的宪法权利；第二，辩护律师在答辩协商中承担特殊责任；第三，即使被告接受了公正的审判，也无法治愈答辩协商程序的缺陷。

(一)基本案情和诉讼经过

被告人弗莱伊被控在被吊销驾驶证后无证驾驶。由于弗莱伊已有三次前科，根据密苏里州法律，其被控以重罪，并可能面临4年监禁刑。检察官向弗莱伊的律师发出了将拟指控罪名降为轻罪以及建议90天监禁刑的书面认罪答辩提议，但律师直至书面提议过期也没有向弗莱伊传达此提议。弗莱伊在听证会前不到一个星期，因无证驾驶再次被捕。在没有进行答辩交易的情况下，弗莱伊被判处3年监禁刑。弗莱伊随后向州法院寻求救济。被告人认为如果他的律师将认罪答辩提议告知，他将接受这份轻罪提议，他获得律师有效帮助的宪法权利未得到应有的保障。州法院驳回了他的动议，但是密苏里州的上诉法院却撤销了州法院的裁定，认为该案符合斯特里克兰案(Strickland v.Washington)中无效辩护的双重标准[注]Strickland v.Washington，466 U.S.668(1984)，斯特里克兰案确立的双重检验标准为被指控人设置了较高证明标准：一是行为标准，即律师辩护行为存在缺陷；二是损害标准，即律师的工作缺陷对案件结果产生不利影响。，即律师未向被告人传达控方认罪答辩的提议，其存在工作瑕疵；律师的失职导致被告人未进行答辩交易，直接被以重罪指控，从而在法庭上遭遇偏见，被判以重刑。联邦最高法院支持了州上诉法院关于律师帮助存在瑕疵的判断，但是认为本案是否符合斯特里克兰“损害标准”尚存在疑问。因为，即使被告人接受了控方的认罪答辩提议，也不能否定控方对答辩协议的撤销权；即使控辩双方达成一致，法院同样拥有否定裁量权，并且被告人在初步听证会前一周再次因无证驾驶被捕，有合理理由怀疑检方是否会遵守答辩协议的内容以及法院是否会接受答辩协议中指控的罪名与刑罚。最终，联邦最高法院将案件发回州上诉法院重新审理。

(二)答辩协商是美国刑事司法的关键程序

密苏里州检察官针对否定本案适用无效辩护制度的资质，主要提出两点反对意见。第一，本案缺乏判例基础。将无效辩护制度运用到答辩协商中的已有案例希尔案(Hill v.Lockhart)[注]Hill v.Lockhart，474 U.S.52(1985).与帕迪拉案(Padilla v.Kentucky)[注]Padilla v.Kentucky，559 U.S.__(2010).均表现为：被告人因为律师帮助的不足而做出认罪答辩，被告人认罪的自愿性与获得正式法庭公正审判的权利遭到损害。本案被告未做出认罪答辩，并且接受了公正审判。第二，本案不存在侵权行为。在答辩交易产生的40年里，被告人获得答辩提议的权利和进行答辩协商的权利从未得到宪法确认，律师在答辩协商阶段的错误并不会侵犯被告人的任何法定权利。

联邦最高法院在最终裁判意见中予以回应：宪法第六修正案获得律师有效帮助的权利适用于刑事诉讼的所有关键阶段。答辩协商程序在刑事诉讼中处于关键地位，即使认罪答辩提议过期或者被拒绝，被告获得律师有效帮助的宪法权利也应得到保障。首先，答辩交易是美国刑事司法的关键环节。美国司法部统计显示，答辩交易已经成为刑事司法制度的核心，联邦法院97%的有罪判决和州法院94%的有罪判决都是答辩交易的结果。“我们的刑事司法在很大程度上是一个答辩交易体系，而不是一个审判体系。”[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p7).“在很大程度上，检察官和辩护律师之间的交易决定了谁将被监禁以及监禁多久。这就是答辩交易所在，它不是刑事司法体系的附属品，它就是刑事司法。”[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p7).当然，联邦最高法院内部也存在争议。少数派认为，将答辩交易从“必要的恶”[注]斯卡利亚(SCALIA)法官就指出，美国辩诉交易存在很大弊端：它迫使无辜的被告通过认罪，以避免巨大的刑罚风险；而对于有罪的被告，通常判决结果要比法律规定的实际刑罚要轻得多。答辩交易是为应对刑事司法人力和物力上的压力而不得不采取的“必要的恶”。Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.SCALIA，J.，dissenting，at p5).上升到宪法权利的高度，认为答辩交易就是刑事司法本身的观点是不能被接受的。少数派承认答辩协商是获得大多数刑事定罪的必要手段，需要进行监管，但拒绝将宪法第六修正案的权利扩展至答辩协商中[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.SCALIA，J.，dissenting，at p5).。进而，答辩协商程序是美国刑事诉讼程序的关键。相较于审判活动的展开，答辩交易的协商过程对于被告来说才是关键。答辩协商已经成为解决绝大部分案件定罪与量刑的关键。早在2009年的蒙他案(Montejo v.Louisiana)中，联邦最高法院就明确表示“答辩交易的谈判过程是无效辩护制度调整的关键阶段”[注]Montejo v.Louisiana，556 U.S.778，786(2009).，并明确拒绝了路易斯安那州法院关于被告人明知和自愿的答辩可以抵消律师帮助的不足的判断[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p7).。

联邦最高法院在此处的基本逻辑是：当确立了答辩交易在美国刑事司法的核心地位后，作为答辩交易的必然程序——答辩协商就成了美国刑事诉讼程序中独立但又关键的一环，那么将答辩协商程序纳入程序正义的范畴就有了现实基础。“从法律原则上讲，检察官并没有同辩方进行协商的义务，被告人也没有要求进行答辩交易的宪法权利。”[2]但美国联邦宪法第五和第十四修正案均规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”他要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。宪法第六修正案赋予被告人获得律师有效帮助的权利，初始目的是保障对抗式刑事司法的顺利进行，以实现公正审判。但答辩协商已经取代审判成为美国刑事司法解决争端的主要程序，宪法第六修正案发挥作用的节点当然应提前至答辩协商程序中，确保被告人公平地参与到答辩协商中来，明知且自愿作出认罪与否的答辩。

(三)答辩协商应有律师有效帮助

答辩协商程序的正当性离不开辩护律师的有效参与。答辩交易会带来控辩双方双赢的局面，但这需要被告人在答辩协商期间获得有效的法律帮助，确保被告人在被充分建议的情况下明知且自愿作出认罪与否的答辩。如果不考虑答辩协商程序在确保定罪和量刑过程中所起的核心作用，就不能定义或执行律师的适当帮助[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.at p9).。“在此阶段，律师帮助和建议的任何一点缺失，都将对被告人获得律师有效帮助的权利带来损害。”[注]Spano v.New York，360 U.S.315，326(1959).作为一般规则，辩护律师有义务向被告人传达控方的认罪答辩提议，以便于被告接受可能对其有利的条件。美国律师协会在《关于有罪答辩的刑事司法标准》中就确立了律师“就控方认罪答辩提议与被告迅速沟通和解释的标准”：辩护律师应将答辩协商的进程告知被告，并就检察官的认罪答辩提议迅速向被告人解释和沟通[注]ABA Standards for Criminal Justice for Pleas of Guilty 14-3.2(a)(3d ed.1999).。此标准在近30年来也被联邦和各州所适用着[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p9).。

相较于联邦最高法院对辩护律师在答辩协商程序中作用的关注，密苏里州检察官更注重检察院与法院在答辩协商中的作用，强调上述二者对被告人认罪自愿性的审查责任，以确保被告人对答辩协议的内容、认罪答辩后可能导致的后果有充分理解，在作出认罪答辩前获得适当的建议。联邦最高法院认为，答辩交易过程往往不断变化，没有明确的标准或时间点，也没有针对控辩协商的司法监督。此外，考虑到当事人与辩护律师之间谈话内容的保密性，即使有沟通不当的地方，控方与法院也很少能够知悉，更没有能力进行干预，辩护律师在答辩协商中的作用是无可替代的[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p6).，也可以说，辩护律师的有效帮助是保障答辩协商程序正当性的重要因素。当然，检察机关和初审法院也可以采取措施排除无意义的申诉，防止被告在接受了对其不利的认罪答辩提议或拒绝了对其有利的答辩提议之后滥诉。第一，将正式答辩协商的内容和进程记录在案；第二，认罪答辩提议必须采用书面形式，以确保以后不再出现误解或捏造的指控；第三，正式答辩协议可以在后续任何诉讼程序中成为案卷的一部分，以确保在后来的诉讼程序开始之前对被告进行全面审查[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p13-14).。

(四)公正审判无法治愈程序缺陷

案件构成无效辩护自然应当符合斯特里克兰双重证明标准。在缺陷标准上，辩护律师的失误是有目共睹的。至于损害标准，少数派认为：宪法第六修正案赋予被告人“获得律师有效帮助的权利”是为了实现审判的公平正义，保证审判结果的真实可靠。一场公正的审判可以治愈辩护律师在答辩协商中表现的不足。被告人可以以“律师的无效帮助导致被告人在答辩交易中丧失了获得公正审判的机会”为由主张无效辩护，却不能因为“律师的无效帮助导致其需要接受公正的审判”而作此主张。

多数派则为否定公正审判对程序缺陷的治愈能力进行了充分的论证。第一，宪法第六修正案制定之初是基于正当程序的考虑，并不仅仅是为了服务于审判。第二，在对正当程序的解读上，程序本身的正当价值独立并优先于公正审判的价值。比如金默曼案(Kimmelman v.Morrison)中，辩护律师未能及时主张排除非法证据，原审法院依据全案证据做出判决，虽然法庭审理对事实的认定是真实、可靠的，但采纳非法证据本身就违反了正当程序的要求，因此获得的裁判结果应属不正义[注]Kimmelman v.Morrison，477 U.S.365(1986).。弗莱伊案与库珀案均经历了法庭的公正审判，但答辩协商程序的正当性已经受损，应当对此缺陷进行救济[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.at p10).。第三，法庭审判并不是总能治愈审判前出现的错误。比如在瓦斯凯案(Vasquez v.Hillery)中，由于非裔美国人在大陪审团选任过程中被故意排除在外，案件审理后得到的结果很有可能是不公正的，因为被告人可能因为大陪审团的组成不当而遭受偏见[注]Vasquez v.Hillery，474 U.S.254(1986).。库珀案中，被告人因为不认罪而获得了高出答辩协议3.5倍的刑罚，这在一定意义上可以理解为是审判激活了审前错误带来的伤害，而不是审判治愈了审前的错误[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.at p7).。

本案中，不同于功利主义以程序公正追求实体公正的论断，美国联邦最高法院的多数派选择了“程序本位主义”(Process-oriented)的观点，强调法律程序具有独立于实体结果的内在价值(Instinct-value)，主张程序正当价值的优先性。“现实中并不存在可在普遍情况下保证正确结果实现的法律程序，具有可操作性的法律程序与公正标准十分明确的裁判结果之间并不能建立起在任何时候都畅通无阻的现实桥梁，而且裁判结果的正确性也并不能反过来证明作为其工具的法律程序的正当性。”[3]故而，即使被告获得了公正的审判，但这并无法治愈其在答辩协商程序中受到的“不公正”，律师在答辩协商中为被告提供的法律帮助存在缺陷，导致被告未能接受对自己更有利的认罪答辩提议，这就符合斯特里克兰损害标准，本案就构成无效辩护，需要为被告提供救济。

三、库珀案：对答辩协商中无效辩护的救济

弗莱伊案与库珀案均对如何在答辩协商中适用无效辩护制度进行了讨论。由于弗莱伊案已经对认定过程进行了详细的解读，笔者将通过库珀案着重讨论认定无效辩护后的救济措施。

(一)基本案情与诉讼经过

根据密歇根州法律，库珀以蓄意持枪谋杀、在社区持有枪支两项重罪以及持有大麻和惯犯两项轻罪被指控。控方两次提出：通过撤销两项指控，并建议对另外两项指控给予51～85个月的监禁刑，以换取库珀的认罪答辩。在与法庭的沟通中，库珀承认了他的罪行，并表示愿意接受这个提议，但后来他拒绝了这一提议，原因是他的律师使他相信：由于受害者被射中了腰部以下，控方将无法证实他的谋杀意图。开庭审理的第一天，库珀再一次拒绝了控方的认罪答辩提议。开庭审理后，库珀被判有罪，并被判处最低185～360个月的监禁刑。库珀认为他的辩护律师提出的让其拒绝认罪答辩的建议构成无效辩护，并在州法院组织的听证会上发表该主张，但州法院的法官驳回了库珀的申请。随后密歇根州上诉法院肯定了上述裁定，其理由是：库珀是在明知并且明智的基础上，拒绝了控方提出的两种认罪协议并选择接受陪审团审理。密歇根州最高法院也驳回了库珀的上诉申请。库珀进而申请联邦人身保护令，并重申了其遭遇无效辩护的主张。地区法院认为案件构成无效辩护，并发布了附条件的令状，要求州法院在原认罪提议中“51～85个月”的刑罚范围内，对库珀作出判决。联邦第六巡回上诉法庭肯定了地区法院的裁判。本案中，联邦最高法院同样认定案件符合斯特里克兰“行为缺陷+损害结果”的双重标准，因为辩护律师的失误，导致被告人丧失了可能获得更为轻缓刑罚的机会，但是在救济方法上，联邦最高法院并不赞同地区法院的处理意见。

(二)认定无效辩护后的救济措施

联邦最高法院否定了地区法院和联邦第六巡回上诉法庭要求州法院重新作出判决的处理，认为将案件倒回至答辩协商的原始状态是合理的救济手段，即要求控方重新提出认罪答辩提议，如果被告人接受答辩提议，则由州法院自由裁量是全部还是部分采纳答辩协议中的罪刑建议，抑或维持原判。因为，针对无效辩护导致被告在审判中获得更严重刑罚的问题，补救措施必须“中和污点”，既要为被告提供救济，又不能给与被告过度的刑罚减让，或者不必要地浪费国家在刑事诉讼中所投入的资源[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.ALITO，J.，dissenting，at p2).。对违反宪法第六修正案的补救措施应该是“针对侵权行为带来的伤害进行调整，不应造成不必要的利益冲突”[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.at p11).。本案实际判处的刑罚是认罪答辩协议建议刑罚数量的3.5倍，如何平衡“51～85个月”与“185～360个月”之间的刑罚差异成为联邦最高法院需要关注的问题。

联邦最高法院认为，由州法院重新审判并不是良策。如果答辩协议中建议指控的罪名与法庭审判后的罪名一致，此时，对被告的救济有可能会实现。法院应当举行证据听证会，以确定如果没有律师的不当帮助，被告会接受答辩协议。进而由法院自由裁量，是接受认罪答辩协议中建议的刑罚还是维持原判，或者在二者之间确定刑罚。但如果答辩协议中建议的罪名比审判后的罪名要轻，或者有罪判决的定刑限制了法官的自由裁量权，此时单单采取重新审判的方法可能无法实现被告的刑罚期待，也就难以对被告宪法性权利受到的损害予以充分救济。基于此种考虑，联邦最高法院选择将案件倒回至答辩协商阶段，由控方重新提出认罪答辩提议，进而让控辩双方展开协商，如果被告作出认罪答辩，则由初审法院在综合考察后对定罪量刑进行自由裁量[注]关于自由裁量的边界，联邦最高法院提醒州法院法官注意两点：一是审查被告认罪答辩的自愿性，即考察被告先前表达的意愿，是否愿意为其行为承担责任；二是在被告人作出认罪答辩后，法官也可以关注新出现的、关涉案件的其他信息。当然，不能否认的是，案件不可能退回到被告人拒绝认罪答辩提议时的状态，被告人也不再具有当时的协商优势。Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op．at p15).。

此救济方案在联邦最高法院内部同样遭到了反对。少数派认为，实施补救措施将打开被告的滥诉闸门，他们会试图使之前的有罪判决变得不受约束。因为本案的裁判结果并无适用法律不当的地方，将其推翻会冲击法院有罪判决的约束力。艾利特(Alito)法官指出：如果认为被告人宪法权利被侵犯是因为辩护律师的不良建议(被告人因为听信律师而拒绝认罪答辩提议，从而在审判中获得更重刑罚)，那么符合逻辑的补救措施应该是给予被告人原认罪答辩提议中的利益，而不是依赖州法院在建议刑罚与原判刑罚间自由裁量[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)( slip op.SCALIA， J.，dissenting，at p3).。斯卡利亚(Scalia)法官甚至认为：由控方拿出新的认罪答辩提议、由被告人重新选择、法官重新裁判都只是障眼法。控方新的认罪答辩提议的内容具有不确定性，被告人不享有接受或者拒绝认罪答辩提议的宪法性权利，答辩协议并不必然对检察官与法官的自由裁量权产生约束。他甚至怀疑联邦最高法院之所以制定如此补救措施，是由于法院意识到本案的处理并没有真正地违宪：被告已经被公平地审判，合法地定罪，并被适当地判刑，此时任何的“补救措施”都是对公正审判结果的损害[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op．SCALIA，J.，dissenting，at p2).。

本文认为，首先要肯定联邦最高法院多数意见坚持程序本位，否认公正审判的治愈能力，选择重新展开答辩协商以修复正当程序产生的裂痕。其次，联邦最高法院“既中和污点，又不会使被告获得过度刑罚减让或者浪费司法资源”的救济要求也显示了大法官们卓越的办案智慧。因为过度的刑罚减让可能释放出两种不利信息：其一，答辩交易的结果较之法庭审判的结果更有效力；其二，原审中被告之所以在法庭上获得更严厉的刑罚，是因为他拒绝了控方认罪答辩提议。此时法庭审判的权威性、公正性以及吸引力都将受到贬损，并且此后刑事司法案件中，被告就不得不与控方进行答辩交易，而“中和污点”“不浪费司法资源”的要求又提前否定了州法院维持原判的可能性。因为如果州法院维持原判，从程序上看，是表达了维持正当程序的决心，但从结果上看，并没有为被告提供救济。至于少数派关于无效辩护制度被滥用的担心，联邦最高法院也用司法实践予以回应。的确，认定无效辩护的斯特里克兰标准为被告设置了证明难题：被告人需同时证明律师行为缺陷和案件损害结果的存在以及二者之间的因果关系，以支持其无效辩护的主张。毋庸置疑，这在任何案件中都不是易事。这种将案件倒回到原始状态的做法，既为被告提供了救济途径，又不损害检察官与法官的自由裁量权，也没有否定原审裁判结果的公正性，为以后处理答辩协商中的无效辩护案件提供了样本。

四、对我国构建认罪协商程序的启示

弗莱依案与库珀案向我们展示了将无效辩护制度及其救济措施扩展适用至答辩协商中的技艺。美国联邦最高法院对答辩协商程序的定位、对律师在答辩协商中职能的解释以及应对答辩协商中无效辩护的救济措施，对构建我国的认罪协商程序有着强烈的启发和借鉴意义。它主要表现为：其一，明确认罪协商程序的正当程序地位；其二，认罪协商中应有律师的有效参与；其三，在认罪协商中，由于律师帮助不足而导致犯罪嫌疑人、被告人的权益受损时，应提供充分、及时、有效的救济。

(一)认罪协商的正当程序地位考量

正当程序视野下构建认罪协商程序，首先是承认认罪协商程序的独立性。程序不独立，认罪协商就难以在刑事诉讼中获得应有的重视，认罪协商中被告人的诉讼权利保障就更无从谈起，主体责任也就难以分配，如何保障被告人明知、明智、自愿地认罪也将面临多重困境，并且没有独立的认罪协商程序，讨论适案范围、协商内容、律师参与、程序衔接等问题也就没有了依托。如弗莱伊案与库珀案中所言，正视答辩协商程序在刑事诉讼中不可或缺的独立地位，进而讨论保障答辩协商中被告人的宪法性权利才有了具体的依托，讨论侵权救济也就有了制度支持和操作余地。不仅仅是美国的答辩交易制度，英国、意大利、德国、法国的特殊认罪程序都“体现了刑事认罪协商制度的诉讼程序独立趋势”[4]。如此，“既保证认罪协商制度的独特意义，也有助于贯彻和实现程序正义”[4]114。

其次，在肯定认罪协商程序的独立价值之后，要更加重视程序正义。不同于当事人主义对正当程序的坚持，职权主义国家更倾向于对实体正义的追求，强调裁判者的真实发现义务与依职权调查职责。正是因为对实体正义的坚持，在我国，认罪协商理念长期不受重视，认罪协商程序更无从谈起。随着“认罪认罚从宽”写入刑事诉讼法，基本确立了我国定纷止争诉讼程序多样化的基调，适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件也将成为刑事司法的新常态。虽然关于认罪认罚从宽制度的试点办法以及新修正的刑事诉讼法并未明确是否建立认罪协商程序，但新形势下，随着适用认罪认罚从宽制度的案件数量持续增多，认罪认罚从宽制度的关键——认罪协商程序的构建与完善必然成为不可回避的问题，这也在学界形成一定的共识[注]“从本质来看，认罪认罚从宽是一种认罪协商的过程，是一种协商式刑事司法，亦是一种合作式刑事司法。”[5]。对程序正义的关注与坚持，是我们构建正当认罪协商程序的有力指导。

最后，程序正义的实现，需要相关主体的有效参与。“让当事人充分地参与刑事诉讼，是现代刑事司法的一种趋势。”[4]115程序公正所强调的法律程序的内在价值(process values)包括自愿性、参与性、公平性等。如美国布莱克法律词典对“正当程序”所做的解释，“任何权益受裁判结果影响的当事人，都应该参与到程序中，对裁判结论的形成施加自己的积极影响”[6]。犯罪嫌疑人、被告人在认罪协商中施加自己的积极影响，主要体现为两点：一是参与其中与控方平等对话；二是对协商结果产生实质影响。诚然，当事人主义背景下，答辩协商强调控辩双方针对定罪与量刑的讨价还价，双方协商余地大；职权主义背景下，控辩双方在认罪协商中讨价还价的空间稍显不足，但即便是特殊范围内的量刑协商，也应保证犯罪嫌疑人、被告人有效地参与其中。我们不能否认，认罪协商的结果不具有终局性，仍需法院司法裁判。如美国答辩交易制度，法官对案件的审查责任与裁判权从未被否定。对于适用认罪认罚从宽制度的案件，我国法官在作出最终裁判之前亦需审查犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性、真实性与合法性，仍然是守住司法正义的最后一道防线。我们不能忽视的是，不管是美国的答辩协商还是我国的认罪协商，都会在追求司法效率与实体公正之间做出不同程度的妥协。为实现司法制度有效衔接，在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后，法院一般会接受控方的指控与量刑建议。所以我们不能将司法正义完全寄托于法院最后的“拨乱反正”，认罪协商程序中控辩双方的有效参与，程序的自身净化是我们应该更多投入的地方。

(二)认罪协商应有律师有效参与

认罪协商中，应当保障律师有效参与整个协商过程。如弗莱伊案中联邦最高法院在裁判意见中所言：“在此阶段，律师帮助和建议的任何一点缺失，都将对被告人获得律师有效帮助的权利带来损害。”[注]Spano v.New York，360 U.S.315，326(1959).我国在认罪认罚从宽制度试点中同样高度重视律师为犯罪嫌疑人、被告人提供的法律帮助，以确保犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的决定是在了解认罪认罚的性质和法律后果后自愿作出的[注]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第五条。。要求人民检察院在审查起诉过程中听取犯罪嫌疑人的辩护律师或者值班律师的意见，保证犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书时有辩护人或者值班律师在场[注]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第十条。。正因为律师在保障犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚自愿性时发挥着重要作用。为应对低辩护率带来的窘迫，我们建立了法律援助值班律师制度。首先在形式上保证每一位进行认罪协商的犯罪嫌疑人、被告人都能够得到律师的帮助，但实际上，犯罪嫌疑人或被告人能否获得有效的律师帮助难以考究。

从正当程序的立场出发，认罪协商中律师的作用应当是帮助犯罪嫌疑人或被告人有效地参与到程序中，对裁判结果施加积极影响。一项法律制度若想被公众接受并信任，就不能忽视对价值合理性的追求[3]24。应当摒弃当前刑事司法“效率优先”[7]的错误观念，逐渐淡化检察机关在认罪协商中的绝对主导地位，强化律师在认罪协商中作用的发挥，将关注点转移到保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性、真实性与合法性上。如库珀案中所言：这就像买车，只有无知的、被不当建议的消费者才会原价购买一辆车。犯罪嫌疑人、被告人的明知和明智往往建立在律师明知且明智的基础上，律师的充分建议是被告有效参与认罪协商的关键。目前看来，至少应当在以下三个方面做出改变。

其一，将律师参与认罪协商的节点提前至检察机关发出认罪协商要约之前，甚至由律师向犯罪嫌疑人、被告人转达控方的认罪协商建议，以防止认罪协商中律师帮助的滞后和被动。赋予值班律师阅卷权以及提供法律帮助前必须阅卷的义务，要求参与认罪协商的每一位律师在提供法律帮助时是对案情把握且对法律熟知的。相较于委托辩护律师，值班律师在认罪协商中发挥作用的条件的确有限。值班律师流动性强，有会见机会却无阅卷权，有被咨询空间却无充分建议能力。要求值班律师为犯罪嫌疑人、被告人介绍制度的内涵与后果、解释检方的认罪认罚提议尚具有合理性，而要求值班律师主动、充分分析案情，帮助犯罪嫌疑人、被告人理性认知自身处境似乎只能是奢望。关于“犯罪嫌疑人、被告人签署具结书时应有律师在场”的规定，在实践中也引得部分值班律师不满：整个认罪协商过程是由检方主导的，我们只是在值班这天赶上了，却被要求在具结书上签字。如果以后出现了问题，检察机关可以把责任推到律师身上，律师又要把责任找谁来扛[注]此结论来源于作者对北京试点的部分值班律师的访谈。？通过提前律师参与认罪协商的节点、赋予值班律师阅卷权，能够有效解决上述问题。

其二，细化并列举律师在认罪协商中的权责。不同于委托律师在提供法律帮助时的主动与勤勉，法律援助律师在法律咨询外还能为犯罪嫌疑人、被告人提供何种法律帮助仍待明晰[8]。形式上，由值班律师向无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助具有制度设计上的应然性；但实质上，值班律师能够为犯罪嫌疑人、被告人提供何种服务却带有权责不明的偶然性。值班律师与“律师值班”，在提供法律帮助的力度和效果上有多大不同，似乎不容乐观[9]。美国律师协会《关于有罪答辩的刑事司法标准》14-3.2.专门规定了答辩协商中律师的职责，除了弗莱伊案提及的“就答辩协商进程与内容及时告知与解释的标准”[注]“辩护律师应将答辩协商的进程告知被告，并就检察官的认罪答辩提议迅速向被告人解释和沟通。”ABA Criminal Justice Standards for Pleas of Guilty，1999，3d.ed.Standard14-3.2(a)．，还确立了“适当调查的标准”[注]“为了帮助被告做出决定，辩护律师应当在适当调查后，告知被告可用的替代方案以及被告作出认罪答辩所需要的重要考虑因素。除非对本案事实与法律进行了适当的调查与分析，否则辩护律师不得建议被告人作出认罪答辩。”ABA Criminal Justice Standards for Pleas of Guilty，1999，3d.ed.Standard14-3.2(b)．“被告人终局标准”[注]“辩护律师只有在被告同意的情况下才能达成认罪协议，并应确保由被告人最终作出是否认罪答辩的决定。”ABA Criminal Justice Standards for Pleas of Guilty，1999，3d.ed.Standard14-3.2(c)．“脱离刑事诉讼标准”[注]“在案件开始时，只要关于案件的法律、事实和环境允许，辩护律师就应该寻求将案件从刑事诉讼程序转移的可能性。”ABA Criminal Justice Standards for Pleas of Guilty，1999，3d.ed.Standard 14-3.2(e).“间接后果告知标准”[注]在可能的情况下，辩护律师应在答辩作出之前充分告知被告可能产生的间接后果。ABA Criminal Justice Standards for Pleas of Guilty，1999，3d.ed.Standard 14-3.2(f)．，要求律师在对本案事实和法律所有相关问题进行适当的调查和分析后，在被告面对认罪答辩提议时给出充分解释和建议。有评论将此解释为：“此标准实际上表明了辩护律师在确保被告明知、明智和自愿作出认罪答辩的关键作用。”[10]我们可以参考美国律师协会《关于有罪答辩的刑事司法标准》对答辩协商中律师的职责的要求，尝试列举律师在认罪协商中必须提供的服务种类，包括适当的调查、认罪答辩直接后果与间接后果的告知、充分的建议等。

其三，提高刑事案件法律援助律师的准入门槛，增强利益驱动，尽量保证无辩护人犯罪嫌疑人、被告人能够按犯罪性质获得一名有经验和能力的律师为其提供有效的法律帮助。不管是理论界还是实务界，对法律援助律师的素质和服务质量的关注一直没有停歇[8]6。美国无效辩护制度早在1970年麦克曼案(McMann v.Richardson)[注]McMann v.Richardson，397 U.S.759(1970).中就确立了“合理胜任标准”(Reasonable competence test)，认为面临重罪起诉的被指控人享有获得有能力胜任辩护职能的律师的帮助的权利。这一点在我国的法律援助中似乎并未得到应有的重视。实践中，在部分试点做值班律师的一般是年轻的新晋律师，所谓的值班也只是换个地方坐着，一般没有事情可做[注]此结论来源于作者对郑州、济南试点的值班律师的访谈。。我们既然有意借助律师的有效参与来确保犯罪嫌疑人、被告人在认罪协商中的明知、明智与自愿，就不应回避律师的适格性与能动性问题。

(三)认罪协商中律师帮助不足的救济途径

我国认罪协商中律师帮助不足通常会造成两种结果：一是导致犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后无罪变有罪、轻刑变重刑；二是导致犯罪嫌疑人、被告人拒绝认罪认罚，从而丧失了“实体从宽、程序从简”的机会。从正当程序的角度而言，对这两种结果都应该提供救济。这个时候，我们是否应当构建我国的无效辩护制度，是否应当像美国联邦最高法院那样将案件倒回到认罪协商阶段？首先，美国的无效辩护制度有着深厚的案例渊源和宪法背景，无效辩护的申请和认定过程有着成熟的程序机制和判断标准。吸收美国无效辩护制度合理因素，构建我国的无效辩护制度，并将该制度运用到认罪协商中是一个复杂的命题，并不符合我国的司法现实，也不能为我们解决现有问题提供良好思路。其次，不管从“中和污点”的立场出发，还是从节约司法资源的角度考量，重新启动认罪协商程序并不是提供救济的良策。一方面，我国目前的认罪协商仅是法定范围内的量刑协商，优惠力度并不大，自然损失空间不会大，将程序倒回作为救济手段容易导致法益保护失衡，造成司法资源的浪费；另一方面，目前而言，认罪协商程序并没有像答辩协商程序一般，成为我国处理刑事案件的主要手段。认罪协商程序仍在构建和完善中，认罪协商的相关经验仍在不断积累中。贸然采取程序倒回的方法不见得就能为犯罪嫌疑人、被告人受损的利益带来补偿。即使不讨论构建无效辩护制度、选择案件倒回的问题，弗莱伊案与库珀案也给我们如何为适用认罪协商程序的案件提供救济带来了启示。

第一，如弗莱伊案中联邦最高法院的建议，我们在认罪协商中应采取书面主义，要求律师以书面形式记录其回答问题、权利告知与提供建议的情况，要求控方以书面形式提供认罪协议并书面记录双方协商情况、律师参与情况，以方便检察官与法官对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚或者不认罪认罚自愿性的审查，尽可能减少不当裁判的发生，也为后期有需要的被告人寻求权利救济保留证据。

第二，应当保障认罪认罚案件被告人的上诉权。此前学界与实务界一直有是否应当赋予适用认罪认罚从宽制度的被告人上诉权的讨论，否定论者认为原则上不应当允许被告人上诉，因为既然被告人在认罪协商中自愿与检察官达成认罪认罚协议，就应当承担相应的法律后果、遵守承诺[11]。但这无法应对被告人在认罪协商后无罪变有罪、轻罪变重罪、罪轻变罪重情形的发生。如孙长永教授所言：学界的主流观点是在认罪认罚案件中坚持“案件事实清楚，证据确实、充分”的法定证明标准，但实务界已经有“差异化证明标准”的讨论，实践中多数试点地区出台的实施细则也不同程度降低了认罪认罚案件的证明标准[12]。降低证明标准适应了办理认罪认罚案件“快”的要求，但快了就难免出现疏漏，所以在认罪认罚案件中，法院最后的把关并不能保证案件的处理结果都是公正合理的。此时就应该为适用认罪认罚从宽制度的被告人提供救济途径，保障其上诉权。在上诉审中，除了对罪与非罪的纠错，我们可以采取联邦最高法院“既中和污点、又不会使被告获得过度刑罚减让，或者不必要地浪费国家在刑事诉讼中所投入的资源”的指导原则，在应判刑罚与原判刑罚之间做出平衡。