商业时代下的职务发明制度改革路径研究——基于添附理论的分析与实践

刁 舜

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

内容提要：职务发明单一的分配规则无法让多元利益主体平等地分享职务发明成果，导致雇主、雇员的利益矛盾加剧，制约了职务发明转化的效率。添附保护模式在职务发明专利申请权方面遵循约定优先，在当事人未约定或者约定违反程序公正的情况下，根据各方贡献价值大小以及风险分配等因素的权衡确定雇主为原始归属主体，保障受损失的一方获得足额的货币补偿金以及以非独占实施许可权为代表的非货币补偿机制。基于添附理论的职务发明保护模式，应在维持现行法律认定职务发明“概念”不变的基础之上重新分配财产利益，旨在发挥职务发明以“财产分配说”为导向，兼顾“鼓励创造说”的功能定位，走出职务发明改革的困境。

职务发明的数量和质量是衡量一个国家创新能力的重要指标之一，1984年我国在专利法中提出“职务发明”概念以来先后进行了“三次”职务发明制度改革浪潮①，国内职务发明在专利申请量中所占比例“逐年提升”②，与发达国家的差距逐渐缩小。就职务发明制度本身及其实施效果而言，我国与创新型国家尚有一定差距，如职务发明单一分配制度引发的矛盾日益严重，影响了我国创新的活力以及发明成果的转化与运用。当前职务发明的改革已经上升到“国家政策”③层面，国家知识产权局于2012年11月12日公布了《职务发明条例草案(征求意见稿)》，2019年1月4日中国人大网公布了《专利法(修正案草案)》，这些法律草案对职务发明制度进行了较大幅度的修改。在创新驱动发展的背景下，本文拟对职务发明制度的理念进行探讨，并提出职务发明的添附保护模式，为我国职务发明制度的改革提供一条新的进路。

一、职务发明的基本功能

知识产权法的基本功能是鼓励创造[1]，专利法以“鼓励创造”为功能取向展开规则设计，在专利权的来源上强调“创造性劳动”④的贡献，但是在职务发明中获益最多的主体不是创造性劳动的付出者(一般指“雇员”⑤)，而是利用资金、管理经验等对发明创造进行运营的市场交易者(即“雇主”)。面对如此的悖论，为了适应专利密集型产业对职务发明创新与运用的要求，我国是选择修复失灵的“鼓励创造说”功能还是将其摒弃值得深究。

(一)“鼓励创造说”的式微

“鼓励创造说”的“创造”仅指“创造性劳动”，排除了一般劳动、金钱资助等“非创造性劳动”。以创造者为中心展开的制度设计对于调整非职务发明的法律关系而言不存在问题，法律赋予创造性劳动者以发明人的身份，并给予创造者特定时期的排他性专有权，维护其财产以及人身权益，达到了提高社会创新能力的目的。但是，这一设想在职务发明的法律关系中却失灵了，雇员被认为是职务发明主要的创造性劳动者，他们却无法公正地分享发明成果带来的收益，大部分创造成果被组织管理者或者资本投入等非创造性劳动者——雇主攫取了。我国现行专利法第6条将除了利用单位的物质技术条件，雇员与雇主可以约定职务发明的权属外，其他职务发明的专利申请权一般归属于雇主，抑制雇员创造动力的法律规则还表现为雇主对于雇员的奖励和报酬也较少且各层次的法律规则“不统一”⑥。

“鼓励创造说”之所以失灵，主要是因为“鼓励创造说”只适于调整简单知识产品经济时期的创造成果。早在初期，获得专利的发明往往是发明者个人的经验总结或某个天才依靠其他普通人不能拥有的特殊才能在沉思中突然灵光一闪的结果，很少需要复杂昂贵的设备仪器完成[2]。这一时期创造主体的成分单一，发明人对单位的依附性小，法律仅仅赋予创造性劳动的完成方以特定时期的专有权就足以激发公众的创造热情。19世纪中期之后，技术创新过程日益呈现出复杂化、系统化，发明者个人财力、能力无力承担日益增高的风险和成本[3]。发明创造不再是体现发明人天才之火的富有个性的智力活动，而是根据企业的经营需要进行市场化活动，雇员在其中扮演的角色越来越不突出，专利制度对发明创造的激励作用也日渐式微。

如果专利法仅用“鼓励创造”对职务发明制度加以调整，那么职务发明制度将以发明人的利益为中心加以设计，雇主因资本投入产生的权益将无法在专利法中得以充分体现，如此的制度构建将带来以下后果：一是社会的创新能力减弱。仅以新产品的研究开发为例，在企业研究开发过程中需要大量的投资。企业如果没有获利的前景，研究开发投资的积极性就会受到极大的打击[4]，仅以雇员个人的能力又难以实现技术方案的市场化；二是为了逐利的最大化，雇主可能会利用身份上的优势以较低的许可费或者转让费为交换条件，要求雇员将职务发明成果许可或者转让给雇主，而无法对创造性劳动者的利益加以等值保护。

(二)“财产分配说”的回归

“鼓励创造说”的式微意味着需要继续对职务发明的基本功能进行探寻，“财产分配说”不强调财产的来源，重点在于对财产的市场利益进行分配以实现各方利益的平衡，“财产分配说”在传统的有形财产制度中是重要的基本功能之一。专利法是重要的财产法，调整专利权的许可与转让，即“财贷移转法，以保护财贷之移转秩序为目的”[5]。回归“财产分配说”功能适应利益主体的多元化要求，不仅创造性劳动者的利益能够得到维护，资本等非创造性投入产生的权益也可以得到体现，促进职务发明的转化与运用，为职务发明制度的困境指明出路。

纵观世界范围内主要的职务发明制度，尽管存在着“雇主主义”、“雇员主义”、“折中主义”等的立法体系差异，但在这些相对成熟的法治国家中都较为注重对雇主与雇员的利益进行平衡，而寻求合理的财产分配机制。如在职务发明归属于雇员的情形下，美国雇主基于提供设备、材料等的贡献，可享有非专属性的实施权，即工厂实施权(shop right)；新修订的日本特许法规定雇主是职务发明的原始专有权人，但对雇员的“对价请求权”有严格的保障机制。虽然我国职务发明制度的改革存在着由“鼓励创造性劳动”到“重视财产权益分配”的趋势，但在实现雇主与雇员的利益平衡方面与其他典型的法治国家相比还存在差距。如以“协议优先”确定职务发明的归属与补偿规则逐渐被我国立法政策及学界接受，在一定程度上减轻了“鼓励劳动说”与现行职务发明制度规则设计的逻辑矛盾性。在归属规则方面，2000年我国修正的专利法在职务发明权属中引入“协议优先”的规则，但仅适用于“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”情形，而在2017年发布的《中华人民共和国民法典知识产权编》学者建议稿中，中国知识产权法学研究会民法典知识产权编课题组则建议“协议优先”还应包括“因自然人履行职务而形成的各类发明创造”。在补偿规则方面，2010年我国修订的《专利法实施细则》针对职务发明制度的报酬机制改为采用“有约定从约定，无约定从法定”的原则。为了对职务发明报酬纠纷提供有效指引，以合理分配职务发明的权益，2013年上海市高级人民法院发布了《职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷审理指引》，在报酬的标准方面对合理报酬的规定做出了原则性的审理指引，并在奖励报酬的形式上除了采取货币形式外，还包括股票、期权、带薪休假等多元化的奖酬方式。

从“鼓励创造说”的式微到“财产分配说”的回归并非意味着完全不顾及创造性劳动者的利益，而是为了适应复杂知识经济时代多元主体的利益需求，职务发明的基本功能定位应以“财产分配说”为导向，兼顾“鼓励创造说”的合理价值，其基本功能应表述为公正地分配创造性劳动、资本等形成的市场权益，以实现职务发明成果的转化与运用。雇主与雇员在财产分配上的矛盾制约了我国创新的效率，3M职务发明报酬纠纷案⑦的出现反映了我国现行法律在确定“合理报酬”的计算方式以及合法性判断方面等规则的弊端，如何实现雇主与雇员的利益平衡以及合理分配职务发明的权益是我国当前面临的难题。

二、职务发明保护模式改革路径的择选

目前，我国的发明创造绝大部分系来自于企业的职务发明，而非如往昔多由自由的个体独自研发。在明晰职务发明的基本功能之后，我国职务发明制度在保护模式的择选上也应进一步明确。我国职务发明制度应朝向何种保护模式改革不仅涉及劳资双方的权益分配问题，也会影响到国家经济的发展与国力的提升，本文拟对美国、日本在职务发明制度的精髓部分加以剖析，以供我国参考与借鉴。

(一)美国：以契约自由为中心的立法模式

美国专利法并未对有关职务发明的权益进行明确规定，在司法实践中法院往往依循个案判决所形成的先例来解决职务发明的归属以及权益分配，美国法院在职务发明的相关判例中采取保护雇员的立场，但并非一刀切地认定专利权归属于雇员，而是将专有权和实施权折由不同人享有[6]。在普通法上，法院确定谁最终拥有职务发明的权益之时，参考的因素包括雇员在单位的技能贡献、发明的主题以及雇主在研发过程中消耗的资源。从美国联邦最高法院⑧的态度而言，即使依赖于这几项参考因素，其结果也会偏向于雇主的利益。因为按照联邦最高法院的观点，雇员在成功完成某些受雇工作后就不应再向雇主要求该项工作的专有权，因为无论是雇员的发明能力以及他们能够实现的权利都已经预先转卖给了他的雇主，而成为了雇主的财产。美国专利法依据洛克的财产权理论而建立的“真实且最初发明者”原则，发明创造应是雇员的推定财产。为了缓和美国判例法与制定法原理的冲突局面，美国在司法实践中发展出了雇主与雇员签署发明前的转让协议之商业习惯，即雇主在大多数情况下为了在职务发明的权益中获得更大的利益保障，其经常要求雇员预先签署发明创造的转让协议。而法院通常在有协议的情况下以当事人双方间的契约决定为主。

目前，美国在司法实践中对职务发明的权益分配奉行契约自由原则，为了攫取最大的利益，企业几乎都会预先约定受雇人转让其所有的发明成果于雇主，其行为背后的法理体现为：一方面企业相对有能力实施该专利，从物尽其用的角度而言，职务发明归属于雇主有利于将发明创造成果及时地进行成果转化与运用；另一方面企业面对着庞大的研发投资压力并承担研发失败的风险，若雇主能取得专利权并积极实施，在一定程度上就能填补其投入研发的花费与承受的风险成本，进而得以继续提升研发投入的力度有益于产业的整体发展。

有关职务发明的权益分配问题，美国并非无限制性措施而放任当事人的意思自治。近年来美国在司法实践中出现了对契约自由的限制趋势，根据2018年4月1日起生效的新泽西州法律[7]，除了与雇主的业务相关或者代表雇主所作工作引致的发明创造外，对于雇员完全根据自己的个人时间、在不使用雇主物质资源以及与雇员的工作职责无关的情况下完成的发明创造，雇主不得强迫雇员签订发明前的转让合同。对于这一类发明创造，如果雇员在雇佣合同之外自愿地向雇主发出转让的要约，雇主必须在雇员发出最初要约之日起9个月内做出接受或拒绝的意思表示，雇主在此期间之后将被禁止获得该发明创造的机会。

美国的司法实践之所以注重合同的约定主要是基于美国承认专利权是单纯的财产权，并受洛克劳动理论的影响，认为专利权是发明人所原始取得的财产权，出于保护雇员利益的立场与达到职务发明的专有权最终归属于雇主的目的，而依据合同去认定双方有无转让权利的合意。即是如此，从美国制定法的法理层面推理，一般而言雇主是基于合同的继受取得而获得职务发明的专有权，这与我国一般由雇主原始取得职务发明专有权的法治环境不同，这并非意味着开放的契约自由模式不能被我国所借鉴。基于自身的战略布局以及对职务发明创造的价值预估后，雇主可能会闲置某些发明创造，而造成部分职务发明不能被及时地实施与成果转化。目前，我国职务发明的转化率不足20%[8]，如果我国借鉴美国契约自由的理念，“协议优先”的范围不限于“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”，而扩及于所有类型的职务发明，那么对于职务发明的归属有强烈需求的雇员则可以通过合同约定的方式将职务发明的权属分配于最需要它的一方，以将闲置的职务发明创造实现有效的成果转化，即使雇员最终取得职务发明的专有权，而雇主也可基于非独占的实施权而获益，以实现物尽其用。

(二)日本：以保障相当对价利益为主导的立法模式

在补偿标准方面，基于雇员与雇主无法立于平等地位而对发明创造的权益进行谈判，如果法律任由劳资双方自由协商报酬标准，则极可能导致雇员无法获得“合理报酬”的后果，日本近年来致力于探索“合理报酬”的计量标准以克服上述的弊端，我国有必要从中汲取相关经验。日本的特许法颁布于1909年，21世纪以来分别在2004年、2015年进行了以相当对价利益为中心的较大规律修订。2004年修订前的日本特许法规定如果雇员的发明已根据雇佣合同转让给雇主，或授予雇主对该项发明的专有权，则雇员有权获得“合理报酬”。“合理报酬”的判断标准主要是根据雇主从该发明创造中获得的利益额和以该发明的贡献程度来决定。至于出现“不合理”报酬的情形下，雇员能否依据特许法请求法院判令雇主补足报酬以达到“合理”的程度，鉴于当时日本特许法对“合理报酬”的规定过于抽象，这一法律适用的不确定性因素引发了当时日本学界的关注。直到2003年的Olympus案[9]，日本最高裁判所做出了一项具有里程碑意义的裁决，即法院有权对“合理报酬”作出司法裁决。这意味着即使报酬已经由契约加以明定，但雇员也可以通过法院要求雇主支付额外的补偿，以达到“合理报酬”的程度。为了保障雇员的利益，法院依职权介入雇主与雇员契约而对合同进行全面审查，在司法实践中法院通常首先判断使用者就系争发明所可得的利益额，再进而计算发明人对于该职务发明所产生利益的贡献程度来认定相当对价利益[10]，使得契约的内容具有不确定性且法院对补偿的计算方式复杂且困难，增加了企业不可预见的风险[11]，在一定程度上引起了日本特许法新一轮的修法。

2004年日本修订了特许法，修改后的法律重视雇主与雇员决定报酬标准的合理交涉过程，而非强调补偿金额的完全等值无误，根据修订后的法律，在确定补偿金的过程中，如果雇主与雇员是以协商的方式而非单方面确定报酬标准，以及雇主听取了参与发明创造的雇员的意见，并将补偿金协议的相关内容予以公告，则可以推定雇主与雇员达成的补偿金报酬是合理的，法院应对其加以认可，而不得随意推翻雇主与雇员的补偿金协议，这就改变了Olympus案中法院对协议内容全面审查的做法。相较于旧法，该法至少在计算“合理报酬”的方式上不再强调补偿金的报酬额度须完全接近于雇员的贡献，而是强调补偿金谈判过程的合法性，最大限度地尊重了雇主与雇员的意思自治，也旨在提高雇员的谈判能力，以期营造出雇佣双方对等协商的环境；同时，强调补偿金谈判过程的透明性并减少法院的干预，减少了法官在计算“合理报酬”金额中的沉重负担，并且亦可减少职务发明纠纷诉讼的总数量以及由“合理报酬”不确定性给雇主运营所带来的风险。

鉴于过去日本特许法规定雇员是职务发明的原始专有权人，尽管雇主可以与雇员达成协议继受取得职务发明的专有权，但从逻辑上在雇员事先将该专有权利转让给雇主的同时也可以转让给第三方，造成“一女二嫁”的现象；同时，一项职务发明通常是由一群雇员而非单一的雇员做出的，而且一项产品动辄涉及多达几百乃至几千项专利，各雇员在发明创造的过程中贡献大小各不相同，雇主与各雇员在补偿金议价的过程中如何划定各雇员的贡献量以及满足各雇员的利益需求，此“合理报酬”厘定过程显得比较复杂，也增加了雇主再次被雇员起诉的风险。针对这些法律适用的弊端，日本再次进行了特许法的修改。2015年修订后的特许法改变了职务发明的权属，调整为职务发明原始归属于雇主，防止了因雇员多重转让专有权所带来的权属不确定性；同时，为了克服“合理报酬”谈判金额中的不确定性，新修订的特许法规定，“合理报酬”除了货币形式的经济利润补偿外，为了使公司能够采取灵活的激励措施，“合理报酬”不限于货币补偿，还包括留学机会、员工股权奖励、人事升迁、特殊休假、非专属授权[12]等常见的奖励方式。

在立法上合理分配职务发明带来的权益，既可激起雇主投入研发的动力，也可鼓励雇员用于脑力激荡。最近十几年日本对“合理报酬”规则的修法主要体现为立法愈加重视报酬标准具体规则的厘定，而非抽象性原则的指导，从极力追求报酬标准的绝对实质公平向议价过程的程序公正演变，从法院对报酬标准的全面审查到尊重当事人意思自治的思维转变，从以货币形式的经济补偿到多元报酬方式的改变。从上海市高级人民法院知识产权庭有关《职务发明创造发明人或设计人奖励、报酬纠纷审理指引》的规定来看，我国对职务发明报酬分配的革新思路与日本趋同，但高级人民法院发布的指引并不具有法律效力，而只能作为审判的参考，我国有必要在法律层面参照日本特许法的相关规定对“合理报酬”的计算方式加以明确。鉴于我国的工会制度尚不健全，无法为雇员与雇主围绕职务发明的归属以及报酬的平等谈判提供有效保障，以及员工的知识产权法律意识还比较薄弱，不注重参与到企业职务发明报酬规则制定过程的谈判和公告程序中，使得“不合理的报酬”披上了“程序合法”的外衣，而无法捍卫自己获得“合理报酬”的权利，仅仅借鉴日本以保障相当对价利益为主导的立法模式是远远不够的，我国仍需在此基础上继续探索职务发明制度的财产分配规则，以让各方都感受到知识财富分享中的法律正义。

三、物权添附理论的引入

(一)添附理论从消沉到复苏

添附是指不同所有人的物或者劳动结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物[13]，添附制度的确立有效地避免分离结合物而给资源带来的浪费现象，继续发挥财产的整体经济价值及效用，实现物尽其用，并通过补偿规则或者侵权法的配合，而避免另一方的损失，化解纠纷、实现对等正义。鉴于添附制度在解决结合物纠纷上带来的便利，大陆法系的许多国家通过制定法以及英美法系国家的判例也确认了添附制度。我国曾在《大清民律草案》规定了添附规则，我国现今在《民通意见》《担保法司法解释》《城镇房屋租赁合同司法解释》等法律规范中散见有关添附规则的零星规定，但却未在物权法中加以确认。鉴于我国现行法律规范并未对添附规则加以系统规定，在司法实践中对于恶意添附的法律效果、添附是否是强行性规范争议等的法律适用存在不确定性，从而影响了添附规则的法律价值。尽管添附规则在我国存在，但其被《物权法》所舍弃，在一定程度上导致了添附规则被人们所遗忘。如今《民法典·物权编(草案)》中对添附规则加以确认，并对上述添附规则的法律适用不确定性因素加以厘定，在理论研究中对于添附规则的关注度近年来也逐渐提升，有关添附规则的研究从物权理论扩及于从属专利许可制度的探讨[14]，以及通过添附规则的补偿规则替代侵权专利的永久禁令[15]。因此，无论是立法政策还是理论研究，添附理论呈现出从消沉到复苏的发展趋势。鉴于添附规则在化解结合物权益人之间冲突的良好功效以及实现财产物尽其用的社会经济价值，在我国职务发明保护模式的改革路径中引入添附理论未尝不可。

(二)职务发明制度的添附要件解读

添附规则包括加工、附合、混合这几种类型，就职务发明而言相当于加工这一类型。21世纪的今天，随着科技文明的演进，人们对动产开发频率的增加，利用形态由简至繁，而且分工越来越细，职务发明的完成凝结了雇员的劳力、知识、技术、时间等与雇主的物质资料的结合。职务发明制度的添附要件体现为：首先，加工作用于他人之动产。在职务发明创造过程中，雇主提供的动产主要包括：货币资金、物质资料，甚至技术投入等，雇员在雇主的动产之上附加劳动。具体而言，又分为以下几种类型：(1)雇主提供原材料或者资金，雇员在此基础之上运用知识、技能等创造性劳动使雇主的动产变成符合专利法要求的技术方案。(2)雇主提供技术方案，又分为雇主提供未公开的技术方案等商业秘密，以使雇员在此基础之上付出劳动而撰写相关的专利申请文书；以及雇主提供自己已经申请并核准的专利技术方案，以让雇员在此基础之上进行二次改进。加工形成新的财产，“新物”主要看被加工后的财产是否发生转换或其经济机能是否有异于原先的财产。鉴于“转换化测试标准”在司法实践中适用的不确定性因素，理论界引入了“价值差异测试标准”，即以加工所增之价值与原动产的价值相比是否发生了足够显著的变化来判断是否形成“新物”。目前，一般为“转换化测试标准”为主，“价值差异测试标准”为辅。就职务发明而言，雇员的劳动作用于雇主的动产，无论是将雇主的资金、原材料从纯粹的物权动产变成具有专有权的发明创造等类物权动产，还是将雇主未公开的商业秘密从物理属性上加工为公开的专利技术方案，依据“转换化测试标准”，加工之物相较于原财产发生了物理状态的改变从而形成了“新物”。类似的，在雇主既有专利技术方案的基础之上添加二次创造劳动，使得改进专利相较于雇主的原专利在技术改良的同时提升了经济价值，财产价值的显著增值依据“价值差异测试标准”也是“新物”的表现形式之一。

四、添附理论视角下职务发明制度的具体构建

添附理论在定位上以“财产分配说”为导向，兼顾“鼓励创造说”的合理价值，在规则构建中遵循约定优先，并通过贡献大小以及风险分配等标准来划定职务发明的原始归属，并通过补偿机制保障其他做出贡献的相关主体的利益，这使得各个主体都能公平地分享职务发明带来的权益。这既能够对日本、美国为代表的职务发明保护模式进行扬弃，也能够结合我国的法治环境对职务发明制度进行体系化构建。

(一)职务发明专利申请权的原始归属主体

对于加工物的处理规则而言，围绕“材料主义”与“加工主义”之争分歧的根源在于所依据的哲学思想不同，无论是采取何种保护模式，其共性都出于经济目的，以各方的贡献价值大小来确定加工物的归属是基本准则，但在雇佣关系中雇主承担着巨额的研发投入与研发失败的风险成本，从兼顾雇主、雇员利益以及鼓励持续创新的社会价值等角度考虑“风险管控”因素也是必要的。对于职务发明专利申请权的原始归属主体而言：

1.雇员“执行本单位的任务所完成的发明创造”，从雇员贡献的从属性以及风险分配等因素，专利申请权的原始归属主体应为雇主。雇员为了雇主的任务而劳动，而非为了自己的营业目的，在经济利益上具有从属性；雇主的意志占绝对的支配地位，雇员在劳动的过程中受到雇主的监督与管理，并因工作质量的完成情况受到雇主的惩戒或奖励，这是人格意志的从属性。鉴于经济利益、人格意志的从属性，雇员在职务创造过程中所做出的贡献也应从属于雇主，使主物的所有人取得加工物的单独所有权，从而减少因分割共有物造成的浪费。根据添附物中从物附属于主物的规则，对于此类职务发明的专有权应归属于雇主。雇主承担巨额的研发成本及研发失败的风险，对提升发明创造的科学技术水准，从“风险管控”的角度将职务发明的专有权分配于雇主也是合理的。职务发明创造从策划到完成的研发面临着市场把控、试验成败、侵权与被侵权等风险，稍有不慎长达数年、乃至上千万以上的巨额研发投入将血本无归，而即使研发失败，雇员也能依据劳动合同而获得相应的报酬。因此，从风险分配的角度将此类职务发明加工物的归属分配于雇主是正义的，有利于激励雇主进行合理的风险管控与持续的科技创新。

2.对于“主要利用单位物质技术条件完成的发明创造”，专利申请权根据贡献大小应将职务发明原始归属于雇主。这里的“主要”应做限定理解。若本单位的物质条件在发明创造过程中未起到关键性或者不可替代的作用，则不能认定为“主要”[16]。单位的物质技术条件相当于“材料”，而在此类情形中则意味着雇主提供的“材料”发挥着关键性或者不可替代的作用，在一定程度上可以推定“材料”提供人对于加工物的贡献更大，加工物应原则上归属于提供“材料”的人，即雇主。即使存在雇员提供的劳动的价值大于雇主的“材料”价值的例外情形，从更好地实现物尽其用以及风险管控的原则，职务发明的专有权归属于雇主也是合理的。

(二)职务发明权属约定优先的探讨

加工物所有权归属的规范是否为强制性规定，在理论上存在“肯定说”与“否定说”的观点。近年来在理论界出现了物权法定缓和的趋势，如通过当事人约定变通或者排除法律的规定[17]，以防止物权法定原则过于僵硬的弊端。如将以契约为基础的加工行为纳入到加工的范畴，扩大了罗马法时代对加工物范畴的界定，这一理念逐渐被学界所接受。添附立法规则的演变亦是如此，大多数国家的立法在添附物的范畴以及处理规则都增添了允许约定添附物权属的规定。事实上加工不仅关系到鼓励创造、物尽其用的社会经济价值，还涉及到原财产所有权人与加工之人的利益权衡，将加工物所有权的归属规定为约定优先，不仅能够尊重当事人的意思自治而实现各方当事人利益的平衡，还将财产分配给对加工物需求更为强烈的一方，以更能防止加工物被浪费而实现物尽其用。

就职务发明制度而言，我国专利法在2000年第二次修正之际引入了“合同约定优先”的规则，具有一定的进步性，但是该条款的私法属性还不够全面，应扩及于整个类型的职务发明，而不应该仅仅局限于“主要利用本单位的物质技术条件”这类的职务发明。对于“执行本单位任务”的职务发明，只要雇主与雇员达成合意也可以对其权属进行约定。如2017年为了使知识产权以纳入式的方式进入民法典分则编，在刘春田教授牵头的中国知识产权法学研究会民法典知识产权编课题组撰写的《民法典·知识产权编(学者建议稿)》第20条规定：“自然人利用本单位的物质技术条件所形成的知识，自然人与其所在单位可以约定知识产权的归属；没有约定的，依照法律规定确定知识产权的归属”。一方面，只要雇主没有利用身份地位上的优势，使雇员接受不公平的条款，法律就不应该过多地去介入到当事人合意的内容。通过添附的补偿规则，雇员通过合理的报酬机制也能对雇主的权益加以牵制。由于发生发明人常常和单位串通，通过合同约定将利用单位物质技术条件完成的发明创造的专利申请权和专利权归于发明人享有，从而损害了单位的利益，甚至造成国有资产流失[18]。其实，这一担忧是没有必要的，报告制度⑨的确立与完善能够使得职务发明成果透明化，并对其权利归属起到监督作用。另外，单位是拟制的人，也是利益最大化的逐利者，其章程或管理制度中应出台规则对类似的情形进行防范，防止单位利益受到损害；即便发生了恶意串通转移单位或者国有资产的行为也有相应的侵权责任条款、刑事法律规范加以调整，对其行为进行规制，对不法行为起到惩戒与威慑的作用。因此，既然专利权是私权，根据添附理论，职务发明“协议优先”的范围应不限于“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”，而应扩及于所有类型的职务发明，这一做法与美国以契约自由为中心的立法模式相似。无论是“执行本单位的任务”或者“利用本单位的物质技术条件”所完成的职务发明创造，雇主与雇员订有合同对发明创造的权属做出约定的应从其约定。

(三)职务发明的补偿规则

添附理论的目标之一在于促进新创价值，因而适用添附理论的前提应满足预设输出资源的价值将大于输入资源的价值总和，在输入资源与输出资源之间的差额即为补偿金。补偿规则是添附制度的重要内容之一，在性质上属于私法强制性补偿。从法理上看，私法强制性的补偿建立于贯穿民事法律规范的对等正义之上，这与公法的强制性补偿是不同的。对等正义涉及到的当事人为私主体，所涉及的权益也为私益，一般要求获益之人给予受损失之人足额的补偿。当依债权法律关系的私法自治法理决定其请求权，若受损失之人不欲追究其所失利益，应尊重当事人间的决定；反之，若受损失之人所受补偿返值高于其损失的客观价值，也无妨当事人间的特别约定。职务发明的报酬与奖励机制若能遵循添附的补偿规则，获得职务发明专有权的一方给予作出贡献的当事人以足额的补偿金或者相应的补偿替代机制，则能激发更多人投注心力于研发，达到提升研发诱因的效果。

1.主要补偿形式：货币补偿。由于货币发挥着一般等价物的功能，以货币形式的补偿方式也易于被职务发明的当事人所接受。根据添附规则，取得添附物所有权的一方应向善意的付出贡献的另一方支付相应的报酬。雇员在执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，都是在雇主的授意范围内完成的研发成果，可以推定雇员付出的劳动是善意的，在雇主取得职务发明专有权的情形下，他应向雇员支付至少为足额的报酬。报酬的计量方式遵循当事人的约定优先，未约定、约定不明或者约定不合理的情形下，则遵循法定的计量标准。在约定优先的情形下给予企业充分自主权，强化雇员在决定“合理报酬”协商程序中的地位，透过程序正当的模式，促进企业进行有意义的沟通程序，达到兼顾尊重当事人间的自主性及降低纷争产生的效果。在程序公正的保障方面至少要包括以下几个环节：

(1)在报酬计量标准的制定过程中应保障雇员的参与地位。在参与的方式方面主要有“一对一”的协商方式以及工会代表雇员与雇主的谈判方式。本文倾向于采取“工会谈判”为主，“一对一谈判”为辅的谈判方式，其原因为现在的职务发明成果往往是多个雇员共同劳动的结晶，如果采取“一对一”的谈判方式，如何协调每个雇员的个体差异性，在计量方式的运算方面将增加各雇员的“举证成本”，由于举证的难题可能带来实际劳动贡献多的部分雇员反而获得报酬金少的不良影响。另外，如果采取“一对一”的协商模式，将增加时间成本，从而影响达成合意的计量标准的效率。随着我国企业知识产权法律意识的逐渐提高，工会在企业运转过程中发挥的实质性作用也愈加突出，如果由工会代表雇员与雇主进行谈判，可减轻雇员的举证成本以及提高达成报酬合意的效率，对于劳动贡献明显大于雇员平均贡献的部分雇员，可以借鉴日本特许法的做法，通过提供留学机会、人事升迁、特殊休假等非货币方式加以弥补；同时，不排除我国存在工会流于形式的情形，如果从一般雇员的判断标准而言，工会与雇主谈判的报酬标准过低，可通过“一对一”的谈判模式为补充以避免这一不公平现象。

(2)谈判过程以及报酬金额应及时公示。在协议时双方资讯的不对等是当前职务发明制定过程中的弊端之一，为促进纷争解决，公司应建立公正的对话机制，并辅以必要的资讯公示。其中公示的标准应达到在公示的时间、地点方面保障雇员足够知悉的程度。公示的时间应具有持续性，保障雇员能够知悉并反映自己的诉求，在地点方面也应选择雇员可便易阅览的固定地点或者网络地址以及其他类似的地点。添附规则遵循约定优先，在没有约定或者约定的程序明显不合法时，应该按照法定标准补偿受损失之人的利益。经济价值(economic value )在法定的职务发明报酬计算方式中比较符合完全补偿的理念，以足额补偿员工的贡献，但员工须提供证据材料以证明自己劳动的实际经济价值，这涉及到高额的举证成本，导致经济价值难以估算。因此，公平市价(fair market value)的计量方式是相对合理的，即根据市场交换价值而非是员工本身的实际客观贡献价值来对雇员的劳动价值进行衡量。我国现行《专利法实施细则》⑩即采取的是公平市场计量方法，仅仅适用于职务发明创造已经实施的情形，对于发明创造未实施的情形也可以比照近期市场上已实施的同类型或者相似类型发明创造的市场值进行估算，并参照《专利法实施细则》的提取比例来计算报酬。

2.辅助补偿：以非独占实施许可权为代表的非货币补偿方式。由于在对职务发明的法定计量方式采用的是公平市价方法，存在无法完全真实反映雇员贡献的弊端，而添附规则一般要求为足额补偿，通过借鉴日本《特许法》提供留学机会、人事升迁、特殊休假、非专属授权等非货币补偿方式，可以对公平市价与受损失之人实际贡献价值之间的差价进行填补。在上述非货币补偿方式中，非独占实施许可权更加契合鼓励持续创新、提升社会创新能力的社会发展目标，因此本文认为我国可以建立以非独占实施许可权为主导的非货币补偿方式，即在雇主与雇员未明确排除非独占实施许可权的情况下，应推定职务发明的补偿部分包括非独占实施许可权，而其他的非货币补偿方式则需要职务发明的各方当事人达成明示的合意才适用。

非独占实施许可权是在“雇主实施权”基础上提出的概念。“雇主实施权”又称为“工厂实施权”，原本是衡平法上禁止反悔原则的变种，指由雇主投资产生的发明，在雇员获得专利权后，雇主拥有无转让权的免费普通许可实施权。刚开始时实施权仅仅是以雇员的默示许可为基础，而不是雇佣关系法上的学说，只是在1880年代以后才逐渐将雇佣关系作为“雇主实施权”的正当性基础[19]。我国《专利法修正案(草案)》相较于《专利法》的前三次修改，对雇员权益的重视程度得以大幅度提高，但其未明确给予雇主非独占实施许可权是不恰当的。另外，在职务发明的原始权利归雇主所有的情形下，未赋予雇员专利使用权也是不合适的，赋予雇员的专利使用权可以发挥人类创造的天性，运用个人的智慧之光改进现有的职务发明，使之具有显著经济意义以及取得重大技术进步。因此，在添附模式的语境下“非独占实施许可权”其适用的主体要比“雇主实施权”要广泛一些，且雇主与雇员的非货币补偿方式是不同的，具体表现为当职务发明专利权通过约定优先归属于雇员时，雇主有权以非独占地方式实施许可该专利，但应当向雇员支付许可使用费；但当职务发明专利权原始归属于雇主时，雇员在一般情况下可以非盈利方式使用该专利，无须向雇主支付报酬，并在雇主无正当理由不实施该专利的情况下，以普通许可的方式实施该专利，但应从收取的使用费中提取一定的比例给予雇主。之所以区别对待雇主与雇员的非独占实施许可权，是因为雇主与雇员在对报酬的谈判地位上是不对等的，给予雇员适当的照顾在法律上是正当的，满足了雇员在职务发明中的自我认同感，也增加了雇员与雇主谈判的筹码。一方面“非独占实施许可权”对于雇主而言是有偿的使用，而雇员却是无偿的使用；另一方面，限制雇员普通许可实施权的使用条件是为了防止雇员损害雇主的市场利益。但是无论是雇主还是雇员的非独占实施许可权，在一方需要取得独占实施权或者全部的财产权时，都应明确获得对方的许可，并支付相应的许可或者转让费用，并且对专利权的行使都不得损害另一方的合法权益。

五、结语

职务发明的添附保护模式致力于克服我国现行专利法第6条在职务发明制度财产分配规则单一性的弊端，消除雇主与雇员的隔阂，以充分发挥职务发明应有的功能，即公正地分配创造性劳动、资本等形成的市场权益，促进职务发明成果的转化与运用。添附保护模式以各方贡献大小以及风险分配因素等来界定专利申请权原始归属于雇主，雇主与雇员之间可以事先约定任何职务发明类型的专利申请权和专利权的归属；另外，职务发明的补偿规则中以货币补偿为主，并辅之以“非独占实施许可权”为代表的非货币补偿方式，以公正地使相关主体分享到该职务发明成果带来的利益。

注释：

① 三次职务发明制度改革的浪潮分别为：(1)1984年《专利法》的出台，首次有职务发明的法律规定，并且1985年《专利法实施细则》还有职务发明奖励的具体比例、数额。(2)2000年《专利法》取消全民所有制单位职务发明专利权“持有”、“所有” 的区分，引入“合同优先”规则允许发明人或者设计人与单位就利用本单位的物质技术条件所完成的职务发明约定归属，实现“奖励”到“报酬”观念的转化。(3)2019年1月4日公布的《专利法(修正案草案)》提高了对发明人或设计人的权益分配力度，规定“该单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置，实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益，促进相关发明创造的实施和运用”。

② 《专利法》通过后的最初 25 年中，国内专利申请授权中的职务发明始终不足一半。这一比例在 2009 年首次突破 50%，至 2014 年已达 80%，而创新型国家一般为90%以上。参见蒋舸.职务发明奖酬管制的理论困境与现实出路[J].中国法学,2016(3).

③ 譬如2008年国务院发布的《国家知识产权战略纲要》要求“建立既有利于激发职务发明人创新积极性，又有利于促进专利技术实施的利益分配机制”；2015年《中共中央、国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》明确提出要“完善职务发明制度”。

④ 《专利法实施细则》第13条规定：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人”。

⑤ 这里的雇员做广义意义上的理解，只要是与雇主之间存在实质意义上的指挥监督关系，即可认定为雇员，而不论其是否签订劳动合同，既包括企事业单位的员工、临时工，也包括高校、科研院所等的科研人员。

⑥ 比如就转让或者许可实施职务发明的报酬而言，根据《专利法实施细则》第78条的规定，被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。所不同的是，《促进科技成果转化法》转让或者许可实施为不低于净收入的50%，而《职务发明修订草案(送审稿)》为不低于所得收入的20%。

⑦ 参见最高人民法院(2015)民申字第3003号。

⑧ See Solomons v. United States, 137 U.S. 342 (1890).

⑨ 我国《职务发明条例草案(送审稿)》已经对“报告制度”作了较为详尽的规定。

⑩ 《专利法实施细则》第78条规定：“被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人”。