“一带一路”倡议背景下涉外投资法律保护问题研究

段 超

（中国人民解放军国防大学 政治学院（西安校区），陕西 西安 710068）

一、引言

“一带一路”倡议的广泛推进，为西部企业进入国际市场提供了新的发展契机，涉外投资企业的规模及数量呈现良好的发展态势，2015年我国甚至出现了资本输入向资本输出的华丽转变，用实践证明了英国学者邓宁的投资周期发展理论，即一国对外直接投资净额（即对外直接投资额与吸收外国企业直接投资额的差值）与该国的经济发展水平呈现正相关关系。然而，在趋势走好的同时，也出现了许多诸如高铁受挫、华为并购被查等不利的案例，我国涉外投资风险较多，亟待提供相关法律保护。目前我国涉外投资的法律保护不足尚多，难以适应日益增长的涉外投资需求。因此，探讨“一带一路”倡议背景下我国涉外投资法律保护的完善，这具有极其重要的现实意义。

二、相关概念界定及理论基础

（一）相关概念界定

1.“一带一路”倡议。“一带一路”倡议是习近平主席在2013年访问中亚四国及印度尼西亚期间提出的构想。李克强总理在2014年《政府工作报告》中将其列入全年的工作重点。该倡议主要包含“一带”即“丝绸之路经济带”，“一路”即“21世纪海上丝绸之路”。该倡议的全面实施是我国履行大国义务所提出的“带动亚洲、非洲、欧洲乃至世界各国之间的贸易往来，促进全球经济自由化流动的伟大工程”。其本着平等互惠、合作共赢的基本诉求，谋求东西方之间的高效合作与交流，以古丝绸之路的基本路径为辐射源，覆盖东亚及欧洲沿线，将两大板块有效衔接，蕴藏着巨大的发展前景。

2.涉外投资。涉外投资是国际投资的重要延伸，其属于当中的次级概念。涉外投资是通过划定资产跨国增值的基本发展目标，将自身所拥有的资产转向国外进行投资，以实现其基本的盈利目的[1]。显然，其中必然涉及资本的输出与输入转换，“输出”是本国向国外进行投资，“输入”则是外国向本国的资本输入。这其中要涵盖企业对其资本的控制与管理，需要对法律范围内的权利与义务予以明确。

3.涉外投资争端。涉外投资争端是指在涉外投资活动中，参与各方主体之间产生的争端，主要包括国家之间、私人涉外投资者之间及私人投资者与投资接受国政府之间的争端。该类争端的特殊性主要体现在，一方面争端双方之间的法律地位有所区别，另一方面引发争端的原因复杂，使得争端解决存在较大的难度，需要探索普遍适用的国际投资争端解决机制。

（二）“一带一路”倡议背景下涉外投资法律保护的特殊性

1.跨区域性。“一带一路”倡议辐射的国家众多，不仅具有亚太属性，更横跨亚欧两大洲，地缘经济的范围持续延伸，参与成员（国家、企业）及资金总额较大，因此涉外投资中所发生的各种矛盾及问题必然呈现明显的跨区域性。由于经济发展和政治文化差异的存在，使得必须形成区域性的贸易协定予以规范，谋求最终的求同存异。

2.多功能性。“一带一路”倡议的推行是我国政府站在国际发展大局所形成的基本构想，其赋予了太多的历史使命和人类使命，在此背景下的涉外投资蕴含着更深层次，更多维度和更高水平的合作期望，旨在通过凝聚相关参与方力量，来构建包容、开放和互动的全新发展格局。

3.规则化。由于涉外投资所涉及的是国际交易，所参与的各国准入及管理标准的参差不齐，必然需要建立各国共同认可的贸易协定，尽量消除背景差异，谋求可能产生的问题和有效解决方法。为了更好地解决问题，各国都需要认可“自由贸易区式的区域贸易协定”，形成类似TPP、TTIP的国际协定，规则化趋势明显。

（三）涉外投资争端的法律保护方式

1.司法保护。司法保护主要是指通过诉讼的方式谋求法律保护。司法解决方式一般指诉讼，即争端当事双方自愿将争端提交至具有管辖权的法院，由法院依法作出判决。根据法院的不同，可将其分为国际及国内诉讼，前者涉及外国法院及国际法院两种形式。对于接受投资的东道国而言，其外国法院是指投资方的母国法院，这就存在争议一方可能是一个国家，存在国家主权豁免的特殊情况，即除非接受投资的东道国同意，否则，其不受外国法院的管辖。而国际法院则是指国际性的司法机构，目前主要有联合国国际海洋法庭等；后者则是指接受投资的东道国的国内法院依据本国的法律进行判决。

2.仲裁裁决。仲裁裁决是依据双方事先签署的协议，由专门的仲裁机构予以裁决，其具备独立裁决、快速专业的基本优势，很受国际社会的普遍认可。日常处理中，争端双方一般会依据实际，首选友好协商，只有在协商不成的情况下才会进行仲裁裁决，目前主要有国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心（ICSID）等仲裁机构。

三、现行涉外投资法律保护存在的基本问题

（一）涉外投资保险保障缺失

1.承保组织缺乏独立性。我国涉外投资的承保组织一般是由中国出口信用保险公司来承担，虽然单从法律意义上讲该公司拥有独立的法人资格，但其是由国家政府进行出资成立，拥有颁布相关政策及法规的权力，这就使得其在具体运作上类似于我国的行政机关的管理，政治性凸显，与客观所需的涉外投资保险机构模式大相径庭，缺乏独立性，影响了有关制度的切实实施，也不利于部门之间相互监督。

2.投保人概念界定模糊。纵观我国目前涉外投资保险的相关法律，数量较少，且对一些重要问题的规定模糊，法律法规严谨性存在缺失，投保人概念界定模糊，西方一些发达国家将涉外投资的投保人范围限定为具有本国国籍即可，就算是外国企业也可以投保。这就使得在同等条件下，我国的界定形式不利于我国企业涉外投资活动的保护。

3.代位求偿权法律保护存在空缺。现行仅有的相关法律法规只是对涉外投资保险的承保范围进行了简单划定，而缺乏对保险公司的基本实施及“代位求偿权”的实现规定。由于我国缔结的大多数双边贸易协定都会涉及“代位求偿权”的内容，而国内的法律法规并未有与之配套的法律内容，这就使得投资中发生的诸多权利、义务得不到有效实施，无法有效降低涉外投资的风险。

（二）国内有关涉外投资的立法缺陷

1.缺乏配套完整的法律体系。现阶段我国有关涉外投资的法律法规主要是以部门规章及一些政策性文件为主，整体处于相对混乱的状态，缺乏配套完整的法律体系。部门规章及政策性文件的法律地位在“位阶排列上”毕竟远低于法律，其形成程序及内容把握上缺乏足够的严谨性，极易受政治事件或经济事件影响，使得投资者投资时“对法的可预见性”有限，极易出现还未走出国门就已被国内纷繁变化的政策文件弄晕方向的尴尬境地。

2.对涉外企业保护的范围有限。目前我国进行涉外投资活动的主要是大型国有企业，其与一些进行涉外投资的民营企业相比，必然拥有较高的资金及资源优势，因此现行的法律法规只是强调对国有企业的法律保护，保护范围有限，对一些民营企业的保护更是存在欠缺，这就挫伤了一些中小企业在境外投资的积极性。

3.涉外投资监管不到位。目前对于涉外投资的监管没有明确的管理规定，参与的管理部门多，所涉及的管理权力难以集中统一，且涵盖的审批权限从中央到地方各层面的部门繁多，审批及管理内容极易重叠[2]。这既降低了相关部门的工作效率，又使得实际监管过程中“监管职能”难以到位，且影响涉外投资的正常进行。

（三）国际涉外投资法制不健全

1.多边投资协定操作性欠缺。我国现行大多数投资协定是以一些“原则性规定”为基本方式，可操作性欠缺。多数多边投资协定并不是在“一带一路”倡议后才有的，可以追溯到改革开放中期，当时就已经涵盖了诸多一带一路沿线国家。这固然对现在的涉外投资及其发展奠定了基础，但同时也存在较大缺陷。以中国平安集团起诉比利时政府为例，由于当时签订协定时规定“只允许与征收补偿额有关的争议提交仲裁”，导致ICSD以缺乏管辖权为由驳回平安集团的诉讼请求①《中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》第四条第一款。。

2.税收间接征收认定缺乏统一标准。征收主要是指一国为实现某种利益（一般为社会公共利益），以公权力为手段剥夺或者限制其境内的合法私人财产的行为，凸显了私权让位于公共利益的基本理念，其合法性源于国家主权。投资自由化的发展，促使直接征收逐渐被不直接转移财产所有权的间接征收所替代，但对于该方式国际上并未形成一致的标准。我国虽然在相关法律中有征收条款，但都是较为笼统的阐述，只是用“与征收类似的措施”来进行阐释，具体标准缺失。例如“或任何具有直接或间接剥夺缔约另一方投资者在其领土内的投资的效果”“不得采取征收有化或类似措施”。虽然中国与他国签订的大部分BIT协定在附件中对于间接征收的范围作出了一些限制，但其余均是以一句话带过。

3.“公平与公正待遇”的适用条件模糊。关于“公平与公正待遇”，我国与相关国家的投资协定并未对其是否适用于“投资准入前”进行明确规定，且其适用范围也缺乏严格界限划定。例如，在中俄协定（BIT）中规定该待遇适用于“投资和与该投资相关的活动”，而中芬双边投资协定则规定该待遇仅适用于投资，两个协定的规定并不统一；且关于“与该投资相关的活动”包括哪些情况、内容，相关协定并未作出具体说明；对于何为公平公正，相关协定也没有给出具体可操作的标准。

四、我国涉外投资法律保护的有效完善

（一）完善涉外投资保险的法律保护

1.设立专门的涉外投资保险机构。我国应设立专门为涉外投资提供保险的机构，要特别强调在承保过程中明确分离公权力与私权力，严格区别审批机构和承保机构。在法律性质的划分上，需界定拥有独立法人资格的企业法人为保险承保机构，自负盈亏、独立经营，开展专门的涉外投资保险业务，严格脱离行政干涉。此外，可以采取“双边投资保险和单边投资保证相结合”的模式，并以双边投资保险模式为主，促进我国涉外投资的发展，将国内法律机制和国际保险规则有机结合，从而达到合理转移风险的效果。

2.严格界定投资者与投保人的界限。在保险法律法规完善的过程中，要明晰投资者与投保人的基本条件。目前各国认定海外投资保险中“投资者条件”的标准虽不统一，但大部分都涵盖了“本国公民、法人或其他组织机构、外国企业或组织机构”等。我国投资者要想进行涉外投资活动并向保险公司投保，必须满足“经主管部门审批、满足规定的资格和具有相关能力的基本条件”。然而，在实际运作中，能完全满足该条件的只能是国有企业，但显然难以适应涉外投资的基本需求。今后应允许诸如自然人个体和民营企业在内的其他主体也参与涉外投资市场。

3.明晰代位求偿权利范围。根据《多边投资担保机构公约》规定，代位是“在对投保人支付或同意支付赔偿时，投保人对东道国其他债务人所拥有的有关承保投资的权利或索赔权应由机构代位”，从而确认了MIGA 的代位求偿权。在双边投资条约和区域性投资条约中，以相互承认对方国家的海外投资保险机构的代位求偿权为主要内容。我国参与制定多边投资条约时，一方面要坚持从宏观层面进行代位求偿权条款的总体认可，但需对一些并未将该内容专门规定的国家进行代位求偿权的基本确定。另一方面，要对其基本的权利范围进行有效限定，涉外投资保险机构通过代位获得的权利或者请求权不应超过该投资者原有的权利或者请求权，也不能损害缔约另一方已经获得的该投资者的原有权利或者请求权。

（二）健全国内涉外投资立法保护

1.以保护投资为重点进行法律调整。由于涉外投资辐射区域的广泛性，使得投资者在实际投资过程中往往会遭遇各类风险，这不仅包括一些商业领域的风险，也可能会卷入到政治风险之中。涉外投资法律的制定更多的是针对一些政治风险问题的规避与解决，一般而言，其特殊性就在于商业性并不明显，这主要是因为接受投资的东道国在进行外资管理或实施其他行为时所发生的影响投资者利益的行为而导致投资者发生重大损失[3]。在这里，投资者作为一种私权主体，在拥有主权的国家面前，毕竟力量薄弱、无法与之抗衡，即使利益受到了损害，也难以以平等主体的身份寻求救济。这就需要在立法层面上进行以投资保护为重点的法律调整，在保障资金安全与市场稳定前提下尽可能降低海外投资门槛，由事前审查转变为事后审查，以期促使更多有海外投资动机的国内企业能够顺利的进入国际市场。此外，需要将现行效力层级较低而杂乱的各种规章规范加以梳理，结合目前中国在投资市场的双重身份和未来发展趋势，对《涉外投资促进法》《涉外投资管理法》《涉外投资保险法》等涉外投资功能性单行法律进行调整。

2.扩大涉外投资保护范围。在涉外投资环节中，我国企业需明确从地域跨度上来讲，一方面我们有强大的国家政府作为国际交往的强大支撑，另一方面其所涉及的“境外”是一种不同于国内经济及市场发展状况的投资环境，因此必须对其基本情况进行全面了解，这就需要在投资立法中注重投资法律保护范围的扩大。一方面要明确立法权限，明晰全国人大及其常委会、国务院及其各部委等在涉外投资立法方面的权限范围，明确其调整对象及适用范围，消除越权立法及法出多门的现象；另一方面，也需要对现有法律进行系统整合，及时削减不适应内容，对一些内容相抵的条款加以修正规范，保障涉外投资法律规范的集中化、系统化，以便投资者可以及时掌握法律调整动态，合理利用相关法律维护自身利益。

3.健全私人投资者涉外投资监管。“一带一路”倡议的全面实施，为民营企业的走出去发展规划提供了更多的可能，他们更加积极地热衷于探索国外新的企业生存和发展空间，一跃成为境外投资的积极主体[4]。因此，在涉外投资的保护上应多注重为民营企业创造更多的生存空间和平等竞争的机会，将对外投资政策制定向非公有企业适当倾斜。针对其之特殊情况，在涉外投资问题上，健全涉外投资监管。对私人投资者涉外投资监管主要是设立涉外的投资体事前审查及成立后的实际运行过程监管，根据投资者的投资请求，分析投资利弊，维持持续监管，实时监控投资情况，及时发布投资讯息及政策调整，确保涉外投资监管的实时到位。

（三）完善国际涉外投资法律保护

1.对多边投资协定实施针对性调整。根据我国涉外投资的实际情况，在对多边投资协定实施针对性调整的过程中，一方面要及时调整双方投资协定的侧重点，明确其宗旨不仅仅是为了招商引资，更是要在满足各方利益的前提下，保障参与主体权利与义务的平等；明晰对涉外投资的基本保护，以确保在遭遇风险时有法可依。另一方面，要对协定的基本内容进行条文细化，不能只是局限于笼统的原则性规定；在条约的调整范围、待遇标准和争端解决机制等方面都应明确、具体，使其更具操作性和实践性，从而提高我国涉外投资活动的安全性。

2.规范税收间接征收认定程序。第一，要对征收行为进行严格界定，在明确间接征收定义的前提下，适当调整间接征收的风险范围，例如中国—印度BIT 协定中对于间接征收的规定：东道国有意采取一项或者一系列措施来使投资者陷于无法产生实质收益或者无法产生产出回报的境地，且这一项或者这一系列的措施并不涉及正式的财产转移或者对财产的彻底夺取。这明显构成了间接征收的特征，从抽象的角度对间接征收的性质做出了规定。2015年中国—韩国自由协定也采取附件的形式对间接征收问题进行进一步解释①2015年《中国-韩国自由贸易协定》附件12-B 中“缔约双方确定对以下事项的共同理解：一、除非一缔约方的行为或者一系列行为对一项涵盖投资的有形或者无形权利造成影响，否则不能构成征收……”。第二，在对间接征收补偿标准的细化问题上，既要摒弃全有或全无的补偿原则，又要将统一性补偿与列举具体考量因素相结合，以明确间接征收补偿的标准性，有效平衡东道国与投资者的利益[5]。第三，强化间接征收过程中所产生争端的裁决透明度，加强投资者与东道国、投资者与仲裁庭之间的沟通交流，确保最终裁决的公平公正，以实现矛盾的有效化解。

3.扩大国民待遇适用范围。涉外投资国民待遇的扩大主要分为“准入前国民待遇”及“准入后国民待遇”[6]。前者主要是指缔约国投资者在进入东道国投资市场时，其市场行为应具有本国投资者同等的法律地位，其中包括其享受权利与履行义务与本国投资者的完全一致。准入阶段的市场行为主要是指该企业在进行最终投资前的准备环节，如其企业的成立、规模扩大等内容。准入后的市场行为指企业根据特定法律许可成立后，在后续的经营、管理、变更等权利上与本国投资者享有同等待遇[7]。无论时间点在准入前还是准入后，外资的国民待遇都属于涉外投资待遇的基本内容，有必要扩大其适用范围，这将有助于提高企业在东道国的竞争力。

五、结束语

“一带一路”倡议的深入实施，使得涉外投资的范围及所涉及区域不断拓展。由于东道国政治、经济及文化环境与投资者母国的差异，使得涉外投资活动呈现出一定的复杂性，为涉外企业埋下了诸多的风险隐患。因此，实施全面的涉外投资法律保护十分必要。本文通过对“一带一路”倡议下涉外投资的初步剖析，指出了涉外投资法律保护存在的基本问题。进而，针对法律保护的完善，提出了一些值得思考的建议。希望能够帮助我国涉外投资企业在“一带一路”倡议背景下实现更加长远的发展利益。