博物馆藏品数字化著作权问题研究

2019-02-19肖樟琪

商学研究 2019年2期

易玲，肖樟琪

(中南大学法学院，湖南长沙 410083)

十九大报告提出，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。在此之前，2011年，继全国文化信息资源共享工程、公共电子阅览室建设计划后，文化部、财政部共同推出“数字图书馆推广工程”，这是我国启动的又一个重要的数字文化建设工程。数字经济时代公共文化服务机构正在为公众提供越来越精准、全面的文化服务，以满足人民日益增长的文化需求——这其中的知识产权问题自然不容忽视。本文将以博物馆藏品数字化的著作权保护为视角，探讨数字化时代背景下公共文化机构的知识产权利用权与侵权问题。

一、博物馆及其数字化

博物馆是一个为社会及其发展服务的、向公众开放的非营利性常设机构，为教育、研究、欣赏的目的征集、保护、研究、传播并展出人类及人类环境的物质及非物质遗产。[1]这一定义来自于2007年国际博物馆维也纳会议，较为全面地阐述了博物馆的功能及其社会定位。中国是一个历史悠久的发展中国家，博物馆在历史传承、文化传播和科技发展方面发挥着不可替代的作用。在我国，博物馆已从1978年的349家增长至现在的逾5000家，[2]其中超过八成免费开放，博物馆逐渐从科研领域渗透入人们的普通生活。

博物馆的数字化(Digitization)，是指博物馆将有形载体(主要为博物馆藏品)上的文字作品转化为数字格式储存和传播。[3]由于这些虚拟化的资料最终需要由计算机信息系统集中处理，因此也有学者称之为文物信息化，即“通过计算机信息技术将文物本体信息、文物影像资料等各种资源进行整合，建立文物信息数据库，结合多媒体、网络等数字化手段使文物展示、利用、保护、管理等专业工作逐步实现信息化，最大限度地为文物工作者和受众提供全面、高效、便捷的数字化服务”。[4]随着信息技术的发展和人们利用博物馆资源需求的提高，数字化逐渐成为全世界博物馆发展的特征之一。2010年1月19日，敦煌研究院与浙江大学签署合作协议，双方将在共建敦煌石窟壁画数字资源库和文化遗产数字保护技术联合实验室、敦煌学文献资源共享等方面开展合作。同时，敦煌研究院依托国家古代壁画保护工程技术研究中心与浙江大学共建“浙江大学-敦煌研究院文化遗产数字保护技术联合实验室”。[5]

博物馆的数字化往往有不同的原因，大致可分为内部原因和外部原因。[6]内部原因是指博物馆根据自己保管、展览藏品的职责，需要对一些藏品进行数字化操作以避免丢失、损坏、腐败的风险；或有时进行常规的统计、报告、记录等日常管理需求，也不可避免地要使用数字化技术。根据“全国馆藏文物腐蚀损失调查”显示，我国3200余座国有博物馆中，有50.66%的馆藏文物存在不同程度的腐蚀损害，重度以上腐蚀的馆藏文物达230多万件，占被腐蚀文物的16.5%。[7]因此出于保存目的进行的数字化占到博物馆数字化中的很大比例。外部原因是指根据来自博物馆以外的需求导致的原因，如来自学生、研究人员、媒体、出版商的需求，这些群体对博物馆藏品的利用程度最高，因此有时对博物馆藏品的利用方式也会有特殊需求。博物馆的数字化还受到技术资源的影响，数字化需要高分辨度的拍摄设备以及数字资源库的建立、维护、管理，中国的5000家博物馆显然并不是都具备这样的物质技术条件，因此往往规模较大的博物馆，如国家级博物馆和省级博物馆，会在数字化进程中先行一步。

然而博物馆的数字化也涉及很多的法律问题，看待这些问题的一个基本原则是要把馆藏作品的物权和知识产权分别处理，博物馆虽然取得馆藏作品所有权，但不代表其有权任意处置馆藏作品。[8]例如一件美术作品在被数字化的过程中，即可能侵犯其著作权人的复制权、发行权、信息网络传播权。但许多被博物馆收藏的美术作品却又已经超过著作权保护时效，或者根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第二十二条的合理使用条款，博物馆为“陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”并不会侵犯著作权人的权利。像这样的问题，在博物馆数字化行为中是需要自始至终进行防范的风险，因为数字化的全过程都可能涉及相对多的知识产权问题，同时博物馆自身的知识产权保护也需要引起重视，博物馆代表国家对文物和其他藏品进行保存、管理，因此产生的归属于博物馆的著作权、商标权等，也属于公共利益的一部分，需要进行有力的保护和有序的管理。

二、藏品数字化后形成的作品及其利用

(一)藏品影像化与摄影作品

博物馆对大多数藏品进行数字化时，会经过影像化这一步骤。所谓影像化，就是通过对藏品进行胶片的或数码的摄影、录像或利用其他影像记录手段，使藏品在不同介质中，呈现出的平面的、立体的、能用肉眼直观感觉到的一种过程。[9]以数字化为目的的影像化，一般以数码拍摄设备为工具，建立起藏品的高清晰度图片、视频或三维模型，在这个过程中形成的这些影像资料，博物馆对其是否享有著作权，是博物馆数字化知识产权管理最先要解决的问题。对藏品影像化而形成的作品，一般包括有关藏品的摄影作品、电影作品或以类似电影摄制方法创作的作品等，在这里与博物馆藏品影像化相关度最高的是摄影作品。

由于文物摄影以恢复原作原貌为目的，故对文物艺术品的摄影是否构成著作权法意义上的摄影作品，是一个存在争议的问题，且在我国尚无法律、司法解释或判例对此进行确认。在国际上，对文物艺术品的摄影著作权问题影响最大的是 Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corporation案。该案判决中，美国纽约南区联邦地区法院认为是否构成衍生作品，决定于对作者的技巧、判断和劳动是否可以用另一种方式转化。若不进行添加、修改、转化或融合而仅仅从原作品复制，则不具有创作性，不应受著作权法保护。本文认为，判断文物摄影是否具备创作性而构成摄影作品，不应一概而论，而应依具体情形进行分析，对立体文物的摄影因其取景、选择角度等方面至少包含了作者独特的构思或风格，故一般可认为构成摄影作品。正如台湾地区“经济部智慧财产局著作权会议及调解委员会”于2005年5月就“故宫博物院为古物所摄影之作品是否属著作权法第五条第一项第五款所称之‘摄影著作’”展开的讨论，其最后得出结论：应将所涉文物分为平面文物和立体文物，对平面文物的摄影纯属复制再现，不具有创作性；对立体文物的摄影在场景、角度、光影、焦距等方面存在选择判断，具有创作性，故可构成著作权法上之摄影作品。[10]

若对博物馆立体馆藏作品的摄影构成摄影作品，则在此基础上的另一个问题是，该影像化作品的著作权人是谁，是具体负责拍摄的摄影师，还是博物馆？这就涉及著作权中的职务作品和委托作品制度。我国《著作权法》第十六条规定“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”。而第十六条第二款则规定法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品除外，在第十七条中对委托作品的规定也大致相同。在这样的规定下，若影像化之前博物馆没有与其员工或受托人签订合同约定藏品摄影作品著作权的归属，则根据法定其著作权归员工或受托人所有。因此博物馆为保护自身的著作权，维护公共利益，可在影像化过程中与实际创作者签订著作权归属合同，预先决定藏品摄影作品的著作权归属，避免日后不必要的法律风险。

博物馆是公共文化机构，传播文化是博物馆的使命之一。美国纽约大都会艺术博物馆于2017年2月宣布，他们改变其开放资源获取政策，按照“Creative Commons Zero”(简称CCO，无权利保留协议)将其收藏的37.5万件藏品的高清图像资源免费向公众开放版权，这意味着无论是艺术家、设计师，教师、学生，专业人士或是业余爱好者，只要有需要，任何人都可以免费下载并不受限制地使用和分享这些公共领域艺术品的高清图像。但馆长坎贝尔也表示，该博物馆艺术品收藏总计约150万件，如今提供免费下载的375000张图片囊括了大都会艺术博物馆的主要收藏，另有65000件馆藏艺术品已经完成数字化，但因为版权因素暂不对公共领域开放。笔者认为，正如《著作权法》看似是在鼓励著作权的垄断，阻碍文化传播，实质上却是通过保护创作者权益以更好地促进文化传播一样，博物馆在其数字化活动中对衍生作品的著作权进行主张，短期来看不利于大众随意使用这些公众资源，但长远来看，却有利于博物馆对这些作品权利进行完备的管理，从而形成有序的知识产权法律环境，以便于公众享受到更好的公共文化服务。在法治社会建设过程中，这样的举措是有必要的。

(二)博物馆数字化形成的汇编作品

博物馆数字化过程中，还有可能在基础作品之上形成汇编作品。根据我国《著作权法》第十四条，汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。汇编作品之所以成为作品，是因为作者“对其内容的选择或者编排体现独创性”，但《著作权法》却并不直接保护这种选择或编排行为，而只保护由该独创性行为产生的智力成果。也就是说，根据著作权法只保护表达不保护思想的基本原理，汇编作品的“表达”只可能是一种以体系化的方式呈现的作品、数据或其他信息的集合。[11]1999年，中国商业出版社未经故宫博物院许可，使用馆藏器物图片790张出版了《中国清代瓷器图录》和《中国宋元瓷器图录》两本图录。2001年故宫博物院向法院起诉该出版社，最终北京市第一中级人民法院判处被告方中国商业出版社在《光明日报》上公开致歉，赔偿经济损失65万元并承担全部诉讼费用。在该案中，故宫博物院对数百件文物的拍摄照片是基础作品，并且还对文物进行测量、编写说明文字，在此基础上形成了有一定编排独创性的汇编作品，中国商业出版社因此侵犯了对藏品影像化形成的摄影作品著作权以及汇编作品的著作权。随着博物馆现代化程度的提高，博物馆对藏品进行数字化之后对数据进行独创性的选择、编排已经并不少见，博物馆应当对由此形成的汇编作品进行著作权管理，防范社会公众因随意使用博物馆数字化资源导致的侵权行为。

(三)博物馆艺术授权

所谓博物馆艺术授权，是指博物馆将拥有知识产权的与馆藏品或本馆相关的图像或者商标等以合同的形式授予被授权者使用；被授权者按合同规定从事经营活动(通常是生产、复制、销售某种产品或者提供某种服务)，并向授权者支付相应的费用——权利金；同时博物馆给予被授权者相应的指导与协助。可对外授权的主要出租物包括：馆藏品和博物馆建筑的数字图像以及博物馆品牌等。[12]博物馆艺术授权体系在中国内地尚很少被提及，但在台湾地区已经形成较为成熟的产业链，从《著作权法》角度来看，博物馆艺术授权是将授权主体限定为博物馆、将所涉作品限定为艺术作品的著作权许可行为。在博物馆艺术授权中，一步很重要的工作是确定所涉藏品的著作权人是谁，如果是博物馆自身，则可直接和被授权者签订授权合同；如果著作权人是博物馆以外的人，则此时该馆藏作品的物权与著作权分离，博物馆若要进行艺术授权需先与著作权人接洽，取得著作权人许可。博物馆艺术授权在博物馆数字化的话题中意义重大，因为博物馆数字化势必会生产出大量衍生产品，这些文化产品是艺术授权中被授权者进行文化经营开发的完美素材。博物馆在数字化过程中运用好艺术授权的经营模式，可以给博物馆带来极大的好处，这些好处可以概括成“雪中送炭”和“锦上添花”。“雪中送炭”是指在博物馆经费不足从而限制其保存藏品、开展活动时，博物馆艺术授权可以为其带来可观的收入，以缓解博物馆资金不足的窘境；“锦上添花”意味着艺术授权帮助博物馆开发藏品的文化价值，将公共文化资源与市场机制相结合，从而更好地发挥博物馆的社会功能。随着各种文化产品的增多，博物馆处在与整个文化产业竞争的环境，在每个人的闲暇时间都不多、博物馆本身也无足够精力吸引观众的情况下，博物馆艺术授权可以创造出具有吸引力的文创产品，以适应市场需求。

三、藏品数字化的著作权侵权风险及其防范

博物馆在数字化过程中固然需要注意保护自身著作权，但同样有可能侵犯他人著作权。《文物保护法》规定，中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有；国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。公共博物馆代表国家对馆藏文物进行保存、管理，而文物即使可被认定为作品，其保护期限也早已经过，故一般不存在侵犯著作权的风险。和文物类藏品不同，非文物类藏品中，一些藏品如果能同时满足构成作品和仍在保护期内这两个条件，则博物馆应注意其数字化行为是否侵犯作者的相关著作权——这部分藏品才是我们讨论的对象。对知识产权意识淡薄的博物馆工作人员来说，在数字化活动中必须要在思维上将藏品的物权和知识产权相分离。博物馆通过购买、赠与、调拨、交换等方式获取藏品的所有权，但隐藏在藏品介质内的、受《著作权法》保护的抽象的作品却不能被任意处置，因此博物馆数字化的每一个环节都存在侵犯他人著作权的风险。

(一)侵犯复制权和展览权的风险

博物馆对馆藏作品进行数字化首先会经过影像化，这就首先存在侵犯复制权的风险，而在数字化的中间环节也同样存在复制作品的需要，这时也应注意著作权风险防控。幸运的是，《著作权法》对博物馆的复制行为有特殊的保护。根据《著作权法》第二十二条第(八)款的规定，“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”构成著作权法意义上的合理使用，即可以不经著作权人许可，不向其支付报酬便能使用作品，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。需注意的是，这是适用该条款的前提条件。博物馆作为重要的公共文化机构，一般情况下做出的复制行为往往是因为藏品有损坏、陈旧的可能，或者为展览宣传、管理所用。但在数字化活动中，因为数字化涉及的受众更广、成本更高，博物馆也可能对数字资源的获取收费，如何在法律纠纷中将博物馆的目的界定为“为陈列或者保存版本的需要”却可能并不容易。

博物馆数字化还可能侵犯馆藏作品著作权人的展览权。和著作权中其他权利不同，展览权指“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”，其客体限定为美术作品和摄影作品。展览陈列是博物馆等公共文化机构日常进行的活动之一，为促进文化交流传播，《著作权法》第十八条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”该规定的另一原理是防止物权和著作权的过度冲突导致著作权难以实现。通常情况下，知识产权和物权冲突时，知识产权需让位于物权。例如某人将一幅自己创作的书法作品捐赠给博物馆，博物馆虽获得了物权，但并不影响原作者的著作权行使，博物馆本身在没有授权的情况下也不得随意行使该书法作品的著作权。在物权与著作权分别属于不同权利人的情况下著作权的实现定然受到物权的制约。很多情况下，著作权的行使需以接触或占有该作品为前提，而著作权和物权分离时，往往难以轻易得到物权人的许可。当两个权利人不能就此达成一致时，尽管两种权利并无高下、优劣、尊卑、先后之分，但基于物权人依法享有对该书法作品实物的独占、排他的支配权往往导致著作权会因物权的对抗而难以实现。[13]博物馆对美术作品、摄影作品进行数字化的行为并将其展览受到《著作权法》第十八条的特殊保护，但这并不意味着其展览陈列活动完全无知识产权风险。例如将著作权尚未经过保护期的文学作品进行数字化后，即使是通过数码摄影等技术形成的“复制件”，也可能侵犯著作权人的展览权，因为文学作品的展览权不随物权的转移而转移。

(二)侵犯信息网络传播权的风险

根据《著作权法》对信息网络传播权的定义，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。在很多情况下，博物馆数字化的目的正是为了公众能够更好地获取博物馆的藏品资源，这是因为互联网和信息技术可以突破时空的限制，使得信息传播更加快速、高效。另外，公众通过博物馆的数字平台访问藏品自由度更高，他们可以根据自己的需求或喜好进行操作，利用检索系统找到自己所需的作品(不论是出于欣赏或研究目的)，而不用像在传统的实地博物馆展厅里那样，看到的藏品类型完全取决于馆方的安排。在陈列藏品数量上，数字化的博物馆也更有竞争力，一个大型博物馆的藏品数量动辄数十上百万，受到场地大小、管理难度等因素，将其完全放在展厅中或一次展览活动中陈列是不现实的，以台北故宫博物院为例，自1965年新馆开放以来，虽展品被更换过很多次，但超过八成藏品仍未被展出过——而这对于数字化技术来说，不过是数据库的大小区别而已。

由于博物馆数字化与信息网络的紧密关联性，其间不可避免地会产生侵犯藏品著作权人信息网络传播权的风险。中国著作权法中的信息网络传播权来源于世界知识产权组织于1996 年主持通过“互联网条约”即《世界知识产权组织版权条约》中的向公众传播权。按照世界知识产权组织专家委员会的解释，向公众提供权规范的是以提供“获得作品(的可能性)”的方式(by providing access to it)向公众提供作品的行为，其关键是“提供作品的初始行为”，而非提供服务器空间、通信链接、信号运输与路由等设备或服务的行为。具体来讲，将某一作品置于向公众开放的信息网络空间中，从而使公众可以获取它，该行为即为向公众提供行为。在不同的技术设置下，公众可以在线任意浏览作品，或者只能在指定的时间或地点(如ISP可把能够获得作品的终端IP范围限定在一国境内或一所大学内)获取作品，或者甚至能在任意时间下载作品至个人终端，这些都构成向公众提供这一行为。[14]博物馆进行数字化后往往会形成藏品数据库以便于管理，在所有藏品之中，文学作品和视觉美术作品的信息网络传播权最容易被侵犯，因此博物馆在将数据向公众开放之前，应当审查这一行为是否涉及那些作者尚保留著作权的作品的信息网络传播权。由此也可见博物馆中知识产权人才的重要性，在数字与知识交织的时代，公共文化机构有必要做好知识产权管理与风控工作。

(三)著作权侵权风险防范

为规避侵犯著作权的风险，对那些作者不是博物馆本身的藏品，博物馆可以通过一些方式取得其著作权。第一种情况，也是最直接的方式，即由原著作权人将藏品著作权转让给博物馆，博物馆得到著作权的转让或著作权许可，方可行使藏品相关的复制、发行、出租、展览等专有权利。转让著作权全部或部分权利，需根据《著作权法》的要求签订书面合同，并且著作权转让合同中应包括作品名称、权利种类、地域范围、转让价金等必要事项。第二，博物馆有时会收藏未曾发表的作品原件，对于这类藏品，如果作者生前没有明确表示不予发表的话，则博物馆有权在作者死后50年内行使发表权，并与作者继承人共同享有著作权。

如果出于种种原因无法取得馆藏作品的著作权，博物馆也有其他途径可以规避侵权风险。第一，取得著作权许可。著作权人可能更倾向于著作权许可使用而不是转让著作权，此时取得著作权人许可再进行数字化是更好的选择。第二，在《著作权法》规定的合理使用范围内进行数字化实践。当博物馆的数字化行为可以被解释为“为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，则其数字化行为不需经过著作权人同意。第三，将数字化对象限定于已过保护期的馆藏作品。公民作品的发表权和著作财产权保护期为作者终生及其死亡后五十年，有时博物馆穷尽以上方法还是存在侵权风险，则可以选择已过保护期的作品进行数字化，或者等待馆藏作品经过保护期进入公共领域。