亲属身份行为的立法构造——兼论民法典婚姻家庭编、继承编草案之完善

陈信勇

当前，我国民法典的编纂工作进入关键阶段。自2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》通过之后，民法典各分编草案陆续在全国人大常委会会议上审议，有的已经“三审”。截止2019年10月，婚姻家庭编草案经过了全国人大常委会的3 次审议，继承编草案经过了2 次审议。鉴于民事法律行为是最重要的民事法律事实，民事法律行为制度是民法典最重要的法律制度之一，而婚姻法、收养法、继承法等身份立法融入民法典较之于物权法、合同法、侵权责任法存在更大的难度，亲属法律行为立法的相关理论和立法建构，仍有深入研究的必要。

一、亲属身份行为立法问题之提出

无论从事法学研究，还是从事法律实务，法律人始终要关注3 个面向：（法学）理念；（法律）规范；（法律）实践。这3 个面向也可以说是法律文化的3 个层面。本文研究亲属身份行为立法问题，也可以从这3 个面向出发。

（一）理念层面

法律文化具有传承性。婚姻家庭、继承立法的本土性、民族性是一直被肯定的。史尚宽之《亲属法论》在阐述亲属法之特质时强调了亲属法的习俗性、伦理性及团体性。①参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第5 页。传统观念不可避免地渗入婚姻家庭、继承的立法、司法和学术研究之中。比如，《婚姻法》第4 条关于“夫妻应当互相忠实，互相尊重”“家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”的规定，《继承法》第15 条关于“继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题”的规定，都体现了中国传统的“和为贵”“家和万事兴”的观念。传统社会还有“清官难断家务事”的家事立法、司法的谦抑观念和将婚姻家庭、继承事务划归礼治范畴的习惯。在这种历史背景下，很难提炼出“亲属行为”“亲属法律行为”“亲属身份行为”这样的法律概念。

晚清以来，中国的亲属、继承观念及其立法受到了外来法制的影响。一是德国、瑞士、日本等大陆法系国家民法理论与立法的影响。民国时期，民法总则编建立了法律行为制度，分则亲属编、继承编中的婚约、结婚、夫妻财产契约、离婚协议、收养协议、终止收养协议以及对于亲属法上行为之同意等，也涵盖于法律行为范畴。二是苏联民法理论与立法的影响。尽管苏联沿袭成文法典的大陆法系传统，但其婚姻家庭立法体制比较特别。1922年制定、1923年施行的《俄罗斯联邦民法典》只包含总则、物权、债和继承4 编，土地关系、劳动关系、婚姻家庭关系等内容被排除在民法典以外，土地法、劳动法和婚姻家庭及监护法单独制定。1918年的《俄罗斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》和1926年的《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》成为社会主义国家身份立法的最初范本。我国革命根据地时期制定《中华苏维埃共和国婚姻条例》（1931年）、《中华苏维埃共和国婚姻法》（1934年）和《边区婚姻条例》，解放后制定《中华人民共和国婚姻法》（1950年、1980年）、《继承法》（1985年）和《收养法》（1991年），就是这种传统的延续。“在一个相当长的时期里，我国法学界曾经将婚姻家庭法看作是一个独立的法律部门。”①陶毅：《新编婚姻家庭法》，高等教育出版社2002年版，第45 页。尽管在王汉斌所作《关于〈中华人民共和国民法通则（草案）〉的说明》（1986年4月2日）中，婚姻法明确被列入“民事的或者与调整民事关系有关的”法律之中，但婚姻法与民法之间的传统鸿沟并没有因此就被填平。当前，对婚姻家庭编、继承编纳入民法典基本上已无异议，但仔细观察婚姻家庭编、继承编与民法总则以及其他民法分则编之间存在的疏离和不协调现象，我们会明白，消除婚姻法回归民法大家庭后的隔阂感，依然需要努力。这里最需要解决的是民法基本原则以及民事法律关系、民事法律行为制度贯穿于所有分则调整领域的问题。亲属身份行为作为一类民事法律行为，婚姻家庭编、继承编调整的亲属身份行为的内涵、外延，亲属身份行为的特性及其与非亲属身份行为、财产行为的区分，亲属身份行为的法律效果②关于民事法律行为的法律效果，依笔者之见，应当包括法律效力（或称积极效力）和法律后果（或称消极效力）。而民事法律行为的效力，可分为效力性能、生效样态两个层次。参见陈信勇：《民事法律行为效力性能与生效样态区分论——兼及〈民法总则〉第136 条的解读》，《浙江社会科学》2018年第7 期。，无论在法学界还是法律实务界，均存在歧见。而这类歧见当然会影响婚姻家庭编、继承编的立法和婚姻家庭、财产继承的司法实践，值得研究。

（二）规范层面

与亲属身份行为有关的现行立法主要有《婚姻法》《收养法》《继承法》以及《民法总则》第2 章第2 节监护制度部分。《婚姻法》规定了结婚、夫妻财产约定、离婚协议。《收养法》规定了收养协议、解除收养协议以及对有关收养、送养的同意（第11 条、第13 条、第14 条、第26 条）。《继承法》规定了遗嘱、遗赠扶养协议和遗产分割协议。《民法总则》规定了确定监护人协议（第30 条、第33 条）。民法典婚姻家庭编、继承编草案规定的民事法律行为种类与现行立法基本相同，只是某些民事法律行为的要件、效力的规定有所不同。

作为一类民事法律事实，与财产法领域相比较，身份法领域的民事法律行为确实要少得多。在身份法领域，出生（产生亲子关系）、死亡（消灭亲属关系和产生继承关系）、时间流逝（如胁迫结婚撤销权的一年除斥期间，成年）等自然事实是常见的法律事实，继父母抚养继子女的事实行为，对家庭成员实施的家庭暴力、虐待等侵权行为，以及遗弃、重婚、有配偶者有他人同居等违反亲属或家庭成员义务的违法行为，也属于身份法上的法律事实。

民法学界不少学者认为，现行婚姻家庭、继承立法缺少一些必要的民事法律行为，应当补充。梁慧星负责的课题组建议规定生父认领亲生子女，扶养协议，扶养顺序、方式、扶养费变更协议①参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，法律出版社2006年版，第139 页、第215 页、第218-220 页。；王利明主持的项目组建议规定非婚生子女的认领、扶养方式变更协议②参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》，法律出版社2005年版，第305 页、第428 页。；徐国栋主编的《绿色民法典草案》建议规定婚约、分居协议、对人工辅助生育的同意、非婚生子女的认领、扶养协议、家庭共同财产合同、死因赠与③参见徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第186 页、第200 页、第205 页、第206 页、第217 页、第219 页、第256 页。；张玉敏建议规定继承合同。④参见张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第16 页、第149-151 页。此外，孙宪忠建议婚姻家庭编规定婚姻家庭协议，“承认婚姻以及家庭的当事人（不限于夫妻男女）在法律规定的范围内、在社会主义核心价值观的限制内，依照自己内心的真实意愿，就婚姻以及家庭的各种人身、财产关系作出的明确意思表示的协议”⑤孙宪忠：《民法典婚姻家庭编草案应该解决的四个现实问题》，《中国人大》2019年第13 期。。然而，婚姻家庭编、继承编草案并没有吸纳这些建议。

民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。依事实行为、自然事实取得的权利都是依照法律规定取得的，属于法定权利，而依民事法律行为取得的权利属于意定权利。民事法律行为和意定权利的扩张，意味着私法自治领域的扩张。“法律行为乃实践私法自治的主要手段。”⑥王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第249 页。由于“亲属法是强行法”“因身份的法律要件所生之法律效力，为定型的、一括的”⑦史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第5 页。，亲属法作为强行法有类似刑法、税法一样明确的边界，不能像合同法一样涵盖各类无名合同，在亲属法上未作规定的民事法律行为，原则上不具有法律效力，或不为亲属法所调整。法律，归根结底是一种公共产品⑧参见陈信勇：《论法律产品》，《人民法院报》2003年11月10日、17日。，应当回应社会公众的需求。婚姻家庭编、继承编草案对婚姻家庭、继承领域的回应过于消极，不能适应现实生活和司法实践的需求。

此外，婚姻家庭编、继承编草案中某些亲属身份行为的规定内容值得商榷或有疏漏。例如：（1）第828 条规定“以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记的”婚姻无效是否妥当；（2）第841 条仅规定夫妻财产约定“对双方具有约束力”，未明确其是否具有处分效力；（3）第853 条未明确离婚协议生效后的具体效力；（4）违反第913-918 条规定的各种遗嘱的形式要件的法律后果未作规定；（5）第920 条规定了“必留份”对遗嘱处分的限制，而未规定“特留份”的限制；（6）第921 条第2 款规定“立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回”，是否局限于民事法律行为；（7）第922 条有关遗嘱无效情形的规定是否完整；（8）第922 条第3 款、第4 款规定“伪造的遗嘱无效”“遗嘱被篡改的，篡改的内容无效”是否妥当。

（三）实践层面

由于我国现行婚姻家庭、继承立法较为粗疏，难以适应司法实践的需求，最高人民法院为此制定了大量有关审理婚姻家庭、继承纠纷案件适用法律问题的司法解释，如《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）（二）（三），《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》。这些司法解释涉及补办结婚登记、撤销结婚登记、婚姻无效、撤销婚姻、夫妻财产约定、离婚协议、子女抚养协议、变更子女抚养关系协议、遗嘱和遗赠等民事法律行为。最高人民法院对现行婚姻家庭、继承立法的漏洞补充，为立法积累了制度创新的经验，应当在民法典编纂时斟酌吸纳。

司法解释并不能解决立法缺失引起的诸多问题，如对以虚假身份办理结婚登记的婚姻，裁判不一。①参见殷晓东：《冒用他人身份登记结婚后又起诉离婚如何处理》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2007/06/id/254597.shtml,中国法院网，2019年8月10日访问；刘云、李心阳：《骗婚骗出法律空白》，http//news.sina.com.cn/s/2006-09-21/033410069278s.shtml,新浪网，2019年8月10日访问。又如对有财产内容的身份行为（夫妻财产约定、婚内财产分割协议②如在唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案中，一审北京市朝阳区人民法院、二审北京市第三中级人民法院对《分居协议书》的效力认定不一。、离婚协议等）在法律适用上存在不同司法见解。

无论从哪个层面看，亲属身份行为制度之立法完善都有必要性，婚姻家庭编、继承编草案中有关亲属身份行为的规定内容缺陷明显，需要研究改进。

二、亲属身份行为立法的理论基础

从逻辑上说，民法总则中的民事法律行为是从各分则编各种不同的民事法律行为提取出来的一个上位概念。从各国民法典的立法事实考察，我们可以发现民法总则中的民事法律行为制度更偏重于从合同中提取自己的因素，正因为此，亲属身份行为的特性才更加鲜明。在勘定亲属身份行为边界的基础上，我们可以进一步探讨亲属身份行为的动态特征。这两个方面构成了亲属身份行为立法的理论基础。

（一）亲属身份行为及其特性

亨利·梅因有一句名言：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”③[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97 页。但这场运动并没有完全消灭身份，现代社会基于人的独立、自由、平等、尊严原则重构了身份体系。身份现象仍普遍存在于各个法律领域，例如，宪法上与国家相对的公民身份；教育法上的学生、教师身份；军事法上的军官、士兵身份；刑法上作为犯罪构成要件的主体特定身份；民法上的亲属、业主身份；公司法上的股东身份；消费者权益保护法上的消费者身份；村民委员会组织法上的村民身份；等等。在法律上，身份（status）意味着一个人在权利义务网络中的特定位置，即法律地位。身份广泛存在，但一般情形下，身份专指亲属身份，身份关系专指亲属身份关系，身份行为专指身份法上的法律行为（即本文所称的亲属身份行为），身份法专指婚姻家庭和继承法。亲属身份行为首先要与非身份法上的身份行为区别开来。在私法领域，非身份法上的身份行为实际上被归入财产行为的范畴。

如同民事法律行为是民法的核心概念之一一样，亲属身份行为应当成为婚姻家庭和继承法的核心概念之一。亲属身份行为，是指旨在发生身份法上效果的法律行为。亲属身份行为以发生身份法上的效果（身份关系及其民事权利义务变动）为宗旨，是一种意思表示行为（法律行为）。但是，能发生身份法上效果的行为并非均为亲属身份行为。作为行政行为的婚姻登记、收养登记能发生身份法上的效果，事实行为（继父母对继子女的抚养行为）、侵权行为（如实施家庭暴力、虐待家庭成员）也能产生身份法上的效果，并不属于亲属身份行为。

亲属身份行为究竟仅指以身份关系变动为内容之法律行为，还是涵盖发生身份法上效果之所有法律行为？这在民法学界仍然存在争议。史尚宽将“以发生身份关系之变动为内容之法律行为”称为身份行为①参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第319 页。，而以“亲属法上行为”概念涵盖亲属法所规定的各种行为，包括身份行为、夫妻财产契约等纯粹财产法行为和婚姻撤销等公法行为。②参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第8 页。施启扬区分广、狭义身份行为，“广义的身份行为，包括亲属行为即发生亲属法上效果的行为，以及继承行为即发生继承法上效果的行为。狭义的身份行为也即纯粹的身份行为，仅指直接以发生或丧失身份关系为目的之行为，例如订婚、结婚、离婚、收养、终止收养、非婚生子女之认领等行为”③施启扬：《民法总则》，中国法制出版社，2010年版，第243 页。。大陆民法学者对此也持不同见解，陈华彬同意身份行为的广、狭义区分说④参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第368 页。，李永军认为身份行为应从其狭义。⑤参见李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版，第579 页。笔者的基本看法是：（1）赞成身份行为的广、狭义区分说，广义的身份行为包括纯粹身份行为和其他身份行为（主要是身份财产行为）。身份财产行为是指身份法规定的具有财产内容的法律行为，是发生于亲属之间并适用身份法的法律行为，包括夫妻财产约定（含婚内财产分割协议）、离婚协议的财产部分（即离婚财产协议）、遗嘱（遗赠除外）⑥遗赠、遗赠扶养协议虽然规定于继承法，但严格来说，其不属于身份财产行为，因为其不以当事人具有亲属身份为前提。遗赠、遗赠扶养协议作为非继承的遗产取得根据，与继承一并规定于继承法，适用继承法之规定。和对被监护人财产行为的同意等。⑦夫妻或其他家庭成员之间的赠与、借贷尽管发生于亲属之间，但不适用身份法而适用合同法，不属于身份财产行为。身份财产行为并非“单纯的财产法之行为”，身份财产行为之所以规定于身份法并适用身份法，就是因为其有别于物权法、合同法等财产法上之行为，且与身份关系具有不可割舍的关系。（2）既要注意纯粹身份行为与身份财产行为的区别，也要注意身份财产行为与普通财产行为（财产法上的财产行为）的区别。在明确亲属身份行为概念的基础上，我们可以简要归纳一下亲属身份行为的分类和特性。

史尚宽依行为之构成将身份行为分为契约和单独行为，依行为之效力将身份行为分为形成的、附随的和支配的身份行为。⑧同注②，第8-9 页。张作华认为纯粹的亲属身份行为包括结婚行为、协议离婚行为、收养行为、协议终止收养行为以及任意认领行为等5 类，并可做创设性身份行为与解消性身份行为、单独身份行为与共同身份行为、束己身份行为与涉他身份行为的分类。⑨参见张作华：《亲属身份行为的分类研究》，《政法论坛》2009年第3 期。此外，依行为的效力性能，我们可以将身份行为分为有效的、可撤销的和无效的身份行为。在学说和实务上，我们可以依法律规定的状况，将身份行为分为有名的和无名的身份行为。有名身份行为是指身份法明确规定的法律行为，无名身份行为是指身份法没有规定的法律行为（如忠诚协议、反家暴协议、生育协议、婚外同居补偿协议）。身份法属于强行法，故身份行为在规范层面是指有名身份行为，无名身份行为不能依据身份法之规定产生法律效力，但并非毫无效力。⑩参见陈信勇：《自然债与无名身份协议视角下的生育纠纷》，《浙江社会科学》2013年第6 期；陈信勇：《身份法视角下的婚外同居补偿协议》，《法治研究》2014年第9 期。

关于身份行为的特性，林秀雄归纳了以下5 项：一、要式性；二、不得代理；三、不得附条件或附期限；四、身份行为能力与财产行为有所不同；五、身份行为之撤销与财产行为不同。⑪参见林秀雄：《亲属法讲义》，中国台湾元照出版有限公司2013年版，第12-14 页。陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局2013年版，第26-28 页；戴炎辉、戴东雄、戴瑀如：《亲属法》，顺清文化事业有限公司2009年版，第4-9 页。我国大陆民法及婚姻法教科书较少论及身份行为的特性。卢学希、张作华认为，亲属身份行为具有身份行为主体的自主性、身份行为能力的主观性、身份行为基础的情感性、身份行为内容的有限性、身份行为方式的要式性和身份行为效力的安定性等特征。①参见卢学希、张作华：《亲属身份行为的特征探讨——以财产行为为参照》，《时代法学》2012年第2 期。《民法总则》尽管未明确区分身份行为与财产行为，但相关条文已经为身份行为的例外规定留好了“插口”：法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式（第135 条）；依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理（第161 条第2 款）；按照其性质不得附条件的除外（第158 条）；按照其性质不得附期限的除外（第160 条）。笔者认为，依我国现行法，结婚、协议离婚、复婚、收养、协议解除收养须经登记，夫妻财产约定应当采用书面形式，各种遗嘱须依法定形式订立，具有要式性；结婚、协议离婚、复婚须亲自办理婚姻登记，收养人、送养人须亲自办理收养登记、协议解除收养登记，遗嘱须亲自订立，均不可代理；结婚、离婚、收养、解除收养不得附条件或附期限；婚姻可撤销的情形以及可撤销的胁迫结婚须经婚姻登记机关或人民法院撤销，这与财产行为不同。但是，身份行为在行为能力上的条件并无特殊性。将有关结婚年龄的规定，视为民事权利能力的特别规定②参见彭万林：《民法》，中国政法大学出版社1997年版，第69 页；张宏武：《浅析自然人身份权利能力》，《经济与社会发展》2011年第11 期。，或民事行为能力的特别规定，且认为结婚需具有完全行为能力的观点值得商榷。③参见杨立新：《亲属法专论》，高等教育出版社2005年版，第46 页；杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第39 页；孟令志：《无效婚姻论》，中国社会科学出版社1996年版，第11 页。无论民事权利能力、民事行为能力，都是总括地享受民事权利、承担民事义务的法律资格，而不是指某一种具体的民事权利或民事义务，达到法定婚龄仅仅是结婚实质要件、取得结婚权利的条件之一。

（二）亲属身份行为的成立状态、效力性能和生效样态

纵观德国、我国民国时期及台湾地区及大陆的有关民法学说，民事法律行为的成立状态、效力性能和生效样态不做严格区分（特别是效力性能与生效样态），成立、有效与生效（及不成立、无效与未生效、不生效）相互混淆的问题一直存在。笔者认为，只有严格区分民事法律行为的成立状态、效力性能和生效样态，才能摆脱这一理论困境及其对司法实践的误导。对包括亲属身份行为在内的民事法律行为，首先要依据成立要件进行成立状态的审查，其次要依据有效要件进行效力性能的审查，最后要依据生效要件进行生效样态的审查，归纳起来就是“三重门”的审查。

民事法律行为的成立，是指民事法律行为已经具备其全部构成要素，可作为一项民事法律行为存在的情形。民事法律行为成立或不成立，是一个事实问题，而非价值判断问题，但民事法律行为的成立是评判其有效与否、生效与否的前提。试举婚姻家庭编、继承编草案（三审稿）中的例子进行分析：（1）“以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记”，婚姻无效（第828 条第4 项）的规定。婚姻法中的“婚姻”，有2 个方面含义：一是指婚姻关系，即夫妻关系；二是指婚姻行为，即缔结婚姻关系的行为，或称结婚行为。本条所称“婚姻”，是指结婚行为。以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记，首先要确定结婚行为是否成立以及在谁与谁之间成立。伪造、变造的证件上的信息不真实或不匹配，被冒用的证件信息真实但非结婚申请者本人证件，且结婚须本人亲自到婚姻登记机关申请登记，表达与另一方结婚的意思，故有男女双方到婚姻登记机关办理了结婚登记，在结婚登记过程中完成了结婚行为，结婚行为就被认定成立①许多国家民法规定结婚需提交有当事人双方及证人共同签名的书面申请。依我国有关规定，自愿结婚的双方各填写、提交一份《申请结婚登记声明书》，并当场签名、按指纹。双方提交的《申请结婚登记声明书》及经婚姻登记员核实的结婚合意，实际上构成了结婚行为。，且只能在实际到场的双方当事人之间成立，伪造、变造、冒用证件上的“人”是不能成为婚姻当事人的。结婚不是证件与证件结婚，也不是姓名与姓名结婚，而是男女双方当事人结婚。实际到场的双方当事人“以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记”的婚姻是否应归入无效，是下一步要分析的另一问题。（2）违反第913-918 条规定的各种遗嘱的形式要件的法律后果。我国继承法规定的各种遗嘱的形式要件，有的学者将其列为成立要件之一②参见陈苇：《婚姻家庭继承法学》，高等教育出版社2014年版，第229 页。作者同时在脚注中强调：本章的遗嘱成立条件是指遗嘱有效成立的法定条件，是成立和有效的有机统一。但笔者认为，成立和有效、成立要件与有效要件不能等同、应当区分，遗嘱人的行为能力、遗嘱的意思表示真实和遗嘱的内容合法不是成立要件，而是有效要件，违之依然成立但无效。，有的将其列为有效要件之一③参见房绍坤：《民法》，中国人民大学出版社2009年版，第541 页。，我国司法实践一般将其视为有效要件，违反形式要件的遗嘱无效。④依《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第35 条之相反解释。笔者认为，宜将遗嘱的形式要件确定为成立要件，与民法总则关于要式法律行为的规定一致（《民法总则》第135 条）。（3）“伪造的遗嘱无效”（第922 条第3 款）的规定。如果遗嘱被证明是伪造的，根本不是遗嘱上的“遗嘱人”所立，应当认定遗嘱不成立（即不存在）。当年的《继承法》之所以有这样的条文，显然出于不区分成立与有效、不成立与无效的缘故，现在应当纠正。《民法总则》《合同法》没有“伪造的民事法律行为无效”“伪造的合同无效”之类的规定。（4）“遗嘱被篡改的，篡改的内容无效”（第922 条第4 款）的规定。如果有证据证明遗嘱被篡改，篡改的内容不属于遗嘱内容，这是事实问题，不存在有效或无效的问题。

在辨别亲属身份行为的成立状态与效力性能之后，我们进一步辨别亲属身份行为的效力性能与生效样态。《民法总则》确立了民事法律行为的4 种效力性能和4 种生效样态。4 种效力性能是有效（第143 条）、无效（第144 条、第146 条、第153 条、第154 条）、可撤销（第147-151 条）和效力待定（第145 条）；4 种生效样态是生效（第136 条、第158 条）、未生效（依第158 条之反面解释）、不生效（第157 条）和失效（第158 条、第160 条）。这与《合同法》的规定基本相同，所不同者是排除了“可变更”之效力性能的规定。对照以上规定，我们来观察分析亲属身份行为的效力性能与生效样态：（1）纯粹身份行为。在身份法领域，基于亲属关系的稳定性考虑，结婚、离婚、收养、解除收养、任意认领等纯粹身份行为没有效力待定的效力性能，其效力性能只有有效、可撤销和无效3 种，且对可撤销情形也作严格限制；由于结婚、离婚、收养、解除收养、任意认领不得附条件或附期限，需要登记的在登记的同时完成身份行为，故纯粹身份行为的成立与生效是同时发生的，只要有效成立，即发生身份法上的效力，不存在未生效、不生效和失效⑤因亲属关系之一方死亡而使亲属关系消灭，不是身份行为失效。之样态。（2）夫妻财产约定。夫妻财产约定是从属于婚姻关系的从契约，多数学者认为其除适用婚姻法之规定外，还应当适用合同法之规定。笔者认为，夫妻财产约定即具有身份法赋予的特性，也具有财产法赋予的特性。⑥王洪认为，夫妻财产制契约既非单纯的身份契约，又非单纯的财产契约，其性质是介于两者之间的身份财产契约。参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第135 页。身份法赋予夫妻财产约定的特性是其主体的限定性（夫妻双方）和效力的处分性（夫妻财产约定属于处分行为）。《婚姻法》第19 条第1 款中规定“没有约定或约定不明确的，适用本法第17 条、第18 条的规定”，可以解读出夫妻财产约定具有高于第17 条、第18 条规定的法定财产制的效力，而法定财产制本身就具有直接使夫妻财产权属变动的效力①例如，夫妻一方的工资收入，依法定财产制之规定，取得之时即转为夫妻共有；夫妻一方名下的房产，取得之时亦转为夫妻共有。，举轻以明重，夫妻财产约定当然具有使夫妻财产权属变动的效力，而不仅仅具有债之负担效力，但有关需要登记的物权变动，非经登记不得对抗善意第三人。除此类身份法特性外，夫妻财产约定具有合同的各种特性，其效力性能、生效样态与合同无异。（3）离婚财产协议。离婚财产协议是以夫妻双方协议离婚为条件的财产分割、债务承担协议，是夫妻生活共同体解体时的财产清算协议，与双方协议离婚这一条件不可分割，故不同于普通财产合同。离婚财产协议一旦生效，即产生处分效力，而不仅仅具有债之负担效力，但需要登记的物权变动，非经登记不得对抗善意第三人。试举以下案型分析：甲（夫）、乙（妻）婚内购买两套房并分别登记于甲、乙之名下。现双方协议离婚，离婚协议中约定登记于甲名下之房归甲所有，登记于乙名下之房归乙所有。该离婚协议关于房产分割的约定，可直接产生物权变动的效力，从原来的夫妻共有变更为登记产权人一方所有。如果协议约定甲名下之房归乙所有，登记于乙名下之房归甲所有，协议同样可直接产生物权变动的效力，但非经登记不得对抗善意第三人，甲、乙若将自己名下、实属对方所有之房出售，依善意取得之规定处理。从有关规定分析，离婚财产协议存在欺诈、胁迫等情形时可变更、撤销，但不存在效力待定的情形。②依《婚姻登记条例》第12 条第2 项规定，办理离婚登记的当事人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，婚姻登记机关不予受理。离婚财产协议的效力性能由此可归纳为有效、可变更撤销和无效。离婚财产协议成立不等于生效，离婚财产协议以双方协议离婚为生效要件。③参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第14 条。离婚协议具有整体性，不得就财产部分附条件、附期限。离婚财产协议在完成离婚登记之前处于未生效状态，一旦协议离婚，立即生效（除非被确认为无效或被撤销）。（4）遗嘱。依我国现行继承法，无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱和受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效，故遗嘱只有有效、无效（包括部分无效）两种效力性能，没有可撤销和效力待定之效力性能。遗嘱成立之后，须待遗嘱人死亡才生效。我国现行继承法无遗嘱附生效条件（停止条件）的规定④《日本民法典》第985 条第2 款规定，遗嘱附有停止条件时，如果其条件在遗嘱人死亡后成就，遗嘱自条件成就时起发生效力。其他一些国家也有类似规定。，继承（包括遗嘱继承）从被继承人死亡时开始，故遗嘱在遗嘱人死亡时生效（除非被认定无效），但遗嘱所指定的继承人、受遗赠人均先于遗嘱人死亡的，遗嘱不发生效力。

三、婚姻家庭编、继承编草案相关内容之完善

根据上文的理论分析，笔者兹就婚姻家庭编（三审稿）、继承编草案（二审稿）有关亲属身份行为内容提出相应的修改和完善建议。

（一）婚姻家庭编部分

1.增加亲属身份行为参照适用合同编的规定

首先，亲属身份行为，应优先适用婚姻家庭编、继承编的相关规定，其次适用《民法总则》的相关规定，还需要参照适用合同编的有关规定。《民法典合同编（草案）》（二审稿）第255 条第2款，应当移至婚姻家庭编的一般规定章中⑤参照适用的指引性条文应当设置于需要参照适用的章节，而非被参照的章节。，条文内容作适当修改。

建议第818 条增加以下内容，作为第2 款：与身份有关的协议，本编没有规定的，适用总则的规定，并可以根据其身份性质参照适用合同编的规定。

有些退役复学高职生参加过野外生存训练和军事演习；有些退役复学高职生曾经是武警官兵，参加过消防救援或消防演习；还有些退役复学高职生参加过抗洪抢险、山区救援等工作。他们对安全有着深刻的体验和别样的体会，对生命有着更为深刻的理解。高职院校可以让他们参与学校的安全教育工作，以他们的亲身经历作为教材诠释生命的意义，使师生明白“安全大于一切”的重要意义。他们还能向师生传授安全常识、急救技能，指导师生掌握逃生、自救与救人的方法与技巧，学会如何在困境中开展自救。他们以自身的真实经历震撼师生，比单纯讲道理更能触动人的心灵。

2.在婚姻无效情形中删除“以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记”的情形

上文已述及，“以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记”的情形下，伪造、变造、冒用证件上的“人”是不能成为婚姻当事人的。申请结婚的当事人以伪造、变造、冒用证件等方式进行结婚登记，可以区分为2 类情形：（1）以伪造、变造、冒用证件等方式，伪造无配偶（未婚、离婚、丧偶）、已到法定婚龄等与结婚条件有关的信息而骗取结婚登记，本属婚姻无效情形；（2）以伪造、变造、冒用证件等方式，伪造与结婚条件无关的信息（如伪造姓名、出生地、住址、民族、籍贯、出生日期、文化程度、职业等信息），本身符合结婚条件，不存在违反结婚条件的实质内容，仅有违反居民身份证、户口登记和婚姻登记管理的违法行为。如属第1 种情形，不必重复规定；如属第2 种情形，应当依照《居民身份证法》《治安管理处罚法》进行处罚，构成犯罪的，追究刑事责任，但规定婚姻无效须十分慎重。因为婚姻无效是当然、绝对和自始无效，其对当事人和家庭的实际影响可能非常严重。本项规定还可能为共同生活多年的男女当事人，提供以结婚登记时使用虚假证件为由主张婚姻无效的机会。①使用伪造、变造的证件或冒用他人证件者中不乏因各种原因（如超生）而未办居民身份证和户口登记者。为婚姻家庭的稳定考虑，不应作此项规定。

建议删除第828 条中的“（四）以伪造、变造、冒用证件等方式骗取结婚登记”的规定。

3.明确规定夫妻财产约定的处分效力

关于夫妻财产约定具有使夫妻财产权属变动的处分效力的理由，上文已作论证，此处不赘。

建议第841 条第2 款修改为：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产作出约定的，依照约定确定其归属。但需要登记的物权变动，非经登记不得对抗善意第三人。

4.增加认领非婚生子女的规定

建议在第847 条之后增加1 条：生父认领未成年子女的，须经子女的生母同意。认领成年子女的，须经该子女同意。

未成年子女的生母或其他法定代理人要求生父认领子女的，或者成年子女要求生父认领的，可以向人民法院提起诉讼。

5.明确规定离婚财产协议的处分效力

关于离婚财产协议具有处分效力的理由，上文已作论证，此处不赘。

建议第853 条第2 款之后增加以下内容：依据离婚协议分割财产，其中需要登记的物权变动，非经登记不得对抗善意第三人。

（二）继承编部分

1.建立特留份制度，以合理限制遗嘱处分自由

我国现行《继承法》只有第19 条规定的“必留份”规定，而缺少各国民法典一般都具有的特留份制度。从法理上讲，建立特留份制度是出于扶养义务与继承权利的平衡考虑，因为法定继承人是实际或可能承担扶养义务的人；从实务上，建立特留份制度可以稳定近亲属及家庭成员之间的密切关系，避免遗嘱继承人之间获得遗产过于悬殊，或者被继承人通过遗嘱将全部财产遗赠他人而使法定继承人不能继承任何财产的极端做法恶化家庭关系。

建议：（1）将第912 条第1 款修改为：自然人可以依照本法规定，在不违反特留份规定的范围内，以遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。（2）在第912 条之后增加1 条：遗嘱人立遗嘱时，应当为法定继承人预留特留份。第一顺序法定继承人的特留份为其应继份的1/2，第二顺序法定继承人的特留份为其应继份的1/3。（3）删除第920 条“必留份”规定。

2.明确遗嘱形式要件的性质及违反形式要求的法律后果

《民法典继承编（草案）》（二审稿）完善了我国继承法有关继承方式的规定，但未明确遗嘱形式要件的性质以及违反形式要求的法律后果。司法实践中遗嘱形式要件被视为遗嘱的有效要件之一，但笔者建议将其规定为遗嘱的成立要件之一，明确遗嘱为要式法律行为，并与《民法总则》第135 条的规定呼应。同时考虑到形式要求过于苛刻将导致遗嘱人的真实意愿不能实现，在遗嘱形式有所欠缺但不影响遗嘱人真实意思表达的情形下，没有必要规定遗嘱不成立，否则有违设立遗嘱形式要件的初衷。①史尚宽认为：遗嘱违反法定方式时，以其不备使遗嘱人之真意为可疑时，始为无效。反之对于真意不发生影响程度之违反，无使为无效之必要。参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第495 页。

建议：（1）在第912 条第3 款之后增加1 款，作为第4 款：不符合本法规定形式的遗嘱不成立，但遗嘱形式的欠缺不影响遗嘱人真实意思表达的除外。（2）第917 条中的“……所立的口头遗嘱无效”修改为“……所立的口头遗嘱视为不成立”。

3.完善遗嘱法定撤回的规定

第921 条第2 款规定“立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回”。此处以民事法律行为为限过于狭窄，事实行为也应当列为遗嘱法定撤回的情形。如遗嘱中指定某继承人继承某物，但立遗嘱后遗嘱人实际上消费了此物或抛弃、毁损此物。

建议本款修改为：立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。

4.完善遗嘱无效情形的规定

遗嘱作为一种民事法律行为，其无效情形可对照《民法总则》第6 章第3 节民事法律行为的效力的有关条文作出规定。考虑到遗嘱人并不都有机会撤回或撤销“受欺诈、胁迫所立的遗嘱”，笔者赞同将“受欺诈、胁迫所立的遗嘱”规定为无效遗嘱。同时，遗嘱的内容违反法律、行政法规的强制性规定，或者违背公序良俗，应属无效。

建议第922 条修改为：下列情形之一的，遗嘱无效：（一）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的；（二）遗嘱人因被欺诈、胁迫而违背真实意思订立的；（三）具有《民法总则》第153 条规定的情形的。

5.删除“伪造的遗嘱无效”“遗嘱被篡改的，篡改的内容无效”的规定

有证据证明遗嘱系伪造或被篡改的，应认定遗嘱不成立、篡改的内容不属于遗嘱内容，理由不赘述。

建议删除第922 条第3 款、第4 款之“伪造的遗嘱无效”“遗嘱被篡改的，篡改的内容无效”的规定。