外商投资法治的时代要求与制度实现

冯 果 范 鑫

2019年3月15日，第十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”），这既是顺应全球经贸投资新形势下我国外商投资法律体系改革的制度回应，也是彰显新时期我国长期坚持对外开放基本国策的全新立法表达。但《外商投资法》的颁行，仅仅是外商投资法治制度改革和完善的开端，只有立足新的时代要求，认真总结分析制约外商投资环境优化及影响《外商投资法》落实的潜在因素，方能更好地发挥《外商投资法》的指引功能，从而营造理想的外商投资法治环境。

一、外商投资法治的历史归一与时代要求

外商投资法治要义的探求，离不开对我国改革开放40年实践经验的深刻理解。回览40年风雨，《外商投资法》的出台无疑意味着某种历史节点的归一及崭新时代要求的出现，其所指引的新时期外商投资法治发展方向，正沿着坚持对外开放基本国策的时代脉络徐徐延伸。

（一）“外资三法”的历史归一

改革开放40年的历史，也是探索如何平稳有效利用外资40年的历史。自20世纪七八十年代始，伴随着对外开放大门的敞开，广袤国内市场对资金技术的殷殷渴求，带来了外商投资的群涌而至，我国的外商投资法律体系也随之从无到有，先后经历了基石奠定、补充延伸及完善修订等3 个历史演进阶段。

以1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》出台为起点，紧随《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其相应实施细则的颁布，截至1995年我国以“外资三法”为主体的外商投资法律体系已雏形初具；由2005年制定的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》至2014年公布的《外商投资项目核准和备案管理办法》为起止，9年的新制度颁布期又开启了“入世”后我国对于外商投资治理的新方位；自2014年起，我国对“外资三法”的数次修订更是对40年已有外商投资治理经验的时代总结，也为全新《外商投资法》的制定统合了多方的共识。毫无疑问，回首以“外资三法”为基石的外商投资法律体系，虽深受传统计划经济体制的影响①参见卢炯星：《论完善外商投资法律制度》，《中国法学》1996年第3 期。，但其在改革开放初期，切实发挥了保障我国对外开放安全、平稳有序利用外资及促进社会经济发展的重要作用，其历史功绩不容忽视。

然而，制度的演变始终需以实践的进程为遵循，放宽对外资进入的限制、强化对外资的保护，正成为国际投资法不断发展变化的两大趋势。②参见余劲松：《论国际投资法的晚近发展》，《法学评论》1997年第11 期。内外资双轨制的立法模式已无法适应新形势下全球经贸投资格局的深刻变革。囿于时代局限，“外资三法”本质上仍属于商业组织法，其关涉企业组织形式及经营活动准则等事项的相关规定，已与《公司法》等商事主体一般规定相重叠或是冲突。③参见赵旭东：《融合还是并行：外商投资企业法与公司法的立法选择》，《法律适用》2005年第3 期。此外，“外资三法”体系中外商投资促进及保护制度的缺位，也致使外资并购、国家安全审查等重要制度构建仍较为滞后，其组织色彩浓厚且保护特质不彰的效能短板愈发严重。就外资准入管理层面而言，在原有外资逐案审批制下，“一事一批、层层审批”的事前审查模式，平添了不少额外的外商投资行政准入环节，“正面清单”式的准入产业指导目录也无法适应全面扩大开放的现实需求。在此体制下所产生的“内外资有别”的“超国民待遇”及“非国民待遇”之双重掣肘，不仅不利于提振外商投资市场活力与经营效能，而且难以有效构建新形势下合理有序、公平竞争的外商投资市场秩序。由此，制定全新的外商投资基础性法律即势在必行。④2015年5月5日，中共中央、国务院印发《关于构建开放型经济新体制的若干意见》，意见明确指出：“制定新的外资基础性法律，将规范和引导境外投资者及其投资行为的内容纳入外资基础性法律。对于外资企业组织形式、经营活动等一般内容，可由统一适用于各类市场主体法律法规加以规范的，按照内外资一致的原则，适用统一的法律法规。”

（二）《外商投资法》的现实指引

任何社会制度的产生，均是多种社会牵引力博弈糅合的结果，《外商投资法》的道路选择概莫能外，由此也可窥见其内外力量的相互交织。回归“内外资一致”的原则导向，外商投资法治变革的关键路径选择可被设定为两种，一是以“正面清单”为基础的缓升渐进式开放，二是以“负面清单”为特征的高阶对标式开放。无疑，《外商投资法》的出台应为后者，但其背后的演化经历却并非一蹴而就。以2008年《企业所得税法》的“两税并轨”为标志⑤2007年3月16日，第十届全国人大五次会议顺利通过了《中华人民共和国企业所得税法》，该法将《外商投资企业和外国企业所得税法》和《企业所得税暂行条例》进行统一，在税率等方面对内外资企业基本一视同仁，标志着我国外商投资企业与内资企业所得税体制实现双线并轨。，传统外商投资治理开始尝试突破原有分离式管理模式，朝向内外资一致性进行制度转型。2013年中美双边投资协定谈判中确定的“同意以准入前国民待遇加负面清单方式进行实质性谈判”奠定了负面清单路径的基石。此后，上海自贸区的设立开启了为期3年的外商投资开放负面清单承压测试，为后续立法跟进提供了先行先试的实践经验保障。2015年《外国投资法》（草案征求意见稿）的立法尝试与2016年《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的新规实施及后续数次修订，均步步推动着我国外资治理迈步走向准入前国民待遇加负面清单管理模式。

外资待遇问题实质上既是外资法律地位问题，也是外资法律治理问题。⑥参见单文华：《外资国民待遇及其实施条件》，《中国社会科学》1998年第5 期。诚然，我国已由传统的资本输入国转型为新晋的资本输出国，但并不意味着我国放弃了引进与利用外资的基本方略，反而更应注重外资引进的主体质量与配套呵护。通过系统分析《外商投资法》的篇章结构及条文逻辑，不难发现，新法实质以规则体系重构与治理效能统合为双线制度选择，紧紧围绕外资促进、保护及管理的三重面向展开。①参见崔凡、蔡开明：《〈中华人民共和国外商投资法〉初探》，《上海对外经贸大学学报》2019年第3 期。就“投资促进”专章而言，其以公平竞争与平等待遇为主基调，双线推进准入前公平竞争资格和准入后企业平等市场待遇建设，旨在充分贯彻内外资一致的原则及切实保障外资企业平等参与市场竞争的权利。在“投资保护”层面，《外商投资法》主要从3 个维度为外商投资提供更有力的法治落实保障。具体而言，一以原则上不实行征收、资金依法自由汇入汇出、保护知识产权及商业秘密等措施，加强对外商投资的产权保护；二以强化行政文件制定规范、促使地方政府重诺守约，为外商投资营造良好公权力环境；三以建立外商投资企业投诉工作机制，给予外商投资争端全新疏导救济渠道。最后，“投资管理”则以负面清单管理、外资信息报告及国家安全审查等三大外商投资管理制度为基石，并辅之以相关法律责任的体系规定，重新构筑起我国新时期的外商投资治理体系。

（三）外商投资法治的时代要求

外资企业法与外资管理法实为两种性质迥异的法律体系②参见段威：《我国外商投资企业法律制度的立法思考》，《社会科学》2012年第9 期。，“外资三法”的历史归一是时势所趋，《外商投资法》的现实指引亦为外商投资法治明定了时代发展的基础方向。所谓外商投资法治的时代要求，就是在构建开放型经济新体制的引领下，外商投资开放需求与外商治理制度建设的相互映照，以深化开放引领治理统合，以统合治理推进开放深化。根植于外商投资开放需求与利用实践，以深化开放引领治理统合，就是明确外商投资法治的治理变革应始终坚持以时代需要、主体需要及制度需要为指向。具体而言，于中美经贸摩擦不断升级的时代背景下，我们的对外开放不能只依赖外力的倒逼，更需要内力的主动应因③参见石静霞：《国际贸易投资规则的再构建及中国的因应》，《中国社会科学》2015年第9 期。；立足破除改革开放40年积累的外资治理顽疾，坚持以外资法治回应主体权益保护；针对“外资三法”治理体系的混杂局限，着重以外资法治廓清治理发展目标，明确制度革新战略定位。与此同时，以开放需求为导向就是确保制度设计与开放进程的有效配适。任何脱离现实需求的外资促进政策设计，都极易与应有的开放进程脱节，从本质上而言均无益于我国外商投资营商环境的优化，反而存有扰乱倒蚀我国现有外商投资治理体系之虞。

正如我国学者所言，“离开市场经济自身规律来人为地依照立法者的愿望而制定法律，必然会不利于市场经济的发展”④参见江平：《罗马法精神与当代中国立法》，《中国法学》1995年第1 期。。对于外商投资法治的理解也并非仅从静态的法律条文出发，而更应注意观察治理改革实践对于深化对外开放的动态反作用力，以开放和改革相互推动。⑤参见江小涓：《中国开放三十年的回顾与展望》，《中国社会科学》2008年第6 期。成熟的外商投资治理实践既是全面扩大对外开放的“保护神”，也是有力促进外商投资法治的“催化剂”。立足“三法合一”的立法精神，以统合治理为关键要素的新型外商投资治理制度，其实质就是立足于整合内外资双轨身份运行制度，统筹冗余繁杂的外商投资治理层级，从内外二向度发挥外商投资法治的正向制度增益作用。具体而言，于内能够有效理顺内外资企业组织、商事登记及市场监管的双轨关系，培育公平竞争、平等待遇的良好市场竞争秩序，从而不断优化我国现有外商投资营商环境，切实保障我国全面扩大对外开放进程的安全性、科学性及合理性；于外能够应对错综复杂的国际经贸投资环境的现实需要，以先进治理制度的改革培育对接高质量开放的市场标准，以高水平投资自由化、便利化的政策环境，不断增强外商投资对我国的制度信心。

二、困扰外商投资法治良性运作的三大因素

顺应对外开放的滚滚浪潮，《外商投资法》的出台无疑标志着我国已迈入制度型开放的新阶段，然而回首草案出台到正式通过的历程，未及3 个月的立法时间却实显仓促。立足新法文本，回顾制度现实，法律政策化倾向暗显、央地治理脱节隐忧及配套制度效能孱弱或正成为困扰外商投资法治良性运作的3 大因素，亟待予以市场化、法治化的良方开立，以祛除沉珂、调适康复。

（一）文本分析透视：法律政策化之倾向

任何法律文本均为法律精神的具象承载，总览篇章结构及落脚具体字句往往得以窥见立法者的目的考量。从条文数量出发，《外商投资法》全文仅为42 条，较之于2015年公布的《外国投资法》（草案征求意见稿）的170 条而言，大为减少；从篇章结构而言，新法共分为6 章，除了应有的总则、法律责任及附则之外，其主干结构以投资促进、投资保护及投资管理分列3 章；从条文内容来看，条文数量的减少及章节构造的布局，即决定了该法多为基础性、原则性及宣示性的法律条文，整体立法风格显简略粗犷，条文周延性与准确性不足，由此可能导致法律的可操作性及现实控制力趋于孱弱。作为我国外商投资领域全新的基础性法律，《外商投资法》以时代指引与基础需求为立法落脚本无可厚非，但如何控制和厘清外商投资法治领域法律与政策的逻辑边界实为难点，特别是在现有配套制度缺失及地方引资政策强势的现实背景下，如何化解现有外商投资治理体系中立法治理可操作性不强、政策治理透明度不高的现实困境，确保《外商投资法》的制度留白能够以科学透明、连续稳定的法治建设为补充，而非承袭原有外商投资的政策治理模式，即为现阶段我国外商投资法治建设突破的关键一环。

需说明的是，对于《外商投资法》法律政策化的现实审思，并非是对《外商投资法》基础性地位的主观否认，而是为确保该法立法精神能够得以切实贯彻的理论补充。所谓法律政策化，即是“法律工具主义”视角下，以政策之于法律实质替代抑或全然架空的制度倾向，其问题核心在于法律与政策的关系厘清。①参见邢会强：《政策增长与法律空洞化——以经济法为例的观察》，《法制与社会发展》2012年第5 期。虽然《外商投资法》已搭建起了全新治理构架，但就其制度内容究竟以法规制度为主体还是以地方政策为实际填充仍有待观察。以传统法经济学的“成本收益”理论视之，改革开放初期多以地方政策优惠而非具体法律明定的制度选择，实为特殊时期政策的灵活性与开放性，具有更低的制定成本与更高的决策收益所致。②与此同时，我国改革开放初期对外资实行的诸多优惠政策，“可以抵消由于投资环境特别是体制性环境落后给外国投资者带来的不利影响”。参见王洛林、江小涓：《中国的外资引进与经济发展》，《中国社会科学》1997年第5 期。但是，立法过程中浓重的政策主义与实用主义倾向③参见张文显：《市场经济与现代法的精神论略》，《中国法学》1995年第6 期。，也导致我国外商投资营商环境的决策透明性、实施持续性及目标衔接性均存在天然不足。随着我国对外开放进程的不断深化推进，外商投资对稳定透明制度环境的渴求及政策边际收益递减的趋势愈发强烈或明显，使得以制度型开放替代政策型开放，以外商投资法律之治替代外商投资政策之治成为时代选择。④仅仅出台旨在对外国投资者实施的激励政策，实则难以有效地促进经济增长。唯有通过宏观经济环境优化和外资治理制度完善，并逐步改善整体投资结构，方能回归引导外商投资与经济增长的政策基点。See M.Alguacil, A.Cuadros, and V.Orts, “Inward FDI and growth：The role of macroeconomic and institutional environment”, Journal of Policy Modeling, Vol.33, Issue 3, 2011, p.494.

（二）现实施行隐忧：央地治理落实之矛盾

外商投资法治的进程，某种意义上是外商投资引进利用过程中多年沉疴与新现顽疾协同治理的展现。审视现实，我国外资引进层次及利用质量一直处于较低水平，呈现出重数量、轻质量及轻效益的“一重二轻”发展态势，产业形态多为劳动密集型，且地域分布态势严重不均。而回顾现有外资引进治理模式，地方政府政策优惠引进加之投资准入壁垒严防冲击的双线治理模式已然失效，其对内既无利于现有外资利用结构的转型升级，对外亦阻滞了高质量外资的准入替代进程。需知，跨国投资的竞争力取决于比较优势和开拓市场的可能性①参见李本：《对国际多边投资立法从回应到参与——中国外商投资立法的嬗变分析》，《法学杂志》2009年第8 期。，外资引进利用的低水平现实正与我国全面扩大对外开放的现实需求严重脱节，亟待予以质与量的协同转换。除此之外，新时期我国外商投资的引进压力也日益增大，一方面来源于国际市场对于中国宏观经济预期的不确定性，其中又以营商制度环境欠佳及民营企业融资困境为主要瓶颈；另一方面则为中美经贸摩擦日益加剧背景下，国际投资者信心减弱及域外各国纷纷加强自身外资市场竞争力，融合以我国面临劳动力成本上涨等竞争优势弱化的双重冲击。②参见颜嫣：《金融危机背景下中国外商投资法的重构》，《东岳论丛》2009年第5 期。外资引进乏力的现实隐忧，极易促使地方政府为保住或刺激外商投资而变相给予其他政策优惠，从而间接消弭中央外资治理结构的调整效能，由此央地治理落实之矛盾便逐渐浮出水面。

任何社会经济制度的重大变革，其实质均是对原有社会权属利益的再次分配，于《外商投资法》而言亦是如此。《外商投资法》的出台实为外商投资治理逐步由分散走向统合的标志，从制度构架到治理实现而言，其本质就是对改革开放40年外资管理权力分配的重新整合。在此前40年间，我国突出的权力分配特征即为经济权力不断下放与松绑，其中部分外资管理审批权限的下移，也积极鼓励了地方政府融入外资引进的进程；但中央管理权限的下沉与地方政策范围的扩大，也使得中央外资管理与地方外资引进的协调步调产生了异化可能。地方政府为引进外资而出台的各项土地、财政及税收等优惠政策，无疑成为吸引外商投资的重要筹码，但失衡的政策竞争本质上却又将损害正当的外资治理秩序。于地方政府的“政绩锦标赛”中，已然出现地方政府为增加财政税收及确保地区经济指标增长，不顾地区实际出台外资优惠政策，扰乱地方经济发展正常秩序，甚至间接抵制中央治理调整的现实情景。为此，如何确保中央外商投资统合治理的方针指引与地方政府的外商投资政策落实保持协调一致，即成为《外商投资法》的制度效能能否真正沉淀于对外开放一线的关键所在。

（三）配套制度审思：监管服务效能之滞后

良好的制度运行与成熟的监管服务须臾不可分离，随着我国全方位对外开放进程的不断深入，我国外商投资法治不仅应着眼于硬性规则制度建设，还应同步重视柔性监管服务提升。但就我国目前的外资监管体系而言，多龙治水的监管格局应对现有外资业态已力有不逮，市场监管执法的滞后性与低效性等监管弊病长期无力拂除，遑论能够有力抵御负面清单制度实施下全新外资涌入的冲击。就现有外商投资准入审批、注册登记及市场管理的权责主体而言，我国商务部、国家发改委及国家市场监督管理总局均设有相关监管部门，整体监管力量配置趋于分散，由此引发的多部门政策口径差异及繁琐审批程序，正困扰着外商投资市场监管制度的效能发挥。置于具体市场监管执法层面，监管主体身兼履行监管职责与稳定外资增长的双重使命，能否强效有力制止及惩戒外资市场不法行为尚有待考量，加之现实有限的监管资源配置及地方政府不当的外部干预①参见郝红梅：《我国外商投资法制环境的发展与完善》，《国际贸易》2011年第3 期。，现有外资市场监管体系的强力落实更无从保障。特别是随着准入前国民待遇与负面清单制度的正式落地，事中事后监管重点的转向，将带来更为芜杂的多层级制度衔接及更为宽广的多领域制度填充，外商投资统合治理也必将迎来原有外资监管权力地图的重新划分与监管职责流程的全新匹配。

以市场监管为基础面向，需要回首检视市场服务是否与新时代外商投资法治需求相适用。既然新法在篇章布局上将“投资促进”与“投资保护”置于“投资管理”之前，背后即体现着我国外商投资治理重点由监管控制向保护促进的方略转变。以外商投资正向服务能力与逆向投资争议解决渠道为进路剖析，我国现有外商投资市场服务能力仍有待提升。从正向服务能力切入，服务意识的偏离与个性化服务的缺位为现阶段我国优化外商营商环境的服务短板。囿于传统“重管理轻服务”的市场监管思维，我国外商投资治理于思想层面仍存在着“优惠政策即是最好的外资服务”的意识观念，“市场服务者”角色长期居于弱势辅助地位。以细节观之，目前我国外商投资管理相关部门仍尚未能够向外国投资者提供正式外文版的相关外商投资法律、法规和政策文件。并且，专门针对外商投资的个性化服务的定制也有待培育展开。从逆向投资争议解决渠道来看，此次外商投资企业投诉工作机制入法，无疑是新法出台的重大亮点，但宏观框架的制定却并非能够完全破除现有制度运行的困境，特别是受理主体离散、受理客体紊乱及处理程式多样等弊病短期内仍无力解决。内外资一致的治理原则并非意味着政府对于外商投资治理的服务弱化，而应是结合我国对外开放新面向及外商投资结构新特点，进一步推出适应新时期外商投资法治服务的制度渠道。

三、以制度细化明确为重心，巩固法律基础性治理功能

实现外商投资法治是一项长期的系统性工程，遵循《外商投资法》的基础路径，即需对现有外商投资法律制度加以调整巩固与充实培育，细化补齐现有治理制度缺口，明确外商投资立法权责边界，以法律的精细化工作厘清法律与政策界限，消解法律政策化的倾向之虞。

（一）围绕新法加紧细化配套制度，避免法律更替生成制度真空

《外商投资法》的出台无疑为今后外商投资法治建设指明了基本方向，但原则性的指引并不能一体地解决所有现实问题，新法与旧法的更替更容易产生制度真空，由此具体制度的功能发挥亟待通过后续制定相关“实施细则”或是“法律解释”予以切实落地，其中尤应以制度运行规则的制定及条款概念的释明为核心要点。从运行规则出发，应以《外商投资法》规定的全新制度构建为切入点，并同步协调已有的制度细则。具体而言，一是应围绕如外商投资信息报告等新规定制度，就行为内容、职责权限及违规惩戒等方面展开深入制度构建，以具体实施规程指导制度落实。二是以外商投资负面清单制度与国家安全审查制度为重点，同步清理更新现有制度规则。以负面清单制度为例，即应结合现有对外开放实际，坚持以全国范围与自贸区域内两个面向，定期更新外商投资负面清单，稳步推进外资准入领域的全国市场开放。②2019年6月30日，国家发改委、商务部发布了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》和《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》，均自2019年7月30日起施行。并可进一步尝试加大在自贸区内的外商投资压力测试，不断清理外商投资负面清单以外的政策限制性措施，以确保负面清单以外的外商投资最终实现一致准入。

旧法的谢幕与新法的实施之间，必然会有一段制度的磨合期与成熟期，《外商投资法》相关条款概念的释明，还有诸多的内涵和外延需要不断细化打磨，而相关概念的释明亦应当立足于对主体标准与行为内涵的制度细化。以实践中较为模糊的外国投资者间接投资的内涵和外延为例，《外商投资法》第2 条规定的“外国投资者”包括“外国的自然人、企业或者其他组织”①《 中华人民共和国外商投资法》第2 条规定：“在中华人民共和国境内（以下简称‘中国境内’）的外商投资，适用本法。本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。”，就主体标准而言，如何认定自然人、企业及其他组织的“外国标准”，以及其他组织是否包括境外国家或地区的政府以及国际组织等均需予以明确；就行为内涵而言，“间接投资”是否包括协议控制等投资构架，港澳台地区的投资者又应如何参照或者比照《外商投资法》适用也需细化明定。②2019年3月15日，李克强总理在北京人民大会堂会见采访十三届全国人大二次会议的中外记者并答记者问时，明确指出“港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的外商投资法”，但就后续参照或者比照《外商投资法》适用的具体做法、调整范围与规范程度仍有待尽快明确。除此之外，对于相关条款的时效衔接也应及时予以回应。以《外商投资法》第42 条规定的5年企业组织形式过渡期为例，过渡期内就中外合资方之间公司治理结构和股东权利义务该如何重新安排界定？若5年过渡期届满之时，中外各方尚未达到协议且未办理相关变更手续，其所引致的法律后果又为何？这就需要联动考虑《公司法》《合伙企业法》及《证券法》的制度安排，有针对性地予以体系回应。③参见刘俊海：《建议〈公司法〉与〈证券法〉及三套外商投资企业法联动修改》，《法律适用》2013年第12 期。

（二）明定外商投资立法主体层级，保障法律政策可持续性衔接

外商投资治理权限的下移，无疑能够有效激发地方政府吸引外资的活力，但是由于多层级外商投资治理所带来的规则冲突及环境不透明现象，也成为困扰我国外资营商环境优化的现实谜题。就“外资法”的立法权限配置观察，我国现有外商投资立法体系层次多元、类别繁杂。④参见张庆麟、彭忠波：《论我国外资法律体系的重构模式》，《法学评论》2006年第1 期。从立法主体来看，自全国人大及其常委会、国务院及其各部委的中央层级主体，至地方人大及地方政府的地方层级主体，均可对外商投资事宜进行立法；其立法效力层级亦可从全国人大及其常委会的法律文本、国务院及其各部委出台的行政法规和部门规章，下至地方各省、直辖市、自治区及被授权的经济特区的地方性法规及规章。法出多门的现象，且不论容易出现不同法律法规横向间相互重复及冲突的现象，纵向间越权立法、与上位法相抵触的立法情形亦屡见不鲜。⑤参见曹建明：《国际经济法概论》，法律出版社1995年版，第256 页。与此同时，外商投资立法体系的效力层级紊乱，也为外商投资治理的法律政策化倾向提供了制度暗门。正因地方在立法权限及立法事项上，主观或客观的含混不清，由此以政策出台替代制度制定，即成为规避政治风险且便于随时调整的最佳行为选择，进而成为外商投资法治不稳定性与不透明性的现实利益根基。

新时期外商投资法治体系的构建，其关键一环就是要重新理顺我国外商投资的立法权限。为此，应以明确和清理为两步走策略：首先是明确，即是以明确各层级外商投资立法主体及立法事项为突破点，统筹考虑各地域及各层级外商投资立法工作的实际需要，有条件地赋予国务院及其各部委、地方人大及地方政府相关立法权；并就事项划分，还应明确中央统一立法与地方制定法规的立法事项分类，厘清权力机关立法与行政机关规章的立法效力层级划分。①参见郝红梅：《我国外商投资法制环境的发展与完善》，《国际贸易》2011年第3 期。其次是清理，即逐步清理与现有《外商投资法》整体思路相悖，与中央外商投资立法精神不相符的规章政策，特别需关注行政机关内部颁发的有关外商投资的各类优惠政策文件。并且就关涉我国外商投资一般事项的条款规定，除涉及国家安全或是公共利益等正当性事由外，均应以法律法规的形式向外国投资者予以公布，以减少我国外商投资法治体系的内部冲突，消除地方政府违规政策文件的施行空间，从而提升我国外商投资营商环境的政策透明度，提振外国投资者对我国外商投资法治的制度信心。当然，立法权限的明定统一，并非否定行政政策对于外商投资治理有力的辅助作用，而是希冀以法律与政策规定事项权限的厘清，打造更为稳定透明的外商投资营商环境。

四、以地方政策规范为核心，推进外商投资制度的落实

任何外商投资政策的出台，均应遵从于本国基本经济方略及区域产业结构调整的基本取向。②参见吴波、傅志明：《我国吸引外资的政策选择与效果分析》，《经济问题探索》2009年第6 期。破解外商投资法治的央地治理落实隐忧，还应经由中央与地方、法律与政策双管齐下的制度途径予以协同推进，既要稳步强化中央顶层制度构架，也要统筹调适地方基层权责配置。

（一）强化中央法律制度引导衔接，因地制宜制定外资引进政策

正如前述，于外商投资法治领域，现实制度施行的问题的本质为央地治理矛盾，但其背后外商投资转型升级的地域结构因素亦需予以特别关注。《外商投资法》的重要制度功能之一即是调整优化我国现有的外商投资结构，而消除地方外商投资不正当政策优惠的最佳措施也正是努力促进地方外商投资质与量的推进。在全面扩大对外开放进程中，外商投资治理应时刻注意将中央层面的治理制度统筹与地方层面的因地制宜引进相结合。具体而言，即应着眼于外商投资法治的制度外部性与治理体系性，加强《外商投资法》与其他法律制度协调，为地方外商投资政策出台及治理实践提供统合指引。因地方外商投资治理有其固有的市场主体多元性与制度环境复杂性，其涉及市场竞争、财政税收及知识产权等诸多方面，就此对内就需要不断强化新法与《反垄断法》《反不正当竞争法》《专利法》《税收征收管理法》《政府采购法》及其他相关法律法规之间的良好衔接③参见孔庆江：《〈中华人民共和国外商投资法〉与相关法律的衔接与协调》，《上海对外经贸大学学报》2019年第4 期。；对外则应正确协调我国国内立法和已加入国际公约的衔接关系，并进一步巩固与重点国家及地区签订双边投资协定的国内配套立法支撑。④参见曾文革：《论我国外资立法发展方向的几个问题》，《现代法学》1998年第2 期。

一国外商投资治理体系的制度质量，无疑是影响外商投资流量的重要因素。⑤See Alfaro, Laura, S.Kalemli-Ozcan, and V.Volosovych, “Why Doesn’t Capital Flow from Rich to Poor Countries? An Empirical Investigation”, The Review of Economics and Statistics, Vol.90, No.2, 2008, p.365.从传统“外资三法”的制度功能切入，以企业组织为制度本位的立法构架，实则缺乏对外商投资的行业引导与地区引导，此亦为地方政策潜在的无序竞争落下了遗弊。在我国全面打造开放型经济及外商投资治理整体转向的制度背景下，依靠土地税收等地方政策优惠吸引外商投资的制度空间已日趋减少，地区产业发展环境与法治政策环境的优化方为核心竞争力所在。为此，因地制宜制定外资引进政策，提升外商投资总体质量，应以产业发展与地域优势双向推进：一方面，以《外商投资法》为基础指引①《中华人民共和国外商投资法》第14 条第1 款规定：“国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。”，对于外商投资予以产业性的引导，积极鼓励外商投资设立高新电子科技企业、高端装备制造企业及新型能源材料开发企业等高附加值上游主体。与此同时，严格限制或禁止高污染、高能耗及高排放等外商投资项目准入，促进来华外商投资产业结构不断优化调整；另一方面，大力配合西部大开发、中部崛起及振兴东北老工业基地等国家开发战略，充分发挥各地产业成本优势与自然资源优势，引导劳动密集型外资产业由东部沿海地区向中西部地区梯次转移，以兼顾不同地区发展质与量的配适，减小因产业落地需求与地区承接能力差距而选择给予政策优惠弥补的现实动因。②参见李玉梅、王园园：《培育吸收外商投资新优势》，《国际贸易》2017年第8 期。

（二）宽严有度核定地方政策权限，将公平竞争审查纳入法治轨道

应否赋予地方政府制定外商投资政策权限，一直是外商投资治理落实的重要制度考量，为此应从宽严有度的综合视角予以阐释。一谓严，回顾《外商投资法》历经的3 次审议历程，政策出台主体及事项依据的限定修改③纵观《外商投资法》的历次修改进程，由一二审稿的“地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策”，细化为三审稿的“县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施”，其关于政策出台主体的限定及政策出台依据的明确规定日益清晰限缩。，其背后体现的既是对地方政府吸引促进外商投资效用的积极肯定，也是进一步细化明确新时期地方政府出台外商投资优惠措施的政策权限范围的依据。但主体与依据的确定并不能完全覆盖地方政策的实施可能，对于地方政府外商投资优惠的范围与幅度而言，还应结合地方经济社会发展实际，就不同行政层级的政策优惠制定给予更为明确的事项和幅度授权。并且，对于逾越授权给予外商投资不合理政策优惠的惩戒及补偿措施亦应当尽快通过制度加以明确。二谓宽，立足《外商投资法》第24 条的规定，其就地方政府设置市场准入和退出条件，实施了需以法律、行政法规为依据的前置型限定④《中华人民共和国外商投资法》第24 条规定：“各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。”，其行为实质即为将地方市场准入退出条件设定的基础权力收归中央层级。无疑，此举能够有效消除地方保护壁垒，维护良好区域市场公平竞争秩序；但基于央地外资治理考量差异及外商投资灵活逐利等特性，中央权限的统合收紧仍应充分考虑到地方市场监管能力的参差现状及本土产业培育扶持的现实需求，就地方市场准入退出权限或宜采取更为灵活宽松的授权措施，适当赋予地方政府市场划定权限，从而为地方合理的产业政策推行提供良好的法理支撑。

与此同时，坚持在可竞争的行业中引入和强化竞争, 依旧是目前最为有效的市场监管思路。⑤参见江小涓：《中国的外资经济对增长、结构升级和竞争力的贡献》，《中国社会科学》2002年第6 期。由此，“公平竞争”的制度理念也贯彻此次《外商投资法》的出台始终。于维护地方政府政策自律层面，公平竞争审查制度正成为落实竞争中性理念，维护公平竞争秩序的重要制度抓手。⑥2018年12月24日，李克强总理主持召开国务院常务会议，会议明确表示：“按照竞争中性原则，在招投标、用地等方面，对各类所有制企业和大中小企业一视同仁”。此后，2019年《政府工作报告》中亦明确指出：“按照竞争中性原则，在要素获取、准入许可、经营运行、政府采购和招投标等方面，对各类所有制企业平等对待。”在这一进程中，就外商投资领域的市场公平竞争，不仅应在市场准入标准方面予以一致准入待遇，更应为市场准入后的交易行为进一步创造平等空间。建立外商投资领域的公平竞争审查制度，就是对于地方政府即将出台的各类外商投资政策文件，就其是否有排除或是限制市场竞争的政策条款进行自我事先审查，且着眼于外商投资的企业组织一般性与域外资本特殊性，分析政策出台后对于外商投资是否会产生“超国民待遇”或是“非国民待遇”的潜在影响，以确定后续制度修订方向或是选择不予颁行。①结合制度推进现实，以2016年6月国务院印发的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》为起始点，自国务院各部门至县级政府，公平竞争审查制度现已全面铺开，为外商投资的政策审查提供了可行的制度基础。除此之外，基于外商投资治理的国际性，还应进一步强化外商投资公平竞争审查制度应用与国际通行标准的规则衔接，就制度审查范围、审查标准及操作规程等方面，不断契合国际先进理念和程式，以促进外商投资公平竞争审查制度本土实践性与域外经验性的有机融合。

五、以转变主体运行为手段，提升市场监管服务之效能

为提升新时期外商投资市场监管服务效能，推进市场监管服务体系的转型重塑正成为制度革新必然，为此需要以市场监管主体的静态组织建设与动态执法变革为任务主线，不断强化市场服务硬性基础与柔性意识，全新疏导整合企业投诉工作机制，刚柔并济以统合共识。

（一）整合外商投资监管主体职能，协同强化事中事后动态监管

市场监管效能的缺位已成为发展中国家外商投资非正常撤离的重要原因之一。②参见王立武：《我国外资非正常撤离的法律问题研究》，《重庆工商大学学报（社会科学版）》2009年第4 期。从前期投资准入到后期市场监管的全流程审视，我国传统“外资三法”的市场监管体系与《外商投资法》治理规划的脱节豁口正在逐步放大。为此，亟需以静态监管主体设置与职能转变为制度基石，以后置监管强化与动态信息统合为执法重点，双管齐下推进我国外商投资市场监管体系创新。沿循静态路线出发，外资准入审批的高效精细化发展，即意味着需对原有机构设置与权责配置进行相应调整，而调整的过程应坚持普遍性与特殊性相互结合。以普遍性为指导，可尝试对原有关涉外资审批备案及登记职责的部门进行统一整合，就《外商投资法》项下的负面清单准入环节进行统一审查，以消除部门间政令冲突的潜在可能及监管真空。并可借鉴域外发达国家的成熟市场经验，进一步探索设立中央垂管的独立审批主体，努力将市场促进者与市场监督者的职能相剥离，以保障市场审查监管主体的独立性与权威性。以特殊性为细化，在坚持内外资一致原则基础上，还应注意内外资之间存在的实然差异性，以“超国民待遇”或“非国民待遇”的市场不公平竞争状态为监管差异重点，注重外商投资产业结构性风险与市场流动性风险的有效防范，并切实加强对外商投资人身财产权益制度保护，以维护我国外商投资营商环境的优良国际声誉。

从动态监管路径突破而言，事前监管向事中事后监管的执法策略转变，还应以规范跨国公司行为为立法重点③参见刘笋：《跨国投资国际法制的晚近发展》，《法学研究》2001年第5 期。，打造以后置监管强化与动态信息统合为效能内核的执法体系。需注意的是，事中事后监管的核心目的是风险控制，但事中和事后的监管侧重却各有不同。事中监管应注重信息归集预警以及风险识别预防，着力强化外商投资资本流动风险的监控预防，对外商投资准入实施统一的账户管理与交易统计数据的实时监测，并尝试建立起独立第三方的信用信息预警机制，时刻掌控外商投资的流动风险与信用风险，从而对外商投资交易实施起全流程穿透式监管。而事后监管则应注重于市场出清与惩戒威慑，依托事中监管的风险识别预警，全面强化对外商投资市场不法行为的惩戒力度，提高外商投资在我国违法违规的制度成本，并且不断加强我国外商投资执法队伍建设与监管科技配套，始终坚持以高压威慑态势，净化我国外商投资市场环境。与此同时，基于外商投资治理牵涉财政金融、海关税收及国安质监等诸多部门，夯实部门间相关数据的互联互通，亦是保障域内外商投资监管效能必需的信息流动基础。①参见邵学峰、任春杨：《中国自由贸易区外商投资事中事后监管制度优化研究——基于新制度经济学理论视角》，《经济纵横》2016年第11 期。为此，应充分利用现有大数据监管技术，整合各外商投资市场监管信息共享平台的建设力量，并就外商投资市场检查与惩戒执法情况做到及时向社会公示。

（二）夯实基础树立市场服务意识，联通打造企业投诉工作机制

公开透明的监管制度与高效及时的政务服务，始终是成熟外资治理体系的重要制度特征。②See Shapiro, Daniel , and O.T.Coomes, “Global Foreign Direct Investment Flows：The Role of Governance Infrastructure”, World Development, Vol.30, No.11, 2002, p.1915.就市场服务而言，为优化我国外商投资环境，应思考如何实现“外资管理者”向“外资服务者”的角色转变。为此，应以基础设施硬件服务与市场个性化软件服务的双重面向，统合提升我国外商投资服务水平。具体于夯实基础设施硬件服务而言，即应进一步加强产业承接地配套基础设施建设，充分保障地区交通、通讯及能源等基础供应，并注重上下游产业链承接服务能力的完善，因地制宜巩固外资发展的良好产业基础。③参见史忠良、李伟：《外商投资的历史性嬗变及对策探析》，《求实》2010年第5 期。与此同时，还应不断强化现代政府数字化服务意识，夯实公共政务服务平台的硬件配套设施建设，打造地方外资便利的优良政务基础。就创新市场个性化服务而言，即是针对外商投资跨国流动性、产业差异性及环境选择性等天然特征，转变原有仅凭优惠政策取胜的制度风向，通过对接新的国际贸易投资规则，规范外商投资行政许可和备案，精简不必要的外商投资准入审批流程，降低外商投资落地的制度成本④2019年7月15日，国家发改委公布了《优化营商环境条例（征求意见稿）》并向社会公开征求意见，其中第37 条就规范行政许可和备案，作出了清单式的管理规定。，并结合外商投资产业特性，就具体项目的落地实施提供政策法规咨询、财政税收办理及信息报告披露协助等“点对点”的政务服务。

融合市场服务意识的正向引领，成熟的外商投资争端疏导渠道构建，也是提振市场服务能力的具体体现。剖析新法规定的外商投资企业投诉工作机制，不难发现，其效能核心并非在于宏观制度的创新性，而应是在于具体规则的落实性。以2006年商务部颁布的《外商投资企业投诉工作暂行办法》为制度主干，结合各地外商企业投资中心、外商投资企业协会等协调机构的设立，我国事实上已建立起了“基础版”的外商投资企业投诉工作机制，但囿于受理主体离散、受理客体紊乱及处理程式多样等现实困境，其效能发挥却一直不佳。⑤参见徐芳：《论我国新型外国投资投诉协调处理机制的构建——兼评〈外国投资法（草案征求意见稿）〉相关规定》，《河北法学》2016年第2 期。为此，在受理主体方面，应确立以外商企业投资中心为统一受理主体，逐步剥离外商投资企业协会的行政投诉职能，并逐步探索外商企业投资中心向去行政化的第三方中立机构的转变，强化其行业自治本质与市场调整内核。于受理客体方面，应坚持以《外商投资法》规定的事项范围为指引，仅就关涉行政机关及其工作人员侵犯外商投资者合法权益的事项予以受理，逐步排除外商投资者平等主体间争议解决的受理申请。于受理程式方面，则宜尝试赋予投诉机制以自主争端裁决效力，而非仅为自由协商调解职能，并进一步强化与国际商事仲裁、诉讼及协商调解等争端解决渠道的制度衔接，以多方协力重塑外商投资企业投诉工作机制新格局。

结 语

习近平总书记指出：“改革开放越深入越要强调法治，法治是最好的营商环境。”①2019年2月25日，习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议并发表重要讲话。总书记强调，“改革开放40年的经验告诉我们，做好改革发展稳定各项工作离不开法治，改革开放越深入越要强调法治。要完善法治建设规划，提高立法工作质量和效率，保障和服务改革发展，营造和谐稳定社会环境，加强涉外法治建设，为推进改革发展稳定工作营造良好法治环境”。以《外商投资法》为制度核心的全新外商投资法治体系，正如奔涌江河，由内而外地重塑着我国全面对外开放与深化外资利用的双重战略格局。回顾改革开放四十年风雨历程，交融着深化开放与统合治理的外商投资法治时代要求正勃然显现，虽萦三大困扰因素，但无惧浮云遮望眼。我们应立足外商投资环境的内外特质，通过法律文本的精细化，巩固法律基础性的治理功能；通过规范地方政策的制定颁行，有效理顺央地关系，推进央地政令的有效落实，以免外商投资法的基本走向受地方政策的冲击；通过转变主体运行手段，提升市场监管服务效能。唯有多措并举，方能开拓新时代外商投资法治建设的新局面。