论合同编有名合同之增补

聂 圣

引言

《中华人民共和国民法总则》 （以下简称《民法总则》）颁布实施后，按照立法规划，我国最高立法机关正在抓紧编纂民法典分则各编。从立法现状来看，合同编采取的是以《中华人民共和国合同法》 （以下简称《合同法》） 为母版，吸纳诸多相关民事单行法和司法解释有关规定，整合形成新法律规范的立法方式。此种立法方式意味着合同编编纂的重点工作之一就是增补有名合同，以充实合同编分则，满足民法典逻辑自洽和形式理性的要求。增补有名合同的本质是在交易实践中发现和整理法律规范的过程。如果简单地按照发现一个增补一个的思路，在交易类型繁复的当下，合同编必定难担重负。因此，有必要对众多候补的合同进行有效甄别，择其要者增补入合同编。

目前，全国人大法工委发布的“中华人民共和国民法典各分编草案征求意见稿”（以下简称“征求意见稿”）中仅增设了绝大多数学者主张应当增补入合同编的保证合同、特许经营合同、物业服务合同和合伙合同四种有名合同。这种审慎的立法态度值得肯定，但是将其他诸多候补合同一概拒之门外的立法抉择却有增补不全之嫌，可能影响我国民法典编纂的成效。首先，有名合同增补不全有损民法典的体系性。体系是民法典的生命。①部分有名合同的缺失即意味着民法典整体上的残缺。其次，有名合同增补不全会导致民法典的价值贬损。合同编立法的根本作用是为我国的市场经济发展供给交易规则，使合同法律规范保持与时代发展的紧密关联，体现民法典的历史使命和时代担当。若不能及时增补和更新有名合同的类型，则会让民法典合同编缺乏生机与活力，难以充分发挥“组织经济的功能”②。最后，有名合同增补不全将危及民法典的地位。于国内法体系而言，民法典是民事基本法律，担纲并统领着民事法律体系；于比较法而言，我国民法典应立足于世界民法典之林，以比肩甚至超越《法国民法典》 《德国民法典》和《瑞士民法典》为目标。倘若合同编有名合同体系仍然因循守旧、无所建树，则民法典难以真正独树一帜，更遑论成为21世纪民法典之代表作。

民法典编纂伴随的是民法学科的观点争鸣和学术整合。学界对合同编有名合同之增补的研究成果主要体现在两个方面：一是蓄积了大量的候补合同以供甄别，包括保证合同、存款合同、信用卡合同、银行合同、营业转让合同、特许经营合同、服务合同、物业服务合同、环境服务合同、雇佣合同、旅游合同、快递合同、和解合同、知识产权合同和合伙合同等等③；二是就有名合同增补的基本标准达成共识，认为合同编纳入的有名合同应当“重要且必要”，即在市场交易中普遍存在且客观上缺乏规范，确有法律调整必要性和迫切性。④基于上述研究成果，绝大多数候补合同是否入编已有结论，如“征求意见稿”增补之四种有名合同。然而，仍有部分候补合同应否入编尚存较大争议，阻碍了合同编有名合同增补工作的推进。鉴于此，本文拟在既有研究基础上对是否进入合同编仍有较大争议之合同的增补问题展开研究并提出立法建议，以求教于方家。

一、绝对必要增补的合同

1.服务合同

合同编绝对必要增补的合同之中，服务合同当居首位。《合同法》制定过程中，“合同法征求意见稿”中曾专设“服务合同”一章，但是在1998年形成的合同法草案中，立法者以服务合同缺乏典型性为由，最终删除了该章，导致服务合同与《合同法》失之交臂。⑤从当时的情形来看，服务合同缺乏典型性的理由无外乎两点：其一，当时服务业尚未充分发展，服务交易实践不繁荣，服务合同纠纷数量较少，服务合同规则并非是在交易实践中被发现而是来自“法律移植”，其入法后是否适合我国国情殊难判断；其二，服务交易实践的贫乏阻碍了学界有关服务合同的认识，学界对服务合同的概念、范围和性质缺乏深入研究且分歧较大，难以完成服务合同有名化的使命。然而，以当今视角观之，服务合同未能有名化实属《合同法》立法的一大遗憾，在合同编编纂过程中应予弥补。

首先，服务合同在当今交易实践中居于重要地位。根据国家统计局发布的《2015年国民经济和社会发展统计公报》，我国服务业的增加值占国内生产总值的比重达50.5%，服务业已经真正成为我国的第一大产业。国际贸易中，TRIPs协议早已把服务与货币、知识产权并列为国际贸易的三大客体。世界银行2010年的统计数据表明，发达国家服务业创造的增加值在GDP中的占比已经超过70%，成为名副其实的支柱产业。⑥随着服务贸易的繁荣，作为组织服务贸易基本形式的服务合同理应在民法典合同编中占有一席之地。

其次，服务合同纠纷数量剧增，亟需补充服务合同的行为规范与裁判规范。从中国裁判文书网上的裁判文书情况来看，有关服务合同纠纷的民事裁判文书从2001年的13份增加为2017年的412341份，已经与同年买卖合同纠纷裁判文书数量（473018份）达到了同一量级。尽管上述数据囿于统计方法不尽科学性，但却足以说明服务交易实践发展对于服务合同规范的迫切需求。

最后，服务合同的理论体系基本构建完成，服务合同有名化成为主流意见。与《合同法》立法时不同，学界已经充分认识到“以物的交易为中心的买卖合同规则难以有效应对服务合同”⑦。在实践需求的推动下，服务合同的研究已经走向深入：一方面，服务合同被界定为“劳务提供类合同的集合”⑧，是区别于物型合同，并囊括雇佣式服务、承揽式服务、委托式服务和保管式服务的重要“类合同”⑨；另一方面，在借鉴《俄罗斯民法典》《欧洲法通则：服务合同》和《日本民法典》的服务合同立法经验的基础上，确定了“中服务主义”立法模式⑩，即在各重要的服务形式有名合同化基础上，通过提取公因式构建起服务合同的总则性规定。

2.雇佣合同

从历史脉络看，大陆法系国家和地区先有民事雇佣契约，后有劳动法上的劳动契约。⑪劳动契约乃是特种之契约，可称为从属性的雇佣契约。⑫一般地，作为劳务合同一般形式的雇佣合同由合同法规定，而作为特别形式的劳动合同由劳动法加以规定。然而，我国仅有专门调整劳动合同关系的《中华人民共和国劳动合同法》，没有在《合同法》中规定雇佣合同。我国现行立法对雇佣活动仅存在零散的规定，并且集中于《中华人民共和国侵权责任法》第35条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 （法释〔2003〕20号）第9条等调整侵权责任关系的法律规范中。

毫无疑问，雇佣合同符合重要且必要的基本标准，然而《合同法》未规定雇佣合同，究其原因是雇佣合同与劳动合同界限模糊。《合同法》立法之时，雇佣合同与劳动合同界限尚不清楚，并且劳动合同法正在起草之中，故“雇佣合同”被整体从合同法草案中移除。不难推测出立法者的本意在于让劳动合同立法对雇佣合同作出调整或者至少让雇佣合同能够准用劳动合同法，但是劳动合同法仅调整用人的单位与劳动者之间的劳动合同，导致诸如农村地区存在的传统雇佣关系、城市中的私人雇佣或消费雇佣、城乡二元社会结构中出现的农民工以及非典型用工关系均缺乏明确的法律依据。⑬雇佣合同无名状态的持续不仅让雇佣活动长期游离于合同法律规范之外，而且使劳动合同缺乏深厚的私法理论支撑。

“征求意见稿”本来可以弥补《合同法》立法时不适当留白造成的漏洞，但是“征求意见稿”仍然对雇佣合同置若罔闻。这让笔者不得不怀疑“征求意见稿”立法选择的合理性。无论从理论意义还是实践需求来看，雇佣合同都应当有名化。“雇佣合同规则既为无法纳入劳动法的一般雇佣关系提供规则，也架起劳动法和民法沟通的桥梁，为劳动关系适用民法规则提供制度的连结点。”⑭雇佣合同作为服务合同的重要类型之一，如果没有自身的权利义务规范群，则会导致服务合同体系缺失重要部分，模糊实践中雇佣与承揽、委托的界限，不利于丰富交易形式，甚至有碍经济活动的正常开展。因此，民法典合同编有必要增补雇佣合同。

3.独立保证合同

尽管有学者极力主张在我国民法典中设立“担保编”专门规定担保法律制度⑮，但从目前的立法走向来看，担保法律制度难逃被肢解的命运。“征求意见稿”分别在物权编和合同编专章规定了担保物权制度和保证合同制度。其中，合同编保证合同制度实为对《中华人民共和国担保法》 （以下简称《担保法》）以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 （法释〔2000〕44号，以下简称《担保法司法解释》） 规则有选择的搬迁。1995年《担保法》颁行时，我国担保行业尚不发达，立法理念仍然停留在传统民法的“担保从属性理念”，认为独立保证仅可适用于国际经济活动，因此只规定了从属性保证合同。1999年《合同法》制定时，由于《担保法》已经较为系统规定了担保制度，并且独立保证合同尚未在经济活动中被广泛运用，故而对独立保证合同保持缄默。2000年的《担保法司法解释》虽然拓展了《担保法》的保证制度规则，但是仍然没有突破保证从属性的窠臼。

现如今，商事交易实践催生出独立保函、备用信用证、履约保函等独立保证合同形式，将独立保证纳入民商事法律体系已经成为立法的努力方向。学者起草民法典合同编草案建议稿时已经注意到了独立保证合同从国际经济贸易扩展到国内经济活动中并且不再局限于银行金融领域的事实，开始为独立保证合同争取一席之地。例如，梁慧星教授主持编写的“中国民法典草案建议稿”在合同编专设“独立保证合同”一章，用24个条文对独立保证合同做出了较为详尽的规定。⑯2016年颁行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》 （法释〔2016〕24号） 体现了我国司法实务界建立独立保函裁判规则的努力。作为“统一私法”之典范的《欧洲示范民法典草案》也作出了将独立保证有名化的尝试。⑰由此观之，我国“征求意见稿”的搬迁式立法守成有余而创新不足，忽视了经济活动中人的担保制度的革新与发展，不能适应当今独立保证制度化的需要。

质疑合同编增补独立保证合同的根本理由是独立保证合同作为典型的商事合同是否可以留待商事法律规定。本文认为，独立保证合同的商事合同属性绝不能成为合同编将其拒之门外的理由。首先，《合同法》是一部民商合一的合同法，融资租赁合同、仓储合同和行纪合同的存在已经表彰其商法品格，合同编将上述合同全部纳入却以独立保证合同为典型商事合同为由拒绝增补独立保证合同则理由不充分。其次，担保法律制度肢解入典意味着独立保证合同丧失了进入担保编或者由单行法律规定的可能性，合同编成为独立保证合同最理想的归宿。最后，实践表明，《合同法》吸收借鉴《联合国国际货物销售合同公约》和《国际货物销售合同代理公约》等国际商事合同规则符合商事合同国际化的趋势，总体上是成功的，我们有理由相信合同编借鉴《见索即付保函统一规则》 《国际备用信用证惯例》和《联合国独立担保和备用信用证公约》的规定将独立担保合同有名化也能够取得成功。

二、相对必要增补的合同

1.快递服务合同

随着我国邮政专营业务范围的不断压缩和电子商务的迅猛发展，快递行业迅速崛起。快递服务合同作为快递业务开展的基本形式，在《合同法》《中华人民共和国邮政法》 （以下简称《邮政法》）《中华人民共和国电子商务法》 （以下简称《电子商务法》）以及《快递暂行条例》 （国令第697号）均未对其进行专门、系统规定的情况下，当然符合“重要且必要”的基本标准，理应被增补入合同编。尽管对于快递服务合同应当有名化为“快递合同”“快递服务合同”还是“寄递服务合同”学界尚无一致意见，但快递合同应当纳入民法典的学者建议已经基本形成。⑱本文并不否认快递服务合同具有有名化的必要，但是认为快递服务合同增补入合同编只是相对必要。

一方面，快递服务合同的入编思路尚存争议，入编理论准备不足。快递与传统邮政行业和新兴电子商务都有着紧密的关联，欲将快递服务合同有名化，必须缕析其周边关系，并以此为基础形成其规范群。然而，快递服务合同有名化的名称不统一反映了不同的入编思路：采“快递合同”名称者认为，“快递行为是快递企业向消费者提供快速服务、消费者支付费用的合同”⑲，属于消费者服务合同的一种，其规则应当以保护消费者权益为重心；支持“快递服务合同”名称者认为，“快递服务合同是快递服务组织提供在承诺的时限内完成物品寄递服务，寄件人或者收件人支付寄递费用的合同”⑳，快递服务合同与邮寄服务合同明显区分㉑，合同编仅规定快递服务合同的一般性规则；主张“寄递服务合同”有名化者则认为，寄递服务合同包括快递服务合同与邮政服务合同，合同编应当将“寄递服务合同”有名化。㉒这些思路上的歧见并非仅针对快递服务合同的入编形式问题，还涉及到快递服务合同的性质和立法价值取向，最终会影响快递服务合同规范群的构成和内容的科学性和合理性。

另一方面，《邮政法》 《电子商务法》和《快递暂行条例》的相关规定已经展现出快递服务合同的行业立法可能。《邮政法》及《快递暂行条例》虽然均未专门、系统规定快递服务合同，但是从行业管理法的角度对快递业务开展和快递服务提供者的强制性义务作出了规定。《电子商务法》在第52条规定“电子商务当事人可以约定采用快递物流方式交付商品”，并且对快递物流服务者的义务也作出了概括性规定，该条可以视为对快递服务合同的链接性条款。这表明增补进入合同编并非快递服务合同的唯一出路，快递服务合同的立法还可以采取行业立法模式，将快递行业管理规范与快递服务合同规范整合规定于一部快递行业法之中。从《中华人民共和国保险法》 （以下简称《保险法》） 和《中华人民共和国旅游法》 （以下简称《保险法》）的实施效果以及《电子商务法》的立法评价结果来看，行业立法模式总体而言是成功的。快递服务合同采取行业立法模式能够充分发挥快递服务合同促进快递行业发展的功能，实现法律规制、合同自由与行业自治与之间的协同。

2.环境民事合同

资源环境承载能力几近极限已经成为制约我国经济持续健康发展的最根本因素，以“绿色发展”理念引领我国经济增长方式彻底转变成为当前和未来的重要发展目标。民法典作为市场经济的基本法，应当将“绿色发展”理念法制化，为我国经济可持续发展提供法律保障。《民法总则》第9条规定“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”，将“绿色原则”确定为民事活动的基本原则。以此为背景，诸多环境法学者主张合同编应当贯彻“绿色原则”，增加环境容量使用权合同、资源利用权合同、环境服务合同等环境资源相关合同。㉓本文认为，根据民法典总分则之间的内在逻辑，合同编确有必要贯彻“绿色原则”，但是增补环境民事合同并非绝对必要。

首先，环境民事合同理论体系尚不成熟，有名合同的遴选和名称确实存在困难。合同有名化从来都不是针对某种合同孤立进行的，而是表现为在合同理论体系中选取内涵外延清晰、主体客体确定、权利义务明确的合同，并赋予能够精确反映其内容的名称的立法过程。在此意义上，没有相对成熟的理论体系，就难以遴选出真正有价值的有名合同，甚至合同名称确定都存在困难。环境民事合同理论体系是随着环境资源法学的勃兴而匆忙搭建起来的，尽管生机盎然、潜力巨大，但成熟程度远不及传统民事合同。这造成了环境民事合同遴选和名称确定上的困难。环境民事合同是为区别于环境行政合同而对有关环境资源民事合同的统称，所包含的合同类型驳杂，并不是具有一般规则意义的“类合同”，难以直接有名化。并且在对环境民事合同按照一定的标准类型化和具体化后㉔，如何对各种具体环境民事合同进行遴选并为其确定名称仍然没有明确统一的方案。以环境容量使用权合同的增补建议为例，有学者主张将“环境容量使用权合同”作为有名合同㉕，有学者则支持“排放权合同”有名化㉖，还有学者主张增设“排污权交易合同”㉗。纵然民法典编纂的机遇难得，但是环境民事合同理论体系尚在成长之中，贸然增补恐怕适得其反。

其次，环境民事合同的交易实践经验有限，合同规范储备不足。有名合同是交易实践经验的总结和提炼。没有交易实践经验积累的规范支撑，任何一种环境民事合同都难以实现有名化。以交易实践经验较为丰富的矿业权合同为例，其规范富集于《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》 （法释〔2017〕12号），但该解释中矿业权合同规范条文仅有17个，且大多数条文属于公法色彩较浓的强制性规范，具备“内容调整功能和合同内容形成功能”㉘的任意性规范寥寥无几。若以这些规范为基础将矿业权合同有名化，则其规制属性有余而交易属性不足，难以充分体现合同编的意思自治精神。

最后，环境民事合同内嵌于环境法制，可以由环境法律规定。从交易实践来看，环境民事合同作为资源环境交易活动开展的主要形式，与环境法制中的公法制度联系紧密，是环境法制的重要组成部分。例如排污权交易合同本质上是以合同方式实现环境容量资源的再分配，其内容必须以政府环境容量资源初始配置为基础，并符合排污权交易制度安排。就环境法理论而言，环境法兼具公法与私法属性，环境法与民法典具有紧密联系，二者可以通过“义务路径”实现对接。㉙这说明环境法具有容纳环境民事合同的空间。比如环境服务合同，其作为环境污染第三方治理的服务合同实现方式㉚，权利、义务及责任都可以规定于环境污染第三方治理制度中。

3.和解合同

和解合同是一种历久弥新的典型合同。罗马法上，和解契约“谓当事人约定互相让步以终止争执或不确定之权利而发生之契约也”㉛，其效力等同于已决裁判，具有“起源上的合同性质，效力上的裁判性质”㉜。后世的民法典继受了罗马法对和解合同的定义，并对其作出了明确规定。总体而言，主要有详细和简略两种立法例：前者以《法国民法典》 （15个条文）、《意大利民法典》 （11个条文） 和《阿根廷民法典》 （曾有25个条文，2015年改革后剩7个条文）为代表；后者以《德国民法典》 （1个条文）、《日本民法典》 （2个条文） 和台湾地区“民法典”（3个条文）为典型。我国多数学者在借鉴上述立法例的基础上，结合我国和解制度发展的经验，主张将和解合同作为有名合同纳入合同编中，在王利明教授和徐国栋教授主持起草的民法典草案建议稿中均专章规定了和解合同。㉝然而，在讨论和解合同入编必要性时，我们不可忽略一个基础性共识：“和解合同兼具实体性与程序性”㉞。本文认为，基于此共识，和解合同没有绝对必要增补为有名合同，可以考虑以其他方案安置和解合同的相关内容。

和解合同是和解制度的重要组成部分，和解合同有可能整合进和解制度。和解合同有名化的根本动因是和解制度的实体法构建需求。目前，我国和解制度程序性规范体系已基本成型，但是和解制度实体性规范却仍然处于空缺状态。在民事实体法长期无所作为的情况下，程序法与实体法的规则界限在司法实践中逐渐被逾越，“诉讼法的指导性案例和司法解释不断消解实体法制度”㉟的现象逐渐增多。最高人民法院发布指导案例2号“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”后㊱，学界开始重视和解制度的实体法规范构建的必要性，在反思上述程序法“越俎代庖”构建零散实体性规则弊端的基础上，以民法典编纂为背景，主张将和解合同纳入合同编。㊲这种呼声将和解合同的实体法构建研究引向和解合同入编的路径，整合进和解制度作为另一种路径被忽视了。在和解制度已经具备相当理论和实践基础的当下，比照《中华人民共和国人民调解法》第五章专门规定“调解协议”的立法经验，将和解合同全面整合进和解制度未尝不是一种立法选择。

即使和解合同应当纳入合同编也不等同于和解合同有名化，和解合同还可以安排在合同编总则中。和解合同有名化的价值在于其独特的构成要件和法律效力，基于立法经济的考量，和解合同的要件和效力完全可以浓缩为一至两个法条（为方便表述将其简称为“和解合同条款”）。显然，“和解合同条款”并不足以单独支撑起一个有名合同章节，只能安排在合同编总则。《合同法》第128条“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议”正好为合同编总则收容“和解合同条款”提供了可能。此外，我国民法典在体例上主要是效仿“潘德克顿体系”，《德国民法典》 《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”采取的简略立法例更有参考价值。

三、没有必要增补的合同

1.旅游合同

学界对合同编应否增补旅游合同主要有两种观点：一种观点认为，《旅游法》已经对旅游合同作了详细规定，“合同编不宜再增设旅游合同，旅游合同规定的立法完善应通过《旅游法》去完成”㊳；另一种观点则认为，合同编应当坚持“消除行业性”，尽管旅游合同已经在《旅游法》予以规定，但是规定仍然不够明确、具体，并且合同本身带有很强的行业色彩，为消除行业色彩，保证合同的公平、公正，应当纳入合同编。㊴笔者赞同第一种观点。

我国民法典编纂是在解法典化与再法典化并存时代的立法活动，合同编增补有名合同应当正视解法典化与再法典化对民法典编纂的影响。在单行法中已经有详细规定的合同，合同本身已经成为该单行法的有机组成部分。若该单行法没有重大修改必要或者废止可能的，则说明该合同已经在单行法中得到了有效安置，没有再法典化的必要。《旅游法》从2013年颁行至今，已经被实践证明是成功的立法，暂时没有被重大修改或者废止的可能。如果单纯为充实有名合同规则而强行将旅游合同规则从《旅游法》中拆卸并组装到合同编分则中，则不仅会破坏《旅游法》的整体性，而且会增加民法典编纂与《旅游法》修改的立法成本以及法律适用中协调合同编旅游合同与《旅游法》规则的负担。

现代社会，合同已经成为各个行业开展经营活动的最基本形式，行业单行法律专门规定本行业合同时，引入业已成熟的行业交易习惯实属鼓励本行业交易开展、平衡行业自治与法律规制所必须。合同法属于私法，本质上是自治法，只要不违反合同法的基本原则和强制性规定，合同法律规范带有“行业性色彩”并不会危及合同正义。纵观合同法的演进历史，国家法律对于行业交易习惯的承认和吸纳是构建有名合同规范体系的重要方式，行纪合同之于民法典、保险合同之于保险法即是例证。诚然，行业初生伊始，行业交易习惯往往由经营者供给，带有明显的经营者本位色彩，可能危及合同正义甚至是合同自由。但是，随着交易实践的发展和行业走向成熟，行业交易习惯的负面效应得以限制，正面作用占据主导。以行业交易习惯的负面效应而主张将其完全摒弃是一种“讳疾忌医”的观点。㊵试图通过将旅游合同纳入合同编消除其行业性实属缘木求鱼，旅游合同应当保留在《旅游法》中。

2.银行合同

合同编增补银行合同是指合同编分则增设与银行交易有关的有名合同，而不是指银行合同作为一种有名合同进入合同编分则。当前，学界就银行合同入编展开的研究可以分为两类：一类是对合同编应当增设银行合同的类型提出建议，例如，有学者主张“在合同编增加规定与支付交易结算有关的契约”，“对银行存款合同、银行账户合同、往来账户、保管箱租赁、银行贴现、保付代理等酌予规定”㊶；另一类则是就具体种类的银行合同展开深入研究，论证其入编必要性并提出入编建议，主要的研究对象是存款合同㊷和信用卡合同㊸。反思上述研究，本文主张，合同编并无增补银行合同的必要。

随着银行业的发展壮大，银行合同已经形成体量巨大且高度专业化的规则体系，合同编难以容纳。银行合同的核心功能是保障以商业银行为一方当事人的金融交易正常有序开展。因此，银行合同是否应当纳入合同编并不能囿于合同法视野，而是应当综合考虑银行法甚至是金融法的制度安排。单纯从合同法的角度来看，银行合同在当今经济活动中的重要性不言自明，理应由合同法予以调整。然而，无论是从数量上还是质量上来看，合同编都难以有效容纳实践交易基础上形成的银行合同规则。仅存款合同一种，迄今为止关涉其内容及效力的有效法律文本除了《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）外，尚存《储蓄管理条例》 《人民币单位存款管理办法》 《个人存款账户实名制规定》 《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》 《人民币银行结算账户管理办法》和《银行业金融机构联网核查公民身份信息业务处理规定（试行）》等各个位阶的规范性法律文件。比照金融界另外两驾马车——保险和证券的交易规则立法，对银行合同这类自成体系且高度专业化的合同类型而言，整合现有规范并专门立法显然是更优的选择。

金融创新不断催生出新型的银行交易，银行合同规则应随新型银行交易的出现而持续更新，合同编难以有效应对。尽管民法典保持体系的开放性、规则的灵活性和修订的及时性能够在一定程度上应对社会生活的变化和经济活动的发展，但是变动不居始终是民法典实现规则确定性和系统化的绊脚石。无论是民商合一还是民商分立模式下的民法典，多数都主动避开日新月异的金融交易领域，金融交易由专门的金融法律予以规制，例如日本的《金融商品交易法》和韩国的《金融投资服务与资本市场法》即是例证。我国金融法学者也主张制定一部具有“金融法典”性质的《金融服务法》或《金融商品发行与交易法》。㊹可见，将银行合同规定于专门的银行业法律抑或是纳入金融法典之中都是更加优秀的选择，合同编增补银行合同实属下策，不应采用。

3.营业转让合同

营业转让合同是重要的典型商事合同，无疑符合“重要且必要”的入编标准，故多数商法学者主张在合同编增设营业转让合同。㊺营业转让合同之于合同编的重要意义无须赘述，但是合同编是否适合营业转让合同栖身却值得深思。

从行为角度来看，营业转让是“企业法上的特别契约行为”㊻，在实践中表现形式多样，与企业资产转让、企业合并分立、企业股权转让等行为紧密联系且极易混淆。经学者归纳，营业转让在商业实践中可能表现为营业的全部转让、营业的重要部分转让、商号转让引发的营业转让、商铺租赁权转让引发的营业转让和商业特许经营等多种形式。㊼如此，即使排除“征求意见稿”已经专门规定的商业特许经营，营业转让合同仍然要尽可能的照顾到各种营业转让形式，并极力避免掺杂进商事组织法规范。合同编分则作为债权合同的俱乐部，纳入合伙合同已属勉强，营业转让合同纳入则是“鹤立鸡群”，不仅勉强了民法典合同编，而且委屈了营业转让合同。

就制度功能而言，营业转让的核心功能是实现营业控制权之转移，在现行法未直接规制营业转让的情况下，股权转让、重大资产转让、企业出售、公司名称转让等都在一定程度上充当了营业转让的“功能等值制度”。㊽这些制度虽然并不能完全取代营业转让制度，但是已经在相当程度上消解了营业转让制度。如果立法决定引入营业转让制度则需要特别注意与既有相关类似制度的有效衔接，避免与既有规范发生冲突。“重复规范同类事件，只会导致协调更加困难。”㊾《深圳经济特区商事条例》（已于2013年废止）曾经尝试在第31条至第36条构建起营业转让的规范体系，但是实践结果表明缺乏与既有相关类似制度衔接的规范注定会被虚置，难以真正发挥效用。立法者决定是否在合同编增设营业转让合同时，应当以《深圳经济特区商事条例》为戒，在对既有相关类似制度缺乏整理和深入研究的情况下，草率纳入不如保持缄默，让功能等值制度发挥作用。

4.知识产权合同

根据学界的一般观点，“知识产权合同是指当事人以知识产权的取得、转让和许可等为内容而确定相互之间权利义务关系的合同”。㊿知识产权合同不是单一类型的合同，而是指一簇以知识产权为标的物的合同，包括但不限于出版合同、著作权转让合同、版权登记合同、专利申请权转让合同、专利许可合同、商标申请合同、注册商标使用许可合同、商标转让合同、集成电路布图设计专有权合同和植物新品种权合同等等。就合同编是否应当增设知识产权合同，知识产权法学界和民法学界存在两种针锋相对的观点：一种观点主张，合同编应当增设知识产权合同章节，并将知识产权合同与《合同法》已经规定的技术合同有效整合〔51〕；另一种观点则认为，各种知识产权合同应当由其所属的知识产权单行法规定，“合同编仍应坚持技术合同章，而不必设知识产权合同章”。〔52〕本文赞同后一种观点，但所持理由有所不同。

无论支持还是反对，既有观点实质上都是以知识产权是否入典为讨论基础的。亦即，若知识产权入典则合同编应当增补知识产权合同，反之则否。本文认为，这种以知识产权是否入典作为知识产权合同是否入编讨论基础的逻辑值得反思。知识产权合同的实质内容是知识产权的取得、转让和许可规则，而这些规则是知识产权的行使规则，是“知识产权作为第一财产权利”〔53〕的体现。各种知识产权合同作为知识产权行使规则的表现形式，不宜也难以与对应的知识产权相剥离。这既是立法上知识产权合同规则散见于各单行知识产权法律法规，表现类型繁杂多样，并且难以抽象提炼出一般性规则的原因，也解释了为何有民法学者作出“知识产权合同的类型繁多，各有特点，硬性抽象，提取公因式，形成的具有积极意义的、特别是具备构成要件和法律后果的法律条文不见得有多少”〔54〕的论断。因此，无论知识产权是否入典，知识产权合同的实质内容构成知识产权制度的必要部分，都应当规定于知识产权制度之中。若知识产权在民法典独立成编，则知识产权合同的实质内容应当规定于知识产权编中；若知识产权独立成典，则知识产权合同由知识产权法典规定；若知识产权保持现存的单行法格局，则各类知识产权合同交由各单行法予以规定。

结语

“重要且必要”是合同编增补有名合同的基本标准。一种合同是否有“必要”被增补为有名合同，一方面取决于合同自身是否具备“有名化”的条件，即理论上能否从交易实践中抽象出一套契合合同法理论并经得起交易实践检验的规则体系；另一方面，也要考虑合同编是否有适合安置该合同，对于更适合由单行法规定或者能够继续保留于单行法中的合同，合同编可以酌情增补或者不增补。这两方面可以概括为合同增补入合同编的必要性程度。以之为准据，服务合同、雇佣合同和独立保证合同属于绝对必要增补的合同，快递服务合同、环境民事合同和和解合同属于相对必要增补的合同，而旅游合同、银行合同、营业转让合同和知识产权合同则属于没有必要增补的合同。

当然，增补必要性程度标准只适用于是否应当增补某一合同为有名合同问题的解决，新增补的有名合同应当遵循合同编既有有名合同的内在逻辑而不是增补必要性在合同编有序安置。服务合同应当置于各类广义的服务合同之前，以起到广义服务合同“小总则”的作用。雇佣合同作为关注提供劳务本身甚于劳动成果的合同宜紧随服务合同之后，置于以提供劳务为手段注重劳务成果的承揽合同之前。独立保证合同与保证合同均属人的担保之下位概念，应当紧随保证合同之后。快递服务合同作为特殊的服务合同，其合同义务可能兼具承揽合同、运输合同、保管合同或者仓储合同之内容，可以置于仓储合同之后。环境民事合同主要包括环境资源权使用合同和环境服务合同两类，可以根据实际纳入的相关有名合同数量之多寡分别采取以下两种安置方案：若数量较少，则仅设环境民事合同一章；若数量较多，则连续设置环境资源权使用合同和环境服务合同两章。和解合同实为民事纠纷协商解决之模板，可置于各种有名合同之末端。

注释：

①㊴ 许中缘、夏沁：《〈合同法〉修改：从合同法典回归民法典合同法编》，《晋阳学刊》2017年第3期。

② 王利明：《论合同法组织经济的功能》，《中外法学》2017年第1期。

③ 参见周江洪：《典型合同与合同法分则的完善》，《交大法学》2017年第1期；方新军：《关于民法典合同法分则的立法建议》，《交大法学》2017年第1期；朱广新：《民法典之典型合同类型扩增的体系性思考》，《交大法学》2017年第1期。

④㊺ 李建伟：《我国民法典合同法编分则的重大立法问题研究》，《政治与法律》2017年第7期。

⑤ 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第166页。

⑥ 参见仲鑫、丁秀飞：《服务贸易技术结构优化的驱动因素研究》，《中国高校社会科学》2015年第5期。

⑦ 周江洪：《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》，《法学》2008年第1期。

⑧ 曾祥生：《服务合同：概念、特征与适用范围》，《湖南社会科学》2012年第6期。

⑨ 叶振军：《论服务合同体系构建》，《上海对外经贸大学学报》2018年第1期。

⑩ 参见战东升：《民法典编纂视野下的服务合同立法——日本立法经验及其借鉴》，《法商研究》2017年第2期；周江洪：《典型合同与合同法分则的完善》，《交大法学》2017年第1期。

⑪ 郑尚元：《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》，《法学家》2016年第6期。

⑫ 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第294页。

⑬ 参见宋夏瀛洁、李西霞：《民法典编纂应回应现实关切——使雇佣合同与劳动合同规范化与体系化》，《河北法学》2017年第4期。

⑭ 谢增毅：《民法典编纂与雇佣（劳动） 合同规则》，《中国法学》2016年第4期。

⑮ 张民安：《论〈担保法〉在我国未来〈民法典〉当中的独立地位》，《学术论坛》2018年第3期。

⑯ 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：合同编》，法律出版社2012年版，第1280—1330页。

⑰ 参见［德］克里斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（第四卷）》，于庆生等译，法律出版社2014年版，第1261页。

⑱ 参见郑佳宁：《快递服务合同 (学者建议稿)》，《暨南学报》 （哲学社会科学版） 2017年第3期；贾玉平、张毅：《寄递服务合同有名化研究》，《邮政研究》2012年第1期；朱广新：《民法典之典型合同类型扩增的体系性思考》，《交大法学》2017年第1期。

⑲㊳ 朱广新：《民法典之典型合同类型扩增的体系性思考》，《交大法学》2017年第1期。

⑳㉑ 郑佳宁：《快递服务合同（学者建议稿）》，《暨南学报》 （哲学社会科学版）2017年第3期。

㉒ 贾玉平、张毅：《寄递服务合同有名化研究》，《邮政研究》2012年第1期。

㉓㉕ 吕忠梅课题组：《“绿色原则”在民法典中的贯彻论纲》，《中国法学》2018年第1期。

㉔ 张炳淳：《论环境民事合同》，《西北大学学报》（哲学社会科学版）2008年第5期。

㉖ 刘长兴：《论“绿色原则”在民法典合同编的实现》，《法律科学：西北政法大学学报》2018年第6期。

㉗ 史玉成、王卿：《民法视野下排污权交易合同法律关系探析》，《法学杂志》2012年第10期。

㉘ 周江洪：《典型合同与合同法分则的完善》，《交大法学》2017年第1期。

㉙ 参见陈海嵩：《论环境法与民法典的对接》，《法学》2016年第6期。

㉚ 参见刘长兴：《污染第三方治理的法律责任基础与合理界分》，《法学》2018年第6期。

㉛ 丘汉平：《罗马法》，中国方正出版社2004年版，第354页。

㉜周建华：《论和解协议的法律效力——从法国法的比较角度探析“吴梅案”的理想逻辑》，《苏州大学学报》 （法学版） 2015年第4期。

㉝ 参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编·合同编》，法律出版社2005年版，第793—794页；徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第702—703页。

㉞邓叶芬：《论民法上和解合同的程序性——以和解条款的独立效力为视角的分析》，《湖南师范大学社会科学学报》2017年第2期。

㉟ 肖俊：《和解合同的私法传统与规范适用》，《现代法学》2016年第5期。

㊱ 李兵：《指导案例2号〈吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，《人民司法》2012年第7期。

㊲ 周建华：《和解：程序法与实体法的双重分析》，《当代法学》2016年第2期；刘学在：《和解制度所涉实体及程序问题研究》，《国家检察官学院学报》2016年第2期；同前注32，周建华文。

㊵ 参见侯东德、樊沛鑫：《快递行业习惯的制度演化与法律规制》，《西南政法大学学报》2018年第1期。

㊶ 张谷：《民商合一体制对民法典合同编的要求》，《北航法律评论》2016年第1辑。

㊷ 张浩良：《民法分则合同编存款合同立法研究》，《南海法学》2018年第3期。

㊸ 张厚东：《信用卡合同有名化之展开》，《研究生法学》2017年第5期。

㊹ 邢会强：《论金融法的法典化》，《首都师范大学学报》 （社会科学版）2016年第1期。

㊻王本宏、李领臣：《营业转让的初步考察——基于日本和台湾地区的理论研究和法律规范》，《江淮论坛》2012年第5期。

㊼ 参见郭娅丽：《论营业转让制度的规范对象与立法模式——一个基础性分析框架》，《法学杂志》2010年第11期。

㊽ 参见蒋大兴：《营业转让的规制模型:直接规制与功能等值》，《清华法学》2015年第5期。

㊾ 李世刚：《中国债编体系构建中若干基础关系的协调——从法国重构债法体系的经验观察》，《法学研究》2016年第5期。

㊿ 李宗辉：《论我国民法典编纂中的知识产权规范类型及内容》，《上海政法学院学报：法治论丛》2017年第4期。

〔51〕 参见邓社民：《我国民法典分则编纂中的知识产权立法构想》，《法学评论》2017年第5期；王太平：《中国民法典的“知识化”：理由和具体方案》，《知识产权》2017年第11期；李宗辉：《论我国民法典编纂中的知识产权规范类型及内容》，《上海政法学院学报：法治论丛》2017年第4期。

〔52〕〔54〕 崔建远：《技术合同的立法论》，《广东社会科学》2018年第1期。

〔53〕 刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》2015年第10期。