监察法中的技术调查措施研究——兼论《监察法》第28条

郭少杰

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)，这是我国持续多年反腐败工作的法律成果，也是继续深化反腐败工作的迫切需求，对于从严打击职务犯罪具有里程碑式的重要意义。从此之后，我国具有了预防与惩治行使公权力的公职人员犯罪的专门法律，能够有力推进我国的反腐败工作向纵深方向发展，推进我国国家治理体系和治理能力的现代化。但是，该法第28条关于技术调查措施的规定尚需改进与完善，因而笔者将以《监察法》第28条为规范背景，对《监察法》中的技术调查措施进行分析探讨。

一、技术调查措施的由来

技术调查措施在我国的法律规定中尚属第一次出现，因此有必要对它的由来进行厘清。我国1995年制定的《中华人民共和国人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”此处明确规定公安机关在查处犯罪时可以采用技术侦察措施，没有采取技术调查措施的表述。而2014年通过的《中华人民共和国反间谍法》第12条也规定：“国家安全机关因侦察间谍行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”此处仍然沿用技术侦察措施的表述。但是现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第150条规定：“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行……”此处采用的是技术侦查措施一词。同时，在《监察法》制定与颁布之前，检察机关承担职务犯罪侦查工作，依据的是《中华人民共和国刑事诉讼法》，采用的是“技术侦查措施”。所以历览我国目前除《监察法》之外的所有法律规定，并无技术调查措施一词。

2017年1月8日中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第七次全体会议通过的重要党内法规《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》第23条规定：“……需要采取技术调查或者限制出境等措施的，纪检机关应当严格履行审批手续，交有关机关执行。” 这表明中国共产党纪律检查委员会在查处违法违纪案件时可以采用技术调查措施。这一方面是由中国共产党一贯查处违法违纪党员的历史情况决定的，另一方面技术侦查措施或技术侦察措施是特定国家机关代表国家行使调查犯罪的权力，中国共产党不属于国家机关，不可使用技术侦查措施或技术侦察措施一词。这与欧美国家不同，欧美国家不存在“侦查”一词。英国的《牛津法律大辞典》中没有“侦查”一词，统一采用“调查”一词，所以欧美国家在采用技术侦查措施时统一称为“技术调查措施”。2018年3月，我国设立国家监察委员会并通过了《监察法》，监察委员会主要由监察行政系统、检察院反贪污贿赂局、反渎职侵权局、职务犯罪预防部门等的人员组成，与中国共产党的纪律检查部门合署办公，在查处职务犯罪时，沿用《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》中技术调查措施一词。

至此，技术调查措施成为我国法律规定的一个重要法律词汇，开启了监察委员会运用技术调查措施进行职务犯罪防治的序幕。

二、技术调查措施的法律规定及问题

《监察法》第28条规定：“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。批准决定应当明确采取技术调查措施的种类和适用对象，自签发之日起三个月以内有效；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术调查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。对于不需要继续采取技术调查措施的，应当及时解除。”据此可以明确：技术调查措施的采用主体是监察机关，适用的案件是涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪案件，程序要求是需要经过严格的审批，执行主体是有关机关，签发有效期限以3个月为单位，并可以延长。由此，有四个问题值得我们探讨。

(一)技术调查措施的审批程序

依据《监察法》的规定，技术调查措施需要经过严格的审批程序方可使用，这是沿用我国刑事诉讼法对于技术侦查措施的规定，但是并没有明确审批的内容、审批的主体等具体实施要求。在《监察法》颁布之前，依据《检察机关执法工作基本规范》第4·262条的规定：“在办案过程中需要使用特殊侦查措施的，应当提交相关请示资料，经部门负责人审核，报检察长批准并履行相关审批手续后，交有关部门办理。申办特殊侦查措施的范围包括：技术侦查、异地羁押、边控、通缉等。”检察机关在办理职务犯罪案件采用技术侦查措施时依照该条进行审批，而今职务犯罪办案主体由检察机关变更为监察机关，技术侦查措施也变更为技术调查措施，技术调查措施的审批程序也应作相应变更。在监察实践中，职务犯罪调查部门负责人审批、技术调查措施执行机关审批、监察机关负责人审批等审批主体不一而论，技术调查措施的审批内容也不尽一致。监察法律规定的不明确，给监察实践工作带来了严重困扰。因此，有必要对技术调查措施的审批主体、审批内容等予以明确规定，以便于技术调查措施工作的开展和职务犯罪调查工作的落实。

(二)技术调查措施的执行主体

依据《监察法》的规定，技术调查措施的执行主体是有关机关，这与《中华人民共和国刑事诉讼法》第148条关于检察机关办理职务犯罪案件采用技术侦查措施的规定基本一致，也是按照规定交由有关机关执行。但是我国《监察法》中指代的有关机关是否与我国刑事诉讼法中的有关机关一致是一个值得探讨的问题。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条的规定，“人民检察院等部门决定采取技术侦查措施，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理相关手续后，交负责技术侦查的部门执行，并将执行情况通知人民检察院等部门”, 《监察法》颁布前，检察机关查处职务犯罪采用技术侦查措施是交由公安机关执行，即有关机关是指公安机关；《监察法》颁布以后，监察机关决定采取技术调查措施，是否也可以按照之前职务犯罪侦查采取技术侦查措施由公安机关执行的规定，这些都是亟待法律予以明确的问题。

(三)技术调查措施的适用案件

根据《监察法》的规定，技术调查措施适用于涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪案件，而对“重大”的标准却没有界定。《中华人民共和国刑法》没有界定“重大”贪污贿赂的标准，只是规定了依据贪污贿赂的数额及情节的轻重进行定罪量刑；2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第45条明确了特别重大贿赂犯罪，但没有明确重大贿赂犯罪[注]有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：(一)涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；(二)有重大社会影响的；(三)涉及国家重大利益的。，第263条虽然提及重大贪污、贿赂犯罪，但是并无明确涉案数额在10万元以上即为“重大”[注]《刑法》第263条规定，人民检察院在立案后，对于涉案数额在10万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施,交有关机关执行。；2015年最高人民法院颁布《最高人民法院关于重大贪污受贿犯罪案件量刑意见》，该意见虽然可以找到“重大”贪污贿赂一词，但是遍览全文并无告知何为“重大”，只是规定了贪污、受贿数额达到2000万及远高于2000万时该如何量刑；2016年4月18日“两高”颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》只是对于刑法中规定的贪污贿赂刑事案件的定罪量刑标准予以具体明确，清晰界定何种程度为“数额较大”或者其他较重情节、“数额巨大”或者其他严重情节、“数额特别巨大”或者其他特别严重情节等，也没有明确“重大”贪污贿赂的标准。“重大”等词语含糊不清，在具体的司法实践中就会导致司法人员拥有比较大的自由裁量权，不利于技术调查措施的实践运用。

(四)技术调查措施的有效期限

根据《监察法》的规定，技术调查措施自批准之日起3个月内有效，经过批准可以延长，每次不超过3个月，且没有最长期限的限制。而根据技术调查措施的内涵，监察机关查处职务犯罪案件所采用的的符合国家规定的技术手段被统称为技术调查措施，那么其外延就包括监听、监视、密取、网络监控、截取电子邮件、秘密拍照、秘密录像、电子通讯定位等。[1]不同的调查形式会对不同的调查对象造成不同的影响。技术调查措施适用于重大职务犯罪嫌疑对象，当然也适用于与该嫌疑对象有关联的人员，这些人员包括嫌疑对象的同事、家人、朋友、亲戚等，而对所有可以采取技术调查措施的对象都统一适用3个月并可以无限期延长的规定，具有一定程度的不合理性。比如，对于某一职务犯罪嫌疑对象采用秘密搜取的技术调查措施，适用3个月乃至无限期的规定可以理解为为了达到监控嫌疑对象，获取犯罪证据的目的；但是若是对该嫌疑对象的同事也适用这种期限的规定，明显会对该嫌疑对象的同事的日常生活造成不同程度的影响，甚至会侵犯该嫌疑对象同事的隐私。总之，针对所有可以采取技术调查措施的对象适用统一的技术调查措施有效期限不合理。

三、技术调查措施的立法完善

(一)统一法律术语

法律术语是司法机关和法律从业人员常用的词汇，具有一定的专业性、统一性，不可因使用主体的不同，而被随意称呼。这既是为了保持司法机关和法律从业人员在使用时容易理解，又是为了维护法律的权威地位，包括法律术语的权威地位。试想，如果一个法律术语本质一致，但是却被称呼为不同的名称，就会不利于法律的统一贯彻实施，也不利于法律体系的构建，在司法实践过程中极易导致使用的混乱，进而影响我国法治进程的推进。

技术调查措施与技术侦查措施并无明显不同。首先，技术调查措施与技术侦查措施的主体都是国家机关。技术调查措施的采用主体是监察机关，执行主体一般也认为是公安机关；[2]技术侦查措施的采用主体包括检察机关、公安机关、国家安全机关，执行主体是公安机关。这与以前部分重大职务犯罪案件首先由中国共产党纪律检查委员会调查完全不同，中国共产党纪律检查委员会不是国家机关，而是党的机关，不能使用国家机关的专用法律词汇“技术侦查措施”，而目前宪法修改将监察委员会置于与公安机关、检察机关、法院同等的法律实施地位，且颁布了《监察法》，也就明确监察委员会是国家机关，那么作为国家机关就可以使用技术侦查措施这一词语，不需要再使用以前中国共产党纪律检查委员会调查职务犯罪时的“技术调查措施”一词。其次，技术调查措施与技术侦查措施的内容是一致的。我国《监察法》并未明确技术调查措施的种类，又因监察委员会与中国共产党纪检系统合署办公，且其成员大多由检察院反贪污贿赂局、反渎职侵权局、职务犯罪预防部门、原监察行政部门等国家机关的人员组成，在实施技术调查措施时沿用以前的技术侦查措施的规定，二者内容之间并无不同。最后，技术调查措施与技术侦查措施的目的是一致的。不管是技术调查措施，还是技术侦查措施，都是为了收集犯罪证据，抓获犯罪嫌疑人和侦破犯罪案件，虽然二者针对的具体案件不一致，但不妨碍它们的共同目的和最终目的。

所以，笔者建议统一采用技术侦查措施一词，无需过多区分。

(二)明确审批主体

技术调查措施作为信息化社会下调查重大职务犯罪案件的重要手段，对于查破职务犯罪案件具有重大的作用，但是也会对公民的隐私权造成一定程度的侵犯，所以应当慎重使用技术调查措施，这也是我国将技术调查措施限定为重大职务犯罪方可采用的重要原因，同时规定要经过严格的审批。目前《监察法》仅仅规定要履行严格的审批程序才可以使用技术调查措施，并未明确规定审批的主体。这就会给重大职务犯罪案件使用技术调查措施带来一定的困扰，不利于该类案件的查破。

黑龙江省佳木斯市“3·21”专案采用技术调查措施的使用审批能够给我们一些启示：该案由案件承办部门签署意见后再由分管领导签署意见，最后由主要领导签署意见才采用技术调查措施。[3]案件承办部门是监察委员会下设的一个部门，分管领导是监察委员会副主任，主要领导是监察委员会主任。这种使用技术调查措施的审批主体确实符合我国《监察法》要求的严格审批程序，但是监察委员会上下各级领导都对技术调查措施进行审批，不论从审批时间、工作强度，还是从审批责任方面都不利于技术调查措施的使用。因此，笔者建议，可以由设区的市级以上监察委员会副主任作为审批主体，全面把控技术调查措施的采用并承担领导责任，具体案件承办部门要按照审批主体的意见使用技术调查措施，而监察委员会主任应当监督技术调查措施的审批使用，及时纠正不当行为。

总之，应当完善立法，明确技术调查措施的审批主体，为重大职务犯罪案件的侦破采用技术调查措施提供法律依据。

(三)确定执行主体

我国法律法规没有明确规定技术侦查措施的执行主体，但是在实践中却一致认为执行主体是公安机关；我国《监察法》也没有规定技术调查措施的执行主体，但是在实践中也是由公安机关执行。可以认为技术调查措施的执行主体是沿用技术侦查措施执行主体的旧有惯例，暂不论能否沿用旧有惯例，旧有惯例本身是否有法可依都尚待商榷。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第256条规定：“……人民检察院等部门决定采取技术侦查措施，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理相关手续后，交负责技术侦查的部门执行，并将执行情况通知人民检察院等部门。”该条规定明确了技术侦查措施可以由公安机关执行，这也是我国公安实践一致认为技术侦查措施的执行主体是公安机关的依据。但是此条规定仅仅明确公安机关可以执行技术侦查措施，并没有规定技术侦查措施应当由公安机关执行，且只能由公安机关执行。因此，公安机关是技术侦查措施的执行主体，而不能说技术侦查措施的执行主体是公安机关。技术侦查措施的执行主体尚需在法律法规的范畴之内予以明确，这样才能为技术调查措施执行主体的正确适用提供一定的依据。

技术调查措施的执行主体可以沿用技术侦查措施执行主体的规定，当然也可以在技术侦查措施执行主体的基础上，基于重大职务犯罪调查的需要，培养监察委员会自己的技术调查措施执行人员。事实上，在监察体制改革试点之前，纪检监察部门就有运用技术手段反腐的成功经验，因而监察委员会在执行技术调查方面不存在无法逾越的障碍。[4]不管是沿用技术侦查措施执行主体的旧有惯例，还是培养自己的技术侦查措施执行人员，都需在法律法规中予以明确规定，保证有法可依，回应国内和国际社会对于职务犯罪采用相应技术侦查措施的质疑。

(四)厘清“重大”案件

我国《监察法》规定对于重大贪污贿赂案件可以采用技术调查措施，而“重大”一词对于贪污贿赂案件而言有三方面含义：一是影响重大，二是数额重大，三是刑罚重大。从我国查处的郭伯雄、令计划、苏荣等职务犯罪案件来看，都是采用重大职务犯罪这样的词汇，这不仅说明这些职务犯罪案件国人皆知，影响重大；同时根据判决书也能够看到其贪污贿赂数额都是以亿为单位，数额巨大；在法院的判决文件中都被判处无期徒刑，刑罚重大。既然我国法律法规没有对重大贪污贿赂案件中的“重大”作出解释，那么根据“重大”一词的含义，笔者认为可以从影响、数额和刑罚三个方面来界定重大贪污贿赂案件。

对于职务犯罪而言，除了数额重大引起民众广泛关注外，影响还涉及职位和金钱的原有用途等方面。职务犯罪调查的特殊性之一就是职务犯罪多数具有一定的政治影响，因此犯罪线索的遴选及突破较为敏感。[5]而这种政治影响一般只有达到处级以上级别才会达到重大的程度，处级干部属于中层干部，不管是省直机关单位，还是地级市级别的处级干部，如果存在职务犯罪，都会对单位管理和社会管理造成重大影响。因此，从职位而言达到处级干部职务犯罪就可以认定为重大职务犯罪。对于金钱的原有用途，我国在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对于职务犯罪的加重处罚情节中有明确规定，这些加重的情节都会扩大职务犯罪的影响，造成不可估量的不良社会影响。因此，在考虑重大职务犯罪采用技术调查措施时可以参考该解释的规定。

随着我国社会经济的不断发展，涉嫌职务犯罪的金钱数额也在不断变化。1979年我国第一部刑法没有规定贪污贿赂犯罪的具体数额，直到1982年《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》以及1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》才有相应的明确规定[注]当时规定个人贪污受贿数额不满2000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。，1997年《刑法》修改才对贪污贿赂犯罪的定罪和量刑数额标准进行明确的规定[注]贪污受贿罪一般以5000元为立案起刑标准，5000元以下，只有“情节较重的”才作处理；5000元至5万元的，一般判1年至7年有期徒刑；5万元以上的，判5年以上有期徒刑；10万元以上的，判10年以上有期徒刑，而“受贿10万元以上的，情节特别严重的，处死刑”。，《刑法修正案(九)》取消了贪污罪和受贿罪定罪量刑的数额标准，由“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”和“较重情节”、“严重情节”、“特别严重情节”取代，这是基于地区经济发展不平衡而将此类犯罪规定得更为科学。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》基于《刑法修正案(九)》的修改，将贪污罪、受贿罪的起点数额提高到3万元，同时满足《刑法修正案(九)》关于数额、情节并重的立法精神。数额和刑罚一般是并向而行，数额越大，刑罚也就越严重。最高人民检察院2012年将涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的规定为特别重大贿赂犯罪的一种，而犯罪情节恶劣属于上文重大影响的范畴，目前50万元仍可作为重大贪污贿赂等职务犯罪的标准，但是需要在法律法规中予以明确。而对于贪污贿赂等职务犯罪数额在50万元以上，根据我国刑法的规定应当承担10年有期徒刑以上刑罚，属于刑罚重大。

总之，我国重大职务犯罪可以采用技术调查措施的“重大”，可以从上文中谈到的“影响重大”、“数额重大”和“刑罚重大”三个方面予以考虑。

(五)对使用的有效期限分类

技术调查措施目前尚未有明确的分类，监察机关在采用技术调查措施时沿用以前的技术手段。伴随着经济的日新月异和科学技术的不断发展，英美等西方法治发达国家都已经对技术调查措施在查办案件的过程中的运用进行必要规制。“在欧洲人权法院的压力下，将秘密侦查与其他刑事程序整合并因此更好地控制。欧洲法律体系，包括德国、法国和意大利，自 1980 年代后期开始已经对秘密侦查系统立法。”[6]我国在法律法规中也对采取技术侦查措施进行了必要的限制，但是对于具体的技术调查措施的运用期限采用“一刀切”的方式，不符合使用技术调查措施的比例原则。

英国对于通讯截获、财产干预的监控和入侵的监控一般为3个月，可以延长；德国对于电子讯息的监控被限制在3个月的期限之内，在符合条件的前提下也可以延长每次不超过3个月；法国对于电子讯息的截留时间最长为4个月，继续截留需要重新作出决定。[7]这些国家都对不同的技术措施作出不同的规定，这是根据案件的查办情况和司法公正的需要而采取的措施，同时也兼顾对公民隐私权的保护和国家的司法效率，值得我国借鉴。我国也应当根据不同的案件、隐私权侵犯的大小、具体技术措施的效益等，差别化规定技术调查措施的有效期限。比如，对于危害国家安全的重大职务犯罪，可以无期限限制采用技术调查措施；而对于普通重大职务犯罪犯罪嫌疑人牵连的亲属、朋友的秘密搜查措施，可以规定为15日，因为亲属朋友的住房已经被搜查过了，同时还采用了其他技术调查措施监控犯罪嫌疑人，这种情况下没有必要对此类秘密搜查沿用3个月的有效期限。总之，应当对技术调查措施的使用期限进行分类。

四、结语

《监察法》是我国反腐败斗争向纵深发展过程中惩治腐败的利器，也是构建社会主义法治国家的必要规范。《监察法》对于技术调查措施的规定是基于惩治涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪的需要，同时要求严格审批方能采用，说明立法者已经注意到技术调查措施可能造成对人权的侵犯，但是却没有对技术调查措施进行更为科学、具体的规范，比如谁来审批，审批哪些内容，谁来执行等等，即使对执行有效期限进行了规定，这种规定是否合理，都需要进一步的研究才能保障技术调查措施的合法有效实施。

对技术调查措施的适用，我国已经引入了必要性原则，但是却没有引入比例原则。而比例原则不仅仅体现在哪些案件可以采用技术调查措施，也不仅仅体现在对采用技术调查措施期限的分类规定，还体现在不同的技术调查措施审批主体也应当有所不同。如何多方位、全面化、精细化完善技术调查措施的规范，尚需进一步研究，西方法治发达国家在此方面的规定或许可以给我们一些启示。