回应性刑法修正反思

彭辅顺

(湖南大学法学院，湖南 长沙 410082)

自1979年《刑法》颁布至今，立法者先后以25个单行刑法、10个刑法修正案对我国刑法典进行了修正，甚至于1997年对我国的刑法体系进行了全面系统的修订。通过对我国刑法修正的历史考察可以发现，刑法修正无论背景、模式、内容、重点怎样变化，总有一点始终没有改变，这就是回应性，即不管是通过单行刑法对刑法的补充式修正，抑或全面系统的法典化修正，还是通过刑法修正案对刑法典的增删式修正，刑法修正均是对我国当时已经发生或出现的新情况、新问题、新变化、新期待的回应。或者说，从引起刑法修正的背景、修法内容与背景的照应性以及全国人大常委会有关部门负责人所作的修法草案的说明等方面，可以体认到我国刑法修正的回应性。这种回应性刑法修正虽然具有防控犯罪、维护稳定、保障权利、贯彻党和国家的刑事政策等多方面的积极意义，但也存在着一些值得反思的问题。

一、回应性刑法修正存在着解决问题的有限性和不彻底性

回应性刑法修正是对刑法适用上已经发生、暴露或存在的突出问题的回应，而这样的问题往往具有有限性和零散性，一般不具有全局性和系统性，刑法修正对这样的问题作出回应，不可避免地存在着解决问题上的有限性，即刑法适用上存在哪方面的新情况、新问题、新期待，就通过刑法修正适应哪方面的新情况，解决哪方面的新问题，满足民众哪方面的新期待。除了1997年法典式的刑法修正，单行刑法和刑法修正案对刑法的修正都存在这样的问题。

首先，从25部单行刑法对刑法的修正看，25部单行刑法都是为解决某一个方面的刑法问题而颁布的。一方面，从每部单行刑法的名称上可以看到这一点，如《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《关于禁毒的决定》等；另一方面，一次全国人大常委会会议同时颁布两部单行刑法也是其印证，例如，《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》是同时由六届全国人大常委会第24次会议于1988年1月21日通过的；《关于禁毒的决定》和《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》是同时由七届全国人大常委会第17次会议于1990年12月28日通过的。

其次，从10个刑法修正案对刑法的修正看，虽然刑法修正案不能从名称上看出其解决问题的有限性，但从每个刑法修正案的内容上可以看到其解决问题的有限性。刑法修正案一般是为解决一个或数个刑法问题而颁布的。详言之，《刑法修正案(二)》和《刑法修正案(十)》是解决单个问题的，其余刑法修正案则是解决数个问题的。就解决数个问题的刑法修正案而言，即便《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》涉及的内容包括刑法总则和分则问题，对刑法进行了多方面的修改，但也是有限的修改，而不具有全局性和系统性。

回应性刑法修正除了存在解决问题的有限性，还存在着解决问题的不彻底性。回应性刑法修正很大程度上具有处理刑法适用问题的应急性，有哪方面急迫需要解决的问题，就用刑法来解决哪方面的问题，这就会导致解决问题的不彻底性。这集中表现为一种严重危害行为被刑法规定为犯罪之后又被单行刑法或刑法修正案数次修正。例如，1997年《刑法》将通过一定的方式掩饰、隐瞒毒品犯罪，黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为规定为洗钱罪之后，2001年出于应对恐怖主义犯罪的需要，《刑法修正案(三)》便将恐怖活动犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪，2006年出于惩治金融犯罪和腐败犯罪的需要，《刑法修正案(六)》又将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪，从而使洗钱罪的上游犯罪从3类扩张到7类犯罪。但是，该修正依然是不到位的，因为在《联合国反腐败公约》中，洗钱罪的上游犯罪已经扩大到所有的犯罪。如果考虑我国所面临的反腐败形势和要承担的国际义务，洗钱罪的上游犯罪范围还需要进一步扩大。[1]像这样对同一罪名的构成要件或法定刑作了两次修改的，共涉及10余个罪名。还有几个通过前一刑法修正案新增的罪名被后一刑法修正案对其构成要件作了修正，如危险驾驶罪被《刑法修正案(八)》新增后，其构成要件又被《刑法修正案(九)》修正；侵犯公民个人信息的犯罪被《刑法修正案(七)》新增后，又被《刑法修正案(九)》修正。总之，为回应现实需求，一个刑法罪名或条文经历数次修改，足以证明回应性刑法修正在解决问题上的不彻底性。

回应性刑法修正存在着解决问题的不彻底性，主要是因为其前瞻性不足。刑法修正的前瞻性是指立法者应在把握刑法适应社会发展变化规律的基础上，对刑法修正所作的具有全局性、体系性、长远性的考虑。这种考虑要求立法者对法益变迁、行为主体和行为范围扩展以及犯罪结构变化的现状与发展作出预判，从而使修正的刑法能够适应当前和未来较长时期的犯罪治理。这就要求修正了的刑法规定留有一定的余地，以应付可能发生的各种变化。在我国各方面不断改革，社会处于转型期的情形下，刑法规定的前瞻性非常必要，它能避免刑法规定朝令夕改、前后矛盾、不成体系、随意扩张等问题。

回应性刑法修正的前瞻性不足表现为以下几个方面：一是前单行刑法规定的内容又有后单行刑法对其修正。例如，《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对1979年《刑法》第171条贩毒罪法定刑修改之后，《关于禁毒的决定》对《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于贩毒罪法定刑的规定又进行了修改。二是法典式的刑法修正之后，不久就有单行刑法对其修改补充。例如，1997年《刑法》颁行不久，1998年就出台了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。三是前修正案颁发不久，又有后修正案对前修正案所涉内容予以修正。例如，《刑法修正案(八)》新增危险驾驶罪，《刑法修正案(九)》又对其构成要件予以扩充。

而回应性刑法修正的前瞻性不足又会导致刑法修正过于频繁的问题。首先，从修法的数量看，1979年《刑法》创制以来到现在的40年里，立法机关颁行了25部单行刑法，10个刑法修正案，加上1997年对刑法的全面修订，修法累计达34次之多，在25部单行刑法中，《惩治军人违反职责罪暂行条例》和《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》是同时由五届全国人大常委会第19次会议于1981年6月10日通过的。《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》是同时由六届全国人大常委会第24次会议于1988年1月21日通过的。《关于禁毒的决定》和《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》是同时由七届全国人大常委会第17次会议于1990年12月28日通过的。《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》和《关于卖淫嫖娼的决定》是同时由七届全国人大常委会第21次会议于1991年9月4日通过的。据此，这8部单行刑法只能算作4次修法。平均1年多时间即有1次修法。其次，从修法的时间间隔看，1979年《刑法》创制后到1997年全面修订刑法之前的17年时间里，1981年、1982年、1983年、1987年、1988年、1990年、1991年、1992年、1993年、1994年、1995年这11个年度都有单行刑法颁行，共颁布单行刑法24部。其中1981年颁布2部，1988年颁布4部，1990年颁布3部，1991年颁布3部，1992年颁布2部，1993年颁布2部，1994年颁布2部，1995年颁布3部。24部单行刑法中，只有1987年颁布的单行刑法距离前单行刑法颁行时间(1983年)稍长，为4年。1997年刑法修订之后至今的20余年时间里，1998年、1999年、2001年、2002年、2005年、2006年、2009年、2011年、2015年和2017年这10个年度都有单行刑法和刑法修正案的颁布。其中2001年颁布了2个刑法修正案。10个刑法修正案中，只有《刑法修正案(五)》、《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》距离前次刑法修正的时间稍长，为3年或4年。这些数据足以说明回应性刑法修正的频繁性。

刑法修正频繁会使刑法的稳定性大打折扣。博登海默指出：“一个完全不具有稳定性的法律制度，只能是一系列为了对付一时事变而制定的特定措施。它会缺乏一致性与连续性。这样，人们在为将来安排交易或制定计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”[2]刑法的稳定性对于保障公民的预测可能性具有极为重要的意义。而且，“刑法是一个国家最重要的法律之一，在政策甚至政治的层面上发挥影响，具有强烈的导向作用，不应该处于经常变动状态。刑法变动过于剧烈，不但会对公民个人生活有影响，而且会对整个国家和社会的治理造成一定的冲击。”[3]

二、回应性刑法修正带来了刑法立法的协调性问题

科学的刑法立法应该是具有协调性的立法。刑法立法的协调性包括外部协调性和内部协调性两个方面。外部协调性是指刑法与其他法律的协调性。内部协调性是指整个刑法体系内在的协调性。这种协调性包括立法内容的协调性和立法形式的协调性。立法内容的协调性包括刑法体系内罪名设置的协调性、个罪的罪与刑之间的均衡性、个罪与个罪之间构成要件设置上的协调性、个罪与个罪之间法定刑配置的协调性，等等；立法形式的协调性包括单行刑法与刑法典之间的协调性、单行刑法与单行刑法之间的协调性、刑法体系内刑法规范用语表达的协调性，等等。

回应性刑法修正导致以单行刑法和刑法修正案为模式的刑法修正频繁进行。而这种频繁修正往往导致刑法修正顾此失彼，从而带来了刑法立法的协调性问题。1997年之所以要对刑法进行一次全面系统的修正，过多的单行刑法“在形式上过于杂乱”，在内容上与1979年《刑法》之间以及单行刑法之间“存在矛盾和不协调”之处，[4]不能不说是一个重要原因。1998年颁行一个单行刑法之后不再以单行刑法而以刑法修正案对刑法典直接进行修正，也是为了避免以单行刑法作为修法模式所具有的弊端作出的选择。然而，时至今日，刑法为回应新情况、新问题，以刑法修正案为模式对刑法典频繁修正也带来了一些刑法立法的不协调问题，这已引起了一些学者的关注。比如，有的学者认为，通过刑法修正案对刑法典的不断修正，“法典内在体系的完整性遭受冲击，条文衔接与刑罚均衡性出现冲突和矛盾。”[5]还有学者指出，以被动回应、应急立法为基本特征的刑法修正，“修法时往往难以统筹兼顾，容易导致修改后的条文之间缺乏体系逻辑的一致性与规范内容的合目的性”，“如果持续不断地进行修正，修正频率过高，或者对包括总则、分则在内的众多条文进行大幅修正，就如同对一件衣裳进行不间断或大面积的裁剪缝补，则必然有碍观瞻，使得修订后的刑法典满身补丁、肥大臃肿，内部体系逻辑混乱不堪。”[6]

1997年《刑法》颁布之前，回应性刑法修正带来的刑法立法的协调性问题，主要表现为三个方面：一是单行刑法与1979年《刑法》之间存在不协调之处。例如，1979年《刑法》第9条规定了从旧兼从轻原则。这是整个刑法适用时间效力上的原则。但是，《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第2条规定：“凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。”这在一定程度上突破了从旧兼从轻原则，确立了有条件的从新原则。更为明显的是《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第3条规定：“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本决定”，确立了有范围的从新原则，即对严重危害社会治安的犯罪分子适用从新原则。该决定对相关犯罪配置了比1979年《刑法》较重的法定刑，从而也确立了重法溯及既往的原则，与1979年《刑法》的从旧兼从轻原则形成直接的冲突。二是单行刑法与附属刑法之间存在不协调之处。例如，《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》扩大原刑法中泄露国家秘密犯罪的处罚范围，导致其与1984年《专利法》第64条规定的附属刑法规范存在不协调之处。[7]三是单行刑法增设的个罪存在着刑与罪不协调之处。例如，《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》增设了传授犯罪方法罪，最高可以处死刑，但从罪责刑相适应原则的角度看，该罪的罪行不至适用死刑，其社会危害性的严重程度与诸如杀人、抢劫、强奸等犯罪不能相提并论，刑与罪不协调极为明显。

1997年对刑法进行全面系统的修订之后，回应性刑法修正所带来的刑法立法的协调性问题，主要表现为以下四个方面：

一是刑法修正导致罪名设置存在不协调之处。例如，《刑法修正案(七)》增设利用影响力受贿罪，虽然严密了受贿犯罪的刑事法网，但却使本来协调性不足的贿赂犯罪立法表现出其内部更不协调。主要表现为：《刑法修正案(七)》只对“关系密切人”利用影响力受贿行为予以惩处，而没有规定对应的行贿犯罪，即对“关系密切人”行贿构成的犯罪。[注]通过《刑法修正案(九)》的再次修正，在刑法中增设第390条之一解决了这个问题。这种罪名设置上的不协调影响贿赂犯罪刑事法网的严密性。

二是对某个罪构成要件的修正导致了与其他个罪的构成要件设置的不协调。例如，盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪同属侵犯财产罪，从其法定最高刑和最低刑配置以及《刑法》第269条规定来看，其社会危害性基本相同。因此1997年《刑法》对于未达到数额较大的入户盗窃、入户诈骗、入户抢夺行为都未作为这3种犯罪的入罪要件之一予以规定，可以说符合这3种犯罪构成要件设置上的协调性要求。然而，《刑法修正案(八)》单独将未达到数额较大的“入户盗窃”作为盗窃罪入罪的情形之一，而没有将未达到数额较大的入户诈骗、入户抢夺作为诈骗罪、抢夺罪入罪的情形，这就使入户盗窃未达到数额较大的可以入罪，而使入户诈骗未达到数额较大的和入户抢夺未达到数额较大的不能入罪，导致了3种犯罪构成要件设置上的不协调。

三是个罪法定刑的修正导致与其他个罪之间的法定刑配置不协调。例如，《刑法修正案(九)》将贪污罪、受贿罪基本构成的法定刑降低为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，但比贪污罪、受贿罪的社会危害性轻的挪用公款罪、行贿罪的法定刑并未调整，挪用公款罪基本构成的法定刑仍然是“五年以下有期徒刑或者拘役”，行贿罪基本构成的法定刑仍然是“六年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，这导致了较重的贪污罪、受贿罪的法定刑配置与较轻的挪用公款罪、行贿罪不协调。

四是刑法修正新增之罪存在着与其他法律的不协调问题。例如，对于侵犯公民个人信息的行为，《刑法修正案(七)》新增了出售、非法提供公民个人信息罪。本罪的成立要求以行为“违反国家规定”为前提。《刑法修正案(九)》将本罪改为侵犯公民个人信息罪后，仍然要求“违反国家有关规定”才成立犯罪。但是，有关公民个人信息的法律、法规规定至今还没有出台。这会导致侵犯公民个人信息罪的适用困境。

回应性刑法修正带来的上述刑法立法的协调性问题会影响刑法的司法适用，损害刑法的公正性。由于刑法的适用关涉公民权利的限制、禁止或剥夺，关系到公民的重大权益，因而一般认为，公正是刑法的首要价值。刑法立法的公正性是刑事司法公正的前提和基础。而刑法的公正性是立法形式公正与内容公正的统一。无论是形式的公正还是内容的公正，都要求刑法立法的协调性。如果刑法立法形式不协调或者内容不协调，司法机关就可能对刑法的适用产生困惑，就可能无所适从，这就会影响刑事司法的公正，进而影响整个刑法公正价值的实现。

三、回应性刑法修正造成社会治理对刑法的依赖性越来越强

所谓社会治理，就是特定的治理主体对于社会实施的管理。[8]从历史经验与社会现实来看，国家对社会治理的手段多种多样，包括政治、经济、行政、法律、思想文化等，法律手段只是其中一种。而法律手段中，刑法又是社会治理的一种重要手段。但是，刑法因刑罚的严厉性只能是社会治理中运用最保守的法律手段。然而，现实地看，国家为加强对社会的管控，往往会强调刑法的作用，造成社会治理对刑法的过度依赖。我国由于改革开放的推进，利益格局的调整，社会转型引发了更多的社会矛盾，并且国家转型中发展的新职能、创制的新政策和推动的新项目都在催生新的社会抗争。国家面临政权稳定性与绩效合法性的双重压力。[9]这种情况下，国家存在着较强烈的通过刑法手段实现社会控制、强化社会稳定的冲动。因此，自1979年《刑法》创制以来，社会上一旦出现了新情况、新问题，首先就想到用刑法来应对，将刑法作为管控社会的强力手段运用，造成社会治理对刑法的依赖性越来越强。这有以下三个方面的见证：

一是刑法中的罪名越来越多。1979年《刑法》创制时只有129个罪名，经过单行刑法和附属刑法的不断补充，至1997年《刑法》通过之前，已经增加到了262个罪名，[10]10多年时间里罪名翻了一番。1997年通过对刑法体系的全面修正，刑法分则罪名已经增加到412个，“涵盖了社会生活的各个方面”，[11]相对于1997年《刑法》通过之前的罪名总数来说，罪名又增加了150个。1997年《刑法》创制以来，通过1部单行刑法和10个刑法修正案对刑法的修正和补充，罪名已经增加到469个，是1979年刑法的3倍多。

二是刑法的调控范围越来越大，触角越伸越长。本来罪名的多倍增加就意味着现在的刑法调控范围已经远远超越了1979年《刑法》。但是，刑法的调控范围扩张不只是通过新增罪名这种手段，还通过扩张行为类型、扩张行为对象的范围、扩张犯罪主体的范围、减少犯罪构成要件要素、扩张作为入罪要件的定量因素等方式来修改已有之罪的构成要件。[12]1997年《刑法》之前，单行刑法对1979年《刑法》中近10个罪名的构成要件作了扩张性修改；1997年《刑法》实施以来，单行刑法和刑法修正案对1997年《刑法》中70多个罪名的构成要件作了扩张性修改，因此现在刑法的调控范围已远非1979年《刑法》能比。可以说，其已经深入到社会生活的方方面面。正如周光权教授所言，“当代刑法立法的功能性特征极其明显，立法者的反映更为迅捷，通过刑法控制社会的欲望更为强烈，触角也伸得更长。”[13]

三是适用的刑罚越来越重。1979年《刑法》129个罪名中，法定刑配有死刑的罪名为27个，约占罪名总数的20.9%；配有无期徒刑的罪名为28个，约占罪名总数的21.7%；含有10年以上有期徒刑的罪名为38个，[注]包括法定刑幅度为5年以上有期徒刑、7年以上有期徒刑和10年以上有期徒刑的罪名。约占罪名总数的29.5%。1979年《刑法》之后至1997年《刑法》之前这段时间颁布的单行刑法的主要功能，除了大量增设新罪，就是加重个罪的刑罚。这主要表现为：一是调整或增设法定刑幅度，普遍提高法定最低刑和法定最高刑，如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》等，法定刑配有死刑的罪名总数增加到71个；二是突破1979年《刑法》总则规定，增设“加重处罚”，如《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》；三是专门规定“可以在刑法规定最高刑以上处刑，直至判处死刑”，如《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》；四是针对特定主体、犯罪情节大量规定“从重处罚”，如《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》等。总之，1979年《刑法》颁行之后的10多年间，国家立法机关越来越多地在刑法典之外根据严峻犯罪形势在特定时期颁布单行刑法，通过重刑来抑制犯罪，造成单行刑法陷入“重刑治罪—犯罪反而增多—立法又加重处罚的恶性循环之中”。[14]1997年立法机关虽然对刑法进行了全面修正，但由于适用重刑的惯性难以止住，故1997年《刑法》的刑罚结构仍然属于重刑结构。这主要表现为法定刑配有死刑的罪名达到68个，约占罪名总数的16.5%；法定刑配有无期徒刑的罪名达到85个，约占罪名总数的20.6%；法定刑含10年以上有期徒刑的罪名达到127个，约占罪名总数的30.8%。[注]包括法定刑幅度为5年以上有期徒刑、7年以上有期徒刑和10年以上有期徒刑的罪名。时至今日，即便《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》废除了22个罪名的死刑，但刑法分则中仍有46个罪名配有死刑，约占罪名总数的9.8%；有93个罪名配有无期徒刑，约占罪名总数的19.8%；有155个罪名的法定刑含有10年以上有期徒刑，约占罪名总数的33%。与1997年《刑法》相比，无期徒刑配置提高了9%，含10年以上有期徒刑的配置提高了22%，故总体上看，刑法分则的重刑结构不但没有发生根本改变，而且变得更重。

回应性刑法修正造成社会治理对刑法的依赖性越来越强，有违刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指“刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。”[15]刑法的谦抑性要求“刑事立法上应当从行为的性质、代替刑罚的手段、处罚规定对有利行为的影响、处罚的公正性、处罚的目的与效果等方面考虑将某种行为作为犯罪处理的必要性。”[16]刑法的谦抑性与刑法的人权保障机能有关，[17]因为刑法的谦抑性关涉刑法的处罚范围的宽窄，而处罚范围的宽窄直接涉及国民的自由空间。中国之今日，“刑法谦抑性的理念，已经深入人心，”[18]因此刑法立法无论遇到什么情况，都应当坚守刑法的谦抑性，保持其应有的内敛性，而不是无限扩张性，甚至肆意性。刑法始终应当是法益保护的“后卫”，而不是“急先锋”。这是保障民众自由空间和自由权利的要求，也是国家长治久安的要求。然而，作为回应性刑法修正，社会治理过程中一旦遇到重大危机事件或群情激愤、民意沸腾的事件，立法者未作必要性、体系性的考量，就以行为入刑作出回应，将其匆匆规定为犯罪，有违刑法的谦抑性，最终损害刑法的人权保障机能。

四、回应性刑法修正导致象征性刑法立法明显增多

所谓象征性立法，是指立法者面对社会冲突的多样性与社会安全需求的快速增加，仪式性地将社会正在形成或者既成的风险意识纳入立法的脉络，以此强化民众对于特定冲突问题的价值判断。象征性立法宣示国家对有关问题已经有所作为，以平息高涨的舆论及满足民众对安全的需求，而实际上无意或未能解决民众需求的问题。[19]象征性刑法立法是立法者将刑法作为回应社会问题的快速手段，追求通过增设或修改罪名来宣布某种行为的刑事违法性和应受惩罚性，以满足民众对于安全的心理期待，至于该罪名能否真正产生司法适用效果，立法者并不在意。有的学者将象征性刑法立法的特征归结为四个方面：一是以“积极的一般预防”理念为立法导向；二是专注于公众抽象安全心理的满足；三是多以抽象的法益方式出现；四是大量使用抽象危险犯的立法方式。[20]还有的学者将刑法的象征化特征归纳为预防导向、法益抽象化、归责系统简化和弹性且全面的危险防御。[21]但从国内外学者对象征性立法的共识看，笔者认为，象征性刑法立法可归纳为两个特征，即宣示性和安抚性。

宣示性，即通过刑法立法宣布某种行为为犯罪，以对现实中存在的这种行为予以否定评价和谴责，表明立法者对于该行为的惩处与预防的立场和态度。德国学者Krems认为，象征性立法的主要功能是作为一种“规范声明”，其“目的只是国家期待在社会大众之间形成一定的合法与不法意识，实质上并不企图影响任何的个人行为取向。对此，可能存在的情形是，通常一个象征性立法背后所代表的，有可能只是立法者基于特定政治目的而形成的价值偏好，或者只是单纯反应出某个时空背景点下社会的集体心理情绪。”[22]立法者本身并不关心立法是否能发挥规制社会的实际效果。瑞士学者Peter Noll认为，象征性立法只是立法者名义上宣称对立法效果负责。[23]古承宗教授认为，象征性立法是“一种纯粹象征性的规范宣示。”[24]刘艳红教授认为，象征性立法的最大特点在于：立法是一种对犯罪施以威胁的姿态或情绪，其目的只是为了表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场。[25]由此可见，宣示性是象征性刑法立法的一个基本的规范性特征。

安抚性，即通过刑法立法宣称法律已经足以担保民众的安全，从而安抚民心，平抑民众对安全事件的情绪，消除民众的不安感。罗克辛教授认为，象征性刑法立法的目的在于体现某种政治性宣示或公共情绪安抚的功能。[26]周光权教授认为，“许多立法与其说是要保护国民的利益，不如说是为了回应国民‘体感治安’的降低，试图保护其‘安心感’，从而使立法带有明显的象征性色彩。”[27]可见，安抚性是象征性刑法立法的一个功能性特征。

关于我国回应性刑法修正，由于立法者注重的是对社会生活或现实问题的回应，而社会生活或现实问题多与民众、有关部门的即时性需求有关，但满足即时性需求的立法往往是缺乏理性的立法，并不一定真正能产生司法适用效果，因此就会出现只具宣示意义、安抚功能，缺乏应有的规制效果的象征性立法。或者说，以回应性为品格的象征性刑法立法“由于缺乏法益保护之功能，无法产生法益保护之效果，难以适用于司法实践，仅有形式意义上的立法存在感。”[28]

根据宣示性和安抚性特征来判断我国回应性刑法修正，可以发现，1997年《刑法》之前颁布的单行刑法中就已有个别的象征性立法。例如，《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第5条第2款规定：“前款规定以外的单位或者个人骗取国家出口退税款的，按照诈骗罪追究刑事责任，并处骗取税款5倍以下的罚金；单位犯本款罪的，除处以罚金外，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员按照诈骗罪追究刑事责任。”该条第1款规定的犯罪是骗取国家出口退税款罪，其主体是企事业单位。根据第1款规定的立法精神，“前款规定以外的单位”似应理解为不生产经营商品的事业单位和机关团体。但实际上因这样的单位当时根本没有生产经营权而不存在纳税问题，也不可能会有出口产品、申请获取出口退税款的事情，这种规定显然没有任何实际意义。[29]因而该款规定只具有宣示性和安抚性，并不具有司法适用性。又如，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条第2款增设的隐瞒境外存款罪，该罪成立要求“国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报”。问题是，那时候根本没有国家工作人员财产申报方面的规定，谈不上“依照国家规定申报”问题，因而该罪的增设也只具有惩贪促廉、安抚民心的宣示意义，司法上根本无法适用。

1997年《刑法》中也存在着象征性立法。入境发展黑社会组织罪、隐瞒境外存款罪的设置即是适例。入境发展黑社会组织罪是专门为打击境外的黑社会组织对我国内地的渗透、发展而设置的一个罪名，可自该罪设置以来，其司法判例为0。显然，该罪的设置只是表明我国对待境外黑社会组织成员进入内地发展黑社会组织的反对与打击立场，让民众从中获得安全感。前已述及，隐瞒境外存款罪是《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》增设的罪名，为适应惩贪、反腐、倡廉的需要，1997年《刑法》对该罪的构成要件和法定刑未作任何修改即予以吸纳。尽管此时已有财产申报方面的规定，但很不完善，申报主体非常有限，因而目前司法判例仍然寥寥无几。这些罪名之所以没有或少有司法适用，主要是因为立法者设置这些罪名的目的在于强化规范的有效性宣称或是仪式性的安全保障，注重的是这些罪名的宣示意义和安抚功能，而未充分考量其实际的司法适用性。

1997年《刑法》之后，为回应民众反映强烈的社会问题，安抚民众情绪，满足民众对于安全的心理期待，已成为刑法立法的一个向度，导致刑法立法中缺乏实际适用性的“空置化”、“僵尸化”象征性刑法条款不断增多，[30]不少罪名的增设或修改只具有宣示性和安抚性，司法适用很少，甚至有的罪至今没有司法判例。例如，《刑法修正案(四)》增设的雇用童工从事危重劳动罪在中国裁判文书网上只检索到1 个判例，其对于保护作为童工的未成年人的合法权益未能发挥应有的作用。《刑法修正案(六)》新增的大型群众性活动重大安全事故罪，背信损害上市公司利益罪，背信运用受托财产罪，组织残疾人、儿童乞讨罪等罪名司法适用很少甚至有个别罪名从未被适用过。[注]在中国裁判文书网上的判例，大型群众性活动重大安全事故罪2例，背信损害上市公司利益罪9例，背信运用受托财产罪2例，组织残疾人、儿童乞讨罪5例。《刑法修正案(八)》增设的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪在中国裁判文书网上没有检索到判例，表明该罪设置也只具有国家严密打击商业贿赂的宣示性。《刑法修正案(九)》增设的准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪基本上只具有严惩恐怖主义犯罪的宣示和安抚意义，表明中国政府反恐的立场、态度和决心。目前这些罪名司法适用很少，甚至有的罪名至今还没有司法判例。[注]在中国裁判文书网上的判例，准备实施恐怖活动罪3例，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪0例，利用极端主义破坏法律实施罪0例，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪0例。

有的学者认为，象征性刑法立法因立法者将刑法作为社会治理或安抚民心的工具而只具有短期合理性，若站在规范刑法学的立场看，其违反刑法教义学的基本规范，破坏刑法的基本性质，并不具有教义学及司法实践上的合理性。[31]刘艳红教授认为，象征性刑事立法对刑法机能有三大损害，即“象征性刑事立法服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能”，“因谦抑不足而损害了刑法的人权保障功能”，“因执行不足而损害了刑法的实用主义功能”。[32]笔者认为象征性刑法立法的负面性不只如此，而且还会损害刑法的效益性。庞德曾指出：通过法律的社会控制的目的，就在于实现“在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案的最大的效果。”[33]可见，效益是刑法的基本价值追求之一，有效性、必要性、有利性与节俭性是刑法的效益价值的内在规定。[34]无效益的立法是对立法资源的浪费。而立法者创制象征性刑法规定并不关心该规定的可用性和实效性，因而在司法实践中难以适用，这无形中损害了刑法的效益性。刑法的效益性受损势必会影响民众对刑法的认同，动摇刑法的权威。正如有的学者所言，“当初只是为了反映特定时空下的社会情绪或者价值偏好的象征立法，自身所蕴含的规范意义对于社会持续运作下所衍生的其他问题，无法再发挥任何实质的规制效果，而法的存在也只是徒具形式而已。”[35]我想这是立法者不愿意看到的。

五、结语

我国的回应性刑法修正存在着解决问题的有限性和不彻底性，带来了刑法立法的协调性、社会治理对刑法的依赖性和刑法立法的象征性等问题，而这些问题又造成了刑法公正、谦抑和效益不足的事关刑法科学发展的负面性问题。既然如此，我们就必须反思这种单以回应性为品格的刑法修正，重塑未来的刑法修正品格。笔者认为，未来的刑法修正不能只有回应性，还应具有足够的前瞻性。在刑法对于民众十分关心的重大现实问题不能不回应的情况下，立法者应前瞻性地考虑如何作出适度的回应；应在刑法公正、谦抑和效益的理念指导下，通过前瞻性、体系性、必要性的考量，对现实问题作出恰当的回应选择，形成回应有度、前瞻充分的刑法修正格局，从而避免刑法修正单以回应性为品格带来的负面性问题，同时又能发挥回应性品格在贯彻执行刑事政策、维护社会稳定、保障民生与安全等方面的积极作用，进而实现刑法修正在回应社会关切与维护刑法保守法地位之间的平衡。当然，立法者在刑法修正中如何协调好回应性与前瞻性两种品格之间的关系，是需要进一步研究的重大立法技术问题。