被追诉人自愿认罪的影响因素及其评价

鲍春晓

（山东政法学院 山东济南 250014）

2018年刑事诉讼法修改将试点两年的认罪认罚从宽程序正式吸纳到刑事诉讼法的规范中，认罪认罚从宽程序在成为刑事诉讼法总则一项基本原则之后，成为司法实践中实现案件繁简分流的一项具体适用程序。换言之，唯有通过认罪认罚从宽程序才能最大限度地对案件进行分流处置。即被告人自愿认罪的，根据其自愿程度的不同在实践中区分适用认罪认罚速裁程序、简易程序、普通程序。对于其不自愿认罪的，就要通过一审普通程序进行实质审理，发挥庭审在认定事实、适用法律的关键作用。然而，当下关于认罪认罚的理论研究集中在理论与制度构建的探讨上，并未就实践中如何认定和判断自愿认罪做出明确的阐述。但是，区分自愿、评估自愿又是影响简化诉讼程序改革成败的一项关键性因素。只有从理论上对自愿认罪的影响性因素进行精准评估后，才能结合实践中存在的不同样态，作出相应的法律评价，才能使程序中的参与主体获得程序性的适用效果。作为一个兼具主客观层面的法律范畴，自愿既存在于被追诉人的主观意图层面同样又涵盖客观上的具体行为，何种程度的自愿直接影响和关系着后续从宽的幅度，也是进行从宽的正当性基础[1]。从宽必须在原有刑事实体法规范的基础上结合近些年量刑规范化改革的有益成果从而根据认罪认罚中的自愿性的司法实践探索出一套适应不同自愿层次的评价体系。本文拟从理论上与实践两个维度对影响自愿认罪的相关因素进行分析论证，并根据实践中存在多种认罪的实践样态，对其进行多层次的实体评价，为今后深入开展认罪认罚从宽的司法实践提供参考。

一、理论评估：自愿认罪影响性因素

判断实践中影响自愿的相关因素，是进行认罪自愿从宽评价的逻辑前提，需对影响自愿的因素进行评估和判断。认罪自愿性是指犯罪嫌疑人、被告人在主观上意识到行为触犯刑法，在得到充分的法律帮助的情况下，认可量刑建议，与侦控机关达成认罪合意的过程。这就需要被追诉人根据自身需求，在对认罪认罚明确认知的前提下，有效评估是否认罪，并通过认罪能否得到可期待的量刑减免，在此基础上做出合理的选择。因此，认罪自愿主要包括三个因素，即认罪后果的明知、是否认罪的选择自由、认罪事实的真伪。

（一）认罪后果的明知

认罪本质上一种价值衡量，认罪判断的客体是具体的犯罪事实，而进行判断的前提应当是对侦控机关所掌握的犯罪事实和其事实相对应的罪名具有明知。刑事诉讼中明知的事实可以区分为客观事实与法律事实，其所明知的阶段和内容应当有所区分。与西方刑事诉讼以审判为划分阶段不同，审前程序实际由检察机关主导，检察机关享有侦查指挥权、同时对是否提起公诉（不起诉）具有垄断裁量权。我国刑事诉讼则实行诉讼阶段论，公检法三机关流水作业，分工负责，负责调查取证和提请公诉的权利分属两个不同的机关、分属不同的阶段，公安机关的取证过程并不受公诉机关指挥，公诉机关仅对取证合法性进行监督，这就决定了适用认罪的阶段主体和能够给与被追诉人量刑优惠的主体并不契合，这就导致了在实践中，侦查阶段犯罪嫌疑人的认罪是刑法意义上的自首或者坦白，缺乏程序法的评价。

在侦查阶段，侦查机关的证据尚处于搜集和固定的过程中，还谈不上让犯罪嫌疑人认识到其可能触犯的法条和罪名？因此，虽然在侦查阶段开始适用认罪认罚程序，但是认罪明知应当仅仅局限于客观事实的限度内，而不能将其扩大，否则有“因供循证”之嫌。而在审查起诉阶段，案件自移送审查起诉之日起，公诉机关就可以根据侦查机关所移交的案卷材料和证据，判断出犯罪嫌疑人可能触犯的具体罪名和量刑建议，就罪与刑和犯罪嫌疑人进行协商，而在这一过程中，犯罪嫌疑人则是其对法律事实层面上的明知。对法律事实的明知状态一定程度上决定了犯罪嫌疑人最终的刑法评价。为了避免公诉机关单方面的信息垄断而造成犯罪嫌疑人对法律事实认知的偏差，犯罪嫌疑人可以委托辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料，及时了解公诉机关掌握的具体证据，并就案卷中的客观事实与法律事实同辩护律师进行探讨分析，并征询律师建议得到律师帮助，积极同公诉机关进行协商。

（二）是否认罪的选择自由

基于对控方材料和证据的充分的明知与得到充分的律师帮助后所形成的明智，是否赋予认罪的选择自由，是衡量自愿的最关键要素。作为一项兼具实体法与程序法的诉讼制度的改革措施[2]，选择自由也应当涵盖实体和程序两个方面。

在实体上，被追诉人可以选择“认罪”，可以选择多罪“认一罪”，也可以认罪但不认罚，甚至一言不发，保持沉默，这都是被追诉人的自由。选择自由在实体方面的关键在于排除了侦控机关非法强迫和诱导，被追诉人所有的选择均是其自由意志的体现。同时，在认罪量刑激励的基础上鼓励被追诉人积极认罪，而在被追诉人不认罪时，其损失的也仅仅是争取宽大处理的机会，并没有因被追诉人不认罪就要加重其刑罚。刑法中“罪责刑相适应”的原则要求，不管其犯罪后的主观态度如何，定罪量刑也仅根据其犯罪时的形态，依据其犯罪事实进行处罚。在程序上，认罪认罚程序是简易程序的一种，为了保障被追诉人程序选择的自由，必须通过完善普通程序的规则继续加大对被追诉人诉讼权利的保护，这也是贯穿“审判中心”的要求，将庭审作为认定事实、审查证据、裁判心证形成的“主战场”，从而从反向对自愿认罪所适用的认罪认罚程序进行保障。

一方面，认罪认罚程序既是普通程序的简化，也是普通程序的暂停、中断、中止的形态，在诉讼中任一阶段，被追诉人撤回其认罪的表示，都可以从认罪认罚程序中回转到普通程序进行详细审理。同时，认罪认罚程序也是对普通程序的进行提供了充分的资源保障。这是因为在司法实践中，刑事诉讼案件数量多，案多人少的压力下而难以保证每个刑事案件均通过普通程序进行审理。然而，通过认罪认罚程序对刑事案件进行分流处置，则可以保证司法机关将司法资源更好地投入到重大、疑难、复杂的案件中。另一方面，普通程序是认罪认罚程序的侧面保障。首先，普通程序通过赋予被追诉人诉讼权利，完善法庭调查程序等，来对控方定罪提出来更高的程序标准，完善普通程序的庭审规则。这样既是对公正价值的坚持与追求，亦是变相促进认罪认罚程序的深入。同时，普通程序自身繁杂的程序设计，能够迫使侦控机关尽可能多的适用认罪认罚程序。而这种主观上的心理期待也正是辩方同控方进行协商的最大筹码。若缺乏普通程序公正性程序保障，被追诉人也就没有选择的事项，所有程序的启动权和终止权均掌握在控方手中，没有选择的程序安排，被追诉人也就没有是否认罪的自由。其次，普通程序是对“无罪推定”的贯彻，而认罪认罚是对“无罪推定”“排除合理怀疑”的放弃，被追诉人可以撤回认罪继续普通程序的“无罪推定”原则审理，因此，普通程序也是认罪认罚程序的正当性基础。是否选择认罪，本质上也是一种机会成本的选择，得到量刑的优惠势必要放弃无罪推定进行普通程序审理的机会。只有保障普通程序公正审理的前提下，才能在合理限度内给予被追诉人选择的空间，也就变相保证了被追诉人是否认罪的自由度。

（三）认罪事实的真伪

认罪的事实应当是真实的而非虚构的，确属认罪的主体所实施，而非是他人所为。但是在实践中却出现自愿认“假罪”和无辜之人非自愿认假罪的情形[3]。即本人未实施相关的犯罪行为，但是却自愿（非自愿）承认其实施犯罪事实的认罪，这种自愿虽有自愿之名，却缺乏自愿之实，是一种虚假、虚伪的自愿情形。因这种虚假、虚伪的自愿情形在司法实践中表现得较隐性、不易发觉，故而可能导致适用速裁程序或者简易程序因被告人虚假认罪而错判的情况[4]。同时，被追诉人还会表现出一种“内心真诚式自愿”。然而这种柔性的“自愿”比刚性的强迫自愿给查清事实真相工作带来的阻力更大，造成的危害也更大。

其大致可以分为“顶包型”和“诱导型”两种情况。前者主要指“替人认罪”，知情人基于一定的社会关系和情感血缘代替真正的犯罪嫌疑人自愿接受国家法律的处罚。后者则是侦控机关在证据不明，难以达到定罪标准的情况下，对犯罪嫌疑人进行虚假许诺或者采用欺骗性讯问手段，被追诉人基于量刑的优惠和虚假证言进行供述，在追诉机关的诱供、教供下建构完成的“犯罪路线图”，造成无辜的人违心认罪的情况。尤其是在因缺乏主观感知不清楚自己是否实施犯罪行为的特殊案件中，在刑讯的诱导和迷茫、彷徨、恐慌的心理效应作用下，很可能会认为自己“有罪”而自愿选择认罪。

通常来说，利用强迫手段获得犯罪嫌疑人供述内容并不能得到其它证据的相互印证，而且容易翻供，可采性低，不了解具体的犯罪过程和犯罪事实，是很难通过“想象”建构出符合侦查机关要求的犯罪供述。然而，一旦侦查人员通过现场勘验、尸体解剖、物证鉴定等侦查手段对犯罪现场进行一定程度的还原时，除不能直接锁定具体的犯罪嫌疑人，大致的犯罪情景已在侦讯人员心中形成。当其认为其审讯对象符合心中的犯罪嫌疑人定位时，根据“证实性偏差”理论，个体在自己的信念和假设进行决策判断时，会认为支持性论据更具说服力，而下意识的会忽视不一致的信息[5]。拒不交代或者沉默不言的行为就会被认为是故意隐瞒犯罪事实，就会通过一些特殊的手段帮助其回忆“犯罪经过”。就这样在侦查人员的指导下，一套符合逻辑的犯罪过程就此形成，并能与其它证据相互印证。诱导供述、教导供述下的认罪看似是犯罪嫌疑人自愿行为，但是其整个形成过程确系“因证循供”的路径展开，其真实性根本难以保障，缺乏真实性的认罪供述也就不能称之为自愿供述。

二、样态呈现：自愿认罪表现形式

被追诉人的自愿程度代表了被追诉人在犯罪主观上的认知程度。不同的知识背景、法律认知程度和经济能力等情况影响被追诉人主观上的自愿性程度。给适用从宽带来一定的难度。因此，对自愿性进行层次性的区分和评价对于正确适用从宽意义重大。

（一）真诚悔罪

真诚认罪应当是自愿性程度最高的认罪层次，意味着被追诉人不仅承认司法机关指控的罪名和认可对其实施刑罚幅度，而主观上也意识到其行为的危害性，并通过其积极赔偿和赔礼换取别害人的谅解，积极修补犯罪行为所给被害人造成心理和身体损伤。而悔罪不仅表明被追诉人是基于内心真诚的忏悔心理支配下行使的，并且通过悔罪表明其内心是自愿的悔过，而非是强制性的忏悔和悔罪。有学者认为，一个完整的悔罪应当包括五个要素，“承认行为、承认行为是犯罪、承认行为需要负法律责任、表达后悔态度和情感、保证将来不在犯罪。”[6]

被追诉人犯罪发生后，产生自愿悔过的心态，在侦查阶段即主动投案，并如实自愿供述其犯罪行为，并配合侦控机关的取证和讯问。一方面节约了司法资源，另一方面通过其客观行为亦能表现出其主观上对其犯罪行为是持一种否定态度。被追诉人通过其积极地道歉行为取得被害人的谅解，而对于受害人而言，有时被追诉人简单、质朴、发自真心的一句“对不起，我错了。”却反映了其真诚悔过的态度。基于此，受害人就会考虑是否原谅被追诉人之前对自己造成的伤害。相反，在法庭上虽“声泪俱下”、条理清晰，实则却是为了博得法官同情的“表演”并不是真正的认罪、悔罪。面对这种情况就要法官结合具体的犯罪情境理性的加以判断其是否为真诚悔罪。笔者认为，认罪容易，悔罪难。在刑事案件中，大部分案件的犯罪嫌疑人都是认罪的，尤其是认罪认罚从宽程序的实际推进更是激励了犯罪嫌疑人尽快尽早的认罪，而悔罪则是认罪的最高位阶，承认自己的行为构成犯罪有多种原因，而悔罪则代表了行为人内心认罪的最高层次。悔罪不仅是基于眼前的量刑从宽的诱惑，更是对未来二次犯罪的避免和杜绝。缺乏良知和真诚的认罪的人身危险性和二次犯罪可能性并未真正降低，当利益的诱惑再次大于其违法需求时，不真诚认罪的被追诉人可能会再次铤而走险这样，我们的制度就丧失了激励认罪的挽救和教育功能。

（二）道德认罪

道德认罪是指被追诉人虽然承认其行为存在一定的道德过错，但是并不承认其法律上有罪，即认事不认罪。犯罪嫌疑人个体层面的知识背景很难全部涵盖刑法意义上所要达到的认罪的层次，然而法律认知能力的强弱并不影响其主体的罪责承担。这种承认事实，但是拒不承认其实施了犯罪行为，此种缺乏犯罪形态的明知，不宜将其纳入到认罪认罚中。如在案件定性上，一起亲生父母遗弃自己子女，根据其遗弃场所的不同可以将其认定不同的罪名，将其遗弃在荒无人烟的郊区则可能成立故意杀人罪，而将其遗弃在公众场合则可能构成遗弃罪。对于遗弃儿童的父母而言，对于其遗弃行为供认不讳，但是对于将其子女遗弃在郊区成立故意杀人罪，则拒不承认，认为其仅是道德有过，“生而不养”属于道德层面的错误。又如，行为人为索要债务对债务人进行一定时间的非法拘禁，主观上承认该行为道德上有错，但是不认为其触犯刑法。对于上述情况，这是法律认知上的不同，类似这种“认事不认罪”的行为，应当提供充分的法律帮助，使其认知到其行为触犯的刑法，而非是其所认为的所触及的仅仅是道德层面上的惩戒。通过程序的教育功能，使被追诉人意识其行为的违法性，而向真诚悔罪的自愿层次转化。

无论是犯罪构成的三阶层亦或是四要件理论，均强调主观上认识错误并不影响犯罪构成，但是在“认罪”语义下，仅在道德和行为层面上有“过”，是不足以达到认罪的层次。若被追诉人得到充分的律师帮助和司法人员的教育，能够知悉其行为的违法性，则此种积极认罪可纳入到认罪认罚程序中，根据其认罪的阶段适用不同层级的从宽幅度。若在教育后，被追诉人仍坚持己见，只认其行为不认其罪，则不应将其纳入到认罪认罚程序中来，应当继续通过普通程序进行审理。由于此类事实无争议，其程序可以进行适当简化，可以进一步彰显程序繁简分流之功能。

（三）策略认罪

策略认罪是被追诉人基于诉讼利益的考量所进行的自愿认罪，虽然其表面具备自愿的形式要件，但是被追诉人的认罪并非是其主观上认识到了其犯罪行为的客观危险性和社会危害性，其内心仍然坚持其行为没有错误，或是一时疏忽造成的，并没有因犯罪而主观上进行悔过、悔改，只是希望借助程序上的“认罪”换来最终实体上的量刑折扣。通过其认罪与检察机关达成的认罪协议，可以避免强制措施的限制和后期监禁刑的处罚。此种认罪大致有两种表现：

1.全部认罪，但是仅重点关注司法机关对其认罪量刑的评价，忽视其行为对被害人造成损害的修补。如在一些交通肇事案件中，犯罪嫌疑人酒驾或者无证驾驶致使被害人受伤甚至死亡，在事发后，并没有第一时间报警或者将伤者送往医院，或者有能力进行医疗费的垫付时，拒不垫付，主观上持有一种“我保险，有保险公司处理”的心态，对事故由其造成毫不在意，这充分证明其主观上并没有因为其犯罪行为而真实悔过、后悔、忏悔、懊悔。同时，谅解协议达成的阶段也可以一定程度反映被追诉人主观心态。如在一些存在被害人的案件中，有在刑事诉讼中最早侦查阶段就与被害人达成谅解，也有直至最终审判结束也没有就被害人达成谅解。虽然是否能够达成谅解是多方面因素共同决定的，如被追诉人的经济实力、认罪悔过态度、被害人的宽容度等，但是其积极赔偿的行为或者真诚向被害人赔礼道歉即使没有获得被害人的谅解，亦能成为法官在考察期自愿性程度进行量刑的一个重要裁量因素。如《认罪认罚试点办法》第7条，就将达成和解协议或者赔偿损失作为量刑的重要考虑因素。

2.部分认罪。在一些类似于刑法包含关系的罪名或者犯罪构成要件具有相似性的罪名时，避重就轻，就轻的罪名认，“不认”真实造成的“重罪”。如在一起民间纠纷引起的死亡案件中，可能会构成故意伤害（致人死亡）或者故意杀人罪，但是被追诉人坚持认“轻罪”，绝不承认重罪。即使客观证据足以证明其具有主观上致人死亡的故意，但是仍声称，是失手造成的损害后果，充分说明了其仅是为了从宽的量刑。以上两种形态均是被追诉人主观上并未认罪的表现，但是在形式上却具备认罪的形式要件，对于此类被追诉人应当同真诚认罪在量刑幅度上有所区分，而不宜“一视同仁”。对于这种认轻不认重罪的情况，在明确犯罪事实的基础上，宜对其进行细化。对于承认犯罪事实的，只是对于法律上的认轻罪，仍可将其纳入到认罪认罚程序中，并根据其争议设置相关的庭审简化审理程序。而对于那种否定基本犯罪事实的，仅就轻罪事实认轻罪，而不承认客观上相符合的罪行时，不应将之纳入到认罪认罚程序中。

综上，不可否认的是，自愿作为一个主观为基础的范畴，在实践中很难像客观行为一样能够精准地对被追诉人进行评估，甚至一定程度上必须进行“推定”才能相对推断出被追诉人大致的主观意图，只能尽可能接近真相，而无法准确的判断。但是实践中存在的“自愿”，尤其是在认罪中得到悔罪的应当给予肯定的评价。也有学者认为，自愿理所当然的应当包括悔罪的这一主观心态[7]。对于其中根据诉讼策略的选择认罪，不能因为是基于诉讼策略的考量就认定没有悔罪的意图。因为上述三种情况实质上是不断交叉适用的，不能仅看单一的情况就认定该行为符合某种情况就认定为应当是什么，而是需要综合加以判断。

三、实体从宽的完善进路

自愿认罪是进行从宽量刑的前提和基础，区分何种程度上的自愿直接影响了认罚的效果。我们必须根据实践中存在的情况，建立以量刑为核心的多层级的从宽幅度（例如应将自愿悔罪设置为最高层级的从宽）。虽然最高人民法院于2017年发布《关于常见犯罪的量刑指导意见》，各省也相继出台了《常见犯罪的量刑指导意见》，但是尚未结合认罪认罚从宽的司法实践形成整套的量刑指导规范，导致了实践中部分案件在检察机关通过协商就认罪认罚达成合意后，被追诉人签署认罪认罚具结书后，协商的量刑幅度并未得到法院的确认。围绕从宽，结合试点阶段的相关经验，其设计思路可以包括如下几个方面：

（一）继续细化从宽的幅度范围

由于我国并未建立相应的量刑指南制度，在具体的量刑问题并不能形成统一的适用标准。对于存在从轻、减轻的，其从宽的幅度也各不相同。而在认罪认罚从宽实践中除个别案件经最高检核准后可以就其中一项或者多项起诉（不起诉）。但是对于绝大多数的案件而言，其量刑均应在法定刑的幅度内，而不能进行超越法定刑幅度进行量刑。为明确实践中的量刑标准，可以尝试以时间为节点。如被追诉人在侦查阶段认罪的同时“一认到底”的，可以在基准刑的幅度内减少。而在侦查起诉阶段认罪和审判阶段认罪的，相对于侦查阶段认罪的从宽幅度就应当相应减少，从而鼓励被追诉人尽早认罪，节省司法资源。

（二）应将悔罪作为最高层次的从宽标准

上文已述，实践中中自愿的程度不同相同，认罪悔罪是最高层次的自愿标准，也代表了被追诉人在程序中得到了教育和悔改，并主观上排斥二次犯罪的发生。对此，应当就策略认罪和道德认罪加以区分，设置各自对应的梯度刑。但是需要特别指出的是，悔罪，应当是一种理想化的追求，也是认罪认罚的应有之义。悔罪是植根于被追诉人内心深处的主观意向，其判断需要综合多方面的证据加以认定，无法通过客观性的行为就作出评价。如被追诉人积极赔礼道歉、赔偿损失等并不意味着就一定代表了内心的悔罪意向，要避免过度探究被告人是否悔罪而陷入到理论的圭臬，忽视对其它客观证据的审查判断。

（三）以量刑建议平衡司法的保障作用

量刑建议应当尽可能精确，这样才能在审查起诉阶段就量刑问题与犯罪嫌疑人达成一致，才能使犯罪嫌疑人自愿签署认罪认罚具结书。但是，量刑又是一项独属于审判权力，审前阶段所确定的量刑区间并不一定就能为法官所认可，也有可能存在超出其区间而导致被告人反悔不自愿的情况发生，引发“司法诚信”危机。为此，检察机关在量刑的从宽幅度上，应当结合当地司法机关常见罪名的量刑指导意见以及运用大数据对可能判处的刑罚区间进行预估，防止出现大的偏差。此外，应尽可能与被追诉人在量刑区间上达成一致，而非是明确而又具体的刑期。虽然，立法上赋予了检察机关在审前阶段，就罪与刑的问题可以与被追诉人进行协商，并不意味着所形成的协商结论就能被法官全盘接受。要谨慎的对待量刑建议的从宽幅度所可能引发的矛盾关系，既要在法定区间内给与被追诉人明确而又具体的刑期范围，又要尽可能给法官进行调整的空间。