民法规范的泛滥及治理——以《民法典物权编（草案）》为背景

王 成

引言：从“规范荒漠”到“规范泛滥”

我国的物权立法经历了一个“从无到有”的过程。1949年后很长时间，物权立法处于“规范荒漠”状态，无规范可依。随着《民法通则》《土地管理法》《城市房地产管理法》《农村土地承包法》《担保法》《物权法》等立法工作逐步完成，物权领域的“规范荒漠”问题得到了改善。与此同时，却出现了另一个现象，立法对某些领域进行了过度灌溉，发生了“规范泛滥”的问题。大量规范目的相同的法条身处于同一或者不同的法律文件之中，在文字表述方面要么完全重复，要么部分重复，造成了各种问题和困扰。

规范泛滥问题在《物权法》编纂时代便已经存在，编纂民法典本是解决规范泛滥问题的良机，但是，从全国人民代表大会常务委员会2018年9月5日公布的《中华人民共和国民法典各分编·物权（草案）》（以下简称“一审稿”）以及2019年4月26日公布的《中华人民共和国民法典物权编（草案二次审议稿）》（以下简称“二审稿”）的文本来看，这个问题不仅没有得到解决，反而表现得更加突出。

2014年10月23日，十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出要“编纂民法典”。何谓“编纂”？“法典编纂不同于法律汇编，它是一项新的立法活动。它不是对现有的法律规范作简单的整理和外部加工，而是重新审查某一法律部门或某一方面全部现有法律规范，按照一定的原则，加以必要的补充、修改或废除，消除其中相互冲突、矛盾重叠的部分，制定出新的法律规范，进而形成一个从共同原则出发的、具有内在联系的新的法律规范性文件。”①公丕祥：《法理学》（第2版），复旦大学出版社2002年版，第308页。“法律编纂是指国家立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行加工整理，创制新的规范，修改不合适的规范，废除过时的规范，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新的规范性法律文件或法典。”参见张光杰：《中国法律概论》，复旦大学出版社2005年版，第17页。可见，编纂民法典，不是汇编民法典，不是把既有的规则汇集到一起；不仅仅是要制定一部新法，同时还需要妥善处理旧法。

规范泛滥的问题在民法其他部分中也不同程度地存在，本文主要以物权法规范作为讨论对象和背景，简单地涉及其他民法规范。

一、规范泛滥的界定及类型

本文所称的规范泛滥，也称为规范的重复，主要包括两类现象。第一类是规范的完全重复，是指甲法律文件中某个条文的一部或全部与乙法律文件中某一条文的一部或全部在用语上完全一致，或者基本一致，或者虽有个别字句调整但规范意旨并无差别的情形。第二类是规范的选择性重复，也可称为选择性沉默，是指作为旧法的甲法律文件已经对某个法律问题进行了规定，但作为新法的乙法律文件在规定同一问题时仅对甲法律文件中某些条款或者相关条款之一部进行重复，对其他条款或者该条款的其他部分保持沉默，以致在法律效果方面可能产生不同的解释。“选择性沉默”或“选择性重复”与“完全重复”的不同在于，前者可能会带来规范目的和效果的差异，造成解释上的困境，容易引发实践上的疑惑，因而有必要进行单独说明。

例如，《物权法》第91条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”一审稿、二审稿第90条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”前后措辞完全重复。另外，《物权法》第38条规定：“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”二审稿第35条删去了后一句，但此时并不会发生规范效果上的差异及解释上的疑问，因而本文将其归入“完全重复”的范畴而非“选择性沉默”或“选择性重复”的范畴。再如，《物权法》第92条规定：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害。造成损害的，应当给予赔偿。”一审稿第91条、二审稿第91条的规定都删去了“造成损害的，应当给予赔偿。”但是，造成损害当然应当给予赔偿。因此，我们认为这种现象也是完全重复而不是“选择性重复”。与上述3例不同，选择性重复可能设定不同的规范意旨。比如，一审稿、二审稿第84条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”两者前半段含义基本相同，但是第84条条文中却少了“但是不得违背公序良俗”。由此可能引发的歧义在于，第10条和第84条可能设定了不同的规范意旨，依照第84条是否可以不遵守公序良俗？以下的界定、统计和讨论皆以此标准展开。

本文检验和统计物权规范重复的方法是：第一，对《物权法》和一审稿、二审稿的条文进行全文人工比对，检验重复程度；第二，对于一审稿、二审稿中与《物权法》发生重复的条文，以《物权法》各条文为基础，在法信数据库上对各条文的“关联法条”进行比对，检验其重复程度（这里的“关联法条”既包括《土地法》《草原法》《海岛保护法》等其他法律，也包括行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、司法解释①司法解释不是《立法法》意义上的法律。但是，鉴于司法解释在我国的特殊地位和巨大影响（实然意义而非应然意义），后文的统计和讨论均包括司法解释。等相关规范）；第三，对于一审稿、二审稿中未与《物权法》重复的条文，在法信数据库上，以这些条文作为关键词输入，进行模糊检索，查看是否有相似或重复性的条文。

（一）一审稿、二审稿与既有法律规范存在大量重复现象

1.一审稿、二审稿与《物权法》条文规定存在大面积重复

与《物权法》相比，一审稿的253个条文中，即使算上仅有个别字词调整的情况，也只有66个条文发生了变化，其中只有39个条文设立了新的规范意旨或规范意旨发生改变。规范意旨上的条文重复率达到84.58%，完全重复率达到73.91%。具体而言，除以下变化外，一审稿与《物权法》完全相同：

（1）有27个条文对个别字词进行了调整。例如：改“法”为“编”，改“企业法人”为“营利法人”，改“单位”为“组织”，改“保护”为“平等保护”，改“法律行为”为“民事法律行为”，改“占有”为“依法占有”，等等。

（2）仅有39个条文设立了新的规范意旨或规范意旨发生改变。例如，一审稿第15条新增了不动产登记资料的保护规则；第32条新增了“停止侵害”的物权保护方式；第59条新增了集体成员的查阅、复制权；第71条、第73条、第76条、第77条、第80条、第82条改变了业主的建筑物区分所有权制度；第96条、第101条改变了共有制度；第113条、第117条改变了所有权取得制度；第128条、第129条、第130条、第131条改变了土地承包经营权制度；第139条、第141条第2款、第152条改变了建设用地使用权制度；第159条、第160条、第161条、第162条新增了居住权制度；第186条、第187条、第196条、第197条、第205条、第206条、第207条、第209条、第214条改变了抵押权制度；第218条、第231条、第234条、第235条、第236条改变了质权制度；第253条新增了占有的保护方式。

二审稿对一审稿的改动甚微，因而，前述与《物权法》高度重复现象依然存在。（1）在二审稿的259个条文中（以“某条之一”“某条之二”“某条之三”等形式体现的条文算作单独的条文进行统计），仍有127个条文是对《物权法》的完全重复，完全重复率仍高达49.03%。（2）其次，在发生变动的条文中，有80个条文是不涉及规范意旨改变的字词调整，除前述变“法”为“编”等调整外，在二审稿中，有37个条文的修改涉及到变“但”为“但是”。除前述一审稿中的调整外，二审稿主要对居住权制度、无居民海岛所有权问题、落实“三权分置”制度等进行了进一步的补充与修改。结合前面127个完全重复的法条，二审稿规范意指上的条文重复率达到79.92%。

2.一审稿、二审稿亦与其他法律规范发生重复

除了与《物权法》发生大面积重复外，一审稿、二审稿还与其他法律中的规范发生了重复。

首先，一审稿、二审稿与《宪法》发生重复。例如，一审稿、二审稿第125条与《宪法》第8条第1句完全重复，均为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”又如，《宪法》第9条前段规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”而一审稿、二审稿第43条、第45条完全沿袭了这一规定。《宪法》第10条第1句规定：“城市的土地属于国家所有。”而一审稿、二审稿第44条第1句亦进行同样的规定。

其次，一审稿、二审稿与《民法总则》发生了重复。这种重复既包括选择性重复，也包括用多个条文重复申明某种理念。前者的例子放在后文讨论，后者的例子比如，《民法总则》第3条已经规定了：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”一审稿、二审稿第3条、第53条、第60条第1款、第62条、第65条又对这一理念反复进行了规定。

再次，一审稿、二审稿与其他法律、行政法规、部门规章发生重复。比如，一审稿、二审稿与《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《土地管理法》《草原法》《海岛保护法》《矿产资源法》《农村土地承包法》《业主大会和业主委员会指导规则》《物业管理条例》等大量重复。

（二）其他物权立法中的重复

1.物权性立法中地方立法对上位法的重复

物权法规范中地方立法对上位法进行大量重复的现象比比皆是。例如，在国有土地上房屋征收与补偿的法规范方面，有学者研究显示，作为下位法的地方立法对作为上位法的行政法规的重复率较高，重复率高低顺序分别为：征收主体62.7%、征收程序57.3%、补偿标准51.3%、搬迁与强制拆除规定44.4%、补偿范围38.5%、公共利益范围36.8%、法律责任15.4%。①参见屈茂辉：《我国上位法与下位法内容相关性实证分析》，《中国法学》2014年第2期。

在不动产登记方面，2014年11月24日，国务院公布了《不动产登记暂行条例》，该条例属于行政法规，自2015年3月1日起施行；2016年1月1日，国土资源部公布了《不动产登记暂行条例实施细则》，该细则属于行政部门规章，自公布之日起施行。有两项地方性立法亦在此后出台，分别是2016年7月29日天津市人民代表大会常务委员会通过的《天津市不动产登记条例》，以及2017年2月27日辽宁省人民政府通过的《辽宁省不动产登记办法》。《天津市不动产登记条例》属于地方性法规，共80条。其中，与《不动产登记暂行条例》中的条文完全重复的有8条②分别是：第10条、第16条、第19条、第21条、第72条、第73条、第74条、第75条与《不动产登记暂行条例》第14条、第22条、第21条、第10条、第29条、第30条、第31条、第32条重复。，部分重复的有14条（以下不再注释例举）；与《不动产登记暂行条例实施细则》中的条文完全重复的有2条，部分重复的有33条。《辽宁省不动产登记办法》属于地方政府规章，共51条。其中，与《不动产登记暂行条例》中的条文完全重复的有1条，部分重复的有14条；与《不动产登记暂行条例实施细则》中的条文完全重复的有24条，部分重复的有15条。

2.同一物权法律文件中的重复

除了不同法律文件之间发生重复外，同一物权法律文件中的不同条文也发生了实质意义上的重复。比如，有学者指出，《物权法》第212条关于动产质押的规定，是在重复第23条动产物权变动的规定，第139条关于建设用地使用权“自登记时设立”、第187条关于不动产抵押权“自登记时设立”的规定，都是对第9条关于不动产物权变动登记生效要件主义之规定的重复而已。这种重复可以称之为“重复性的具体规定”，而不是真正的特别规定。从立法技术上看，这样的重复性具体规定是不必要的，它凸显了立法者体系化意识与能力的不足。③参见杨代雄：《准不动产的物权变动要件——〈物权法〉第24条及相关条款的解释与完善》，《法律科学》2010年第1期。

（三）物权规范中的选择性重复或选择性沉默

如前所述，选择性重复或者选择性沉默会带来规范效果或者规范意旨上的变化，因此，比一般性的简单重复更复杂，值得单独讨论。

新法起草制定时，既有法律对同一问题已经进行了规定。但是新法在对该问题进行表述时，既非完全“依葫芦画瓢”，却也不是彻底另立门户，而是对旧法中的某些措辞进行重复，对另外的内容却保持了沉默。这种笔法究竟是无心插柳，还是暗藏臧否呢？

1.新法对旧法的某些条款进行选择性重复。

例如，《担保法》第51条规定：“（第1款）抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。（第2款）抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”作为新法的《物权法》部分延续了《担保法》第51条第1款的规则，但却对第2款的内容只字未提。那么，《担保法》第51条第2款是否因此而被废除了呢？如果出现了第2款规范的情形，该如何适用？一审稿、二审稿第199条完全重复《物权法》第193条的内容，仍然没有回应这一问题。

2.新法对旧法条款中的某一部分进行选择性重复

例如，一审稿、二审稿第84条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”两者前半段含义基本相同，但是第84条条文中却少了“但是不得违背公序良俗。”由此带来的问题是，在总则第10条已经有规范的情况下，第84条的规范意义何在？难道是故意强调在相邻关系领域适用习惯时可以违背公序良俗吗？这显然是很荒谬的。但是，如果不这样解释，又该如何解释？

例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第94条第2款规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”而《物权法》第217条却略过中间的效力性法则，进而规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”一审稿、二审稿第225条与《物权法》的措辞大体相同。这里产生的问题是，法释〔2000〕44号第94条第2款规范的情形，与《物权法》第217条及一审稿、二审稿第225条规范的情形存在部分重复，对于没有重复的部分，究竟是赞成还是反对？当然，这一问题的复杂性还在于，法释〔2000〕44号和《物权法》、司法解释与全国人大、全国人大常委会立法之间的关系问题。

3.新法对旧法特定条文进行选择性重复，却对特定条文保持沉默

例如，《物权法》第214条、第215条分别对法释〔2000〕44号第93条、《担保法》第69条进行了选择性重复，但却对法释〔2000〕44号第108条规定的“留置权善意取得”只字未提。《物权法》究竟是不是废除了这一制度呢？这引发学说和实践颇多争议。①参见孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年版，第280页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第3版），中国法制出版社2015年版，第387-388页；常鹏翱：《留置权善意取得的解释论》，《法商研究》2014年第6期；徐银波：《<物权法>留置权规则的解释适用与立法反思》，《法律科学》2017年第2期。

上述选择性重复在民法各领域都有发生，并且带来了诸多难题。新法在旧法规定的事项上使用完全不同的术语，也会引发旧法效力不明确的问题。例如，关于为他人行为承担责任的情形，《侵权责任法》第34条和第35条规定了两种类型，即“用人单位的工作人员责任”“个人之间形成劳务关系责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）则分为4种类型，即第8条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员行为责任”、第9条和第11条“雇主责任”、第10条“定作人责任”以及第13条和第14条“帮工责任”，术语上的选择性沉默会使得人们无从分辨旧法究竟是对新法的类型化表述，还是已经被新法体系所废止。

二、物权规范泛滥的弊端

（一）规范泛滥问题产生的一般性弊端

物权规范的泛滥是规范泛滥现象的一个缩影，规范泛滥问题在我国各部门法领域都或多或少地存在。一般而言，规范泛滥问题会引发如下几方面的弊端。

1.规范泛滥会造成社会生活的混乱、无法形成确定的预期

法律规范对社会成员的生活具有指引和激励作用，人民只要按照法律确定的规则行事，即可安居乐业。但是，如果法律规则重复混乱，人民则无所适从，无法长远安排自己的生活生产、无法形成确定预期，各种短期行为在所难免。

2.规范泛滥会对法律的适用造成困扰

法官裁判案件应当“以事实为依据，以法律为准绳”。规范泛滥，会使得一个法律事实同时触发多个法律条文，在审判实务中，法官撰写判决时具体应当如何引用呢？倘若一概引用，并不会增强裁判说理的力度；倘若取此舍彼，又应当以何者为是？这会为审判人员带来困扰。例如，对于前文提及的《物权法》第193条和《担保法》第51条第1款之间的重复，有些法官会在裁判中同时引用《物权法》第193条和《担保法》第51条②参见（2014）鄂襄州民三初字第00477号民事判决书、（2017）川0823民初1760号民事判决书。，有些法官会只引用《担保法》第51条③参见（2017）鲁0911民初1号民事判决书、（2013）阳商初字第303号民事判决书。，有些法官则只选择引用《物权法》第193条。④参见（2015）武法民初字第982号民事判决书、（2013）二中民一终字第0584号民事判决书。

更严重的是，有时，两则法条在文字表述上仅有细微差别，但规范意旨不同；有时，新法在同一事项上进行选择性重复或选择性沉默，这两种情形都加剧了法律适用上的困扰。《立法法》对法律适用的效力规范进行了规定，但对于某些规范之间的效力问题，却并未明确规定。例如，司法解释的效力在我国长期成谜，但是在司法裁判方面实际上却起着巨大的作用。这方面的著例便是无权处分合同的效力规则，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第3条第1款改变了《合同法》第51条的规则，或者至少对其进行了语义上的限缩。这种效力规则上的不明确，既加剧了规范供给体系的混乱，又使得学者、法官在解释、适用法律时莫衷一是。

3.规范泛滥可能架空上位法，挑战立法者权威

对于重复性法条而言，反复规定、不断为既有规则重复背书并不会增加人们对法律的确信，反而会影响规范的确定性，甚至挑战上位法制定者的权威。就上位法对下位法的重复而言，“先行先试”是中国改革的一条宝贵经验。①“我们坚持加强党的领导和尊重人民首创精神相结合，坚持‘摸着石头过河’和顶层设计相结合，坚持问题导向和目标导向相统一，坚持试点先行和全面推进相促进，既鼓励大胆试、大胆闯，又坚持实事求是、善作善成，确保了改革开放行稳致远。”参见习近平：《在庆祝改革开放40周年大会上的讲话（2018年12月18日）》，http://zqb.cyol.com/html/2018-12/19/nw.D110000zgqnb_20181219_2-01.htm，中青在线网，2019年5月16日访问。近年来，国家政策文件中也出现了“先行先试”的表述，如《国务院推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》（国发[2006]20号）、国家发改委于2009年1月8日公布的《珠江三角洲地区改革发展规划纲要（2008-2020）》等。对于实践中的“立法空白”，很多时候都是地方先行、进行“试点”式的立法，等到条件成熟时，上位法制定者总结经验，对下位法规则进行确认，进而提升效力层级。这种做法从减少改革成本、及时纠错纠偏来看，具有合理性。但是，在上位法出台后，应当及时整理和清理下位法，避免效力不同但规范内容相同的规范重复现象发生。

对于上位法已经有规定、下位法不断重复的情况，下位法对于上位法是否有增信的能力？即使新法、旧法系同一机关制定，同一机关是否能通过不断背书达成为自己增信的目的？从法理和法律效果上看，显然答案是否定的。从适用上看，这可能导致人们普遍认为下位法是更加细化的规定，从而援引下位法进行裁判的效果，这实际上是在架空上位法，上位法的立法权威无形中受到了挑战。②“研读这些地方立法文本，可以认为，下位法的实用性一般要比上位法高，即在社会生活中起实际作用的往往是适用范围更小的下位法。”参见屈茂辉：《我国上位法与下位法内容相关性实证分析》，《中国法学》2014年第2期。

4.规范泛滥对教学和研究会造成困扰

首先，规范泛滥会对教学造成困扰。法学专业的教学注重逻辑推演和体系化，也注重知识学习的全面性。而规范泛滥，会使得老师在备课及教学的过程中，不得不摘引大量重复性法条，而这些法条本身规范意旨相同，并无独立讲解的意义，徒增教学人员的劳动时间，增加学生的学习成本，又有挂一漏万之风险。

其次，规范泛滥会对研究造成困扰。研究法学问题往往以现行规范作为起点，而且要注意资料搜集的全面性。负责任的研究者会在研究过程中努力穷尽对既有立法的梳理，而规范泛滥，会使得研究人员耗费额外的时间去搜集、比较并无实质不同的法律条文，这既浪费了研究者的时间，也使得许多质量堪忧的文章仅仅依靠列举法条便能凑出不错的字数，加剧“学术垃圾”的产生。

对于选择性重复，如果立法机关不明确其效力的话，会在法学研究和教学过程中形成问题点，但是这些问题点很可能是没有意义的，花费大量时间、精力却不会有知识上的进步。

5.规范泛滥会阻碍法律行业标准化和信息化建设

首先，规范泛滥会妨碍法律行业标准化建设，增加同行交流成本。正如前文所述，规范泛滥会对法律从业者造成困惑。具体而言，在审判实务或教学科研中，可能引发法条引用上的混乱。例如，面对相似的案件事实，不同法官可能会援引不同的法律条文进行裁判。一方面，这导致了裁判文书写作上的不统一；另一方面，这也使得同行间的交流方式有失简便。法律从业者无法像德国法官那样，通过明确指出请求权基础的条文序号来进行业务上的交流，每次讨论必须要复述规则本身，增加了交流成本。

其次，在当下，规范泛滥也妨碍了法律科技的发展。法律信息化建设很重要的方面就是加强法律数据库的建设，特别是努力通过人工智能技术达成“类案推送”的效果。目前，“类案推送”的一个重要实现方式就是数据标注，通俗的理解就是通过相似的“关键词”为不同的案例打上“标签”。“所援引的法条”自然是判断是否类案的一个重要“标签”，许多数据库也都提供了以此进行分类的检索服务。但是，规范泛滥会导致搜索结果的减少。有些案件本来事实相似，裁判所依据的规则也并无不同，但却因为援引具体法条的不同而成为“漏网之鱼”，不可谓不遗憾。

6.下位法对上位法的一味重复既浪费了立法资源，又违反了《立法法》的规定

《立法法》第73条第1款规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”第82条第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”从前述措辞可以看出，《立法法》授予地方立法权，是考虑到以下必要的情形：解决上位法未为规定的地方性事务，或者因地制宜对上位法进行细化规定，以便让法律规范有一定的灵活度和适应性。倘若地方立法单纯重复上位法规定，则毫无必要。因此，《立法法》第73条第4款规定：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”尽管《立法法》对地方政府规章和其他规范性文件并无此项规定，但依据前条精神，应做同一理解。《立法法》第88条第2款规定：“行政法规的效力高于地方性法规、规章。”因此，前述《不动产登记暂行条例》是《辽宁省不动产登记办法》《天津市不动产登记条例》的上位法，前述重复情形违反了《立法法》第73条第4款的精神。而对于具有同等效力的部门规章与地方政府规章，以及《立法法》未予明确效力规则的部门规章与地方性法规，是否可以进行重复性规定呢？《立法法》对此未予明确。但显而易见的是，前述两个地方立法对《不动产登记暂行条例实施细则》进行大面积重复，并不能彰显地方立法“因地制宜”抑或“解决地方性事务”的用武之地。

（二）目前的物权编草案在规范泛滥意义上的弊端

编纂民法典，是治理规范泛滥的良机。但是，如果草案中大量都是重复性规范，无论是完全重复还是选择性重复，不仅无助于治理规范泛滥，反而会加剧泛滥。包括物权编在内的民法典分编通过以后，《物权法》《担保法》以及以《物权法》《担保法》为基础制定的司法解释，应当会失去效力。在这样的意义上，新法可以把旧法覆盖，会解决大量的规范重复问题。但是就草案目前大量重复物权法、担保法的情况来看，依然会存在如下问题：

1.新法对旧法重复过多，无法对经济社会的最新发展进行及时有效的回应

成文法一旦出台，就会落后于时代。《物权法》出台于2007年，从2007年到2020年，又过去了13年。此间，中国的经济社会生活发生了巨大的变化。伴随着市场经济的深入发展，我国在放开宅基地使用权流转、扩大担保物权种类以促进融资等方面都有较多经济上的需求，也期待着新法对这些问题予以回应。信息网络技术的深化，也使得网络虚拟财产的保护问题急需在民事基本立法层面上加以解决。制定新法的目的之一，就是要跟上时代的发展，对经济社会的最新变化及时做出规范回应。如果仅仅是对旧法的重复，则无法实现这一目的。

2.新法对旧法重复过多，无法对司法实务的最近进展加以总结提升

《物权法》出台至今，法官们在适用法律的司法实践过程中也发展出诸多审判经验。这些经验有些已经被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）所吸收，有些则以指导性案例、公报案例、典型案例等形式在全社会进行公布（例如第53号指导案例关涉特许经营权收益权是否可以质押的问题、第54号指导案例关涉金钱质权的要件问题），有些尚未形成系统化的成文意见。司法实务上的经验具有重要意义，诚如霍姆斯那句脍炙人口的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验（The life of law doesn’t lie in logic， but in experience）。”司法者的智慧是对社会生活实践的能动反映，司法裁判是规则检验和创造的最前沿，新法在出台时应当注重对司法实务经验的总结与提炼，将较为成熟的纠纷解决规则上升为民事基本立法。

3.新法对旧法重复过多，无法反映最新立法研究成果

《物权法》实施10余年以来，学界对物权法领域的相关问题进行了大量研究。①截至2019年3月27日，中国知网上主题为“物权法”的相关论文已经有8415篇。这些研究成果既包括物权法立法精神、价值取向等基本原理方面的研究，又包括物权法具体制度规则方面的研究。在编纂民法典时，应当对学术争鸣之处予以关注并适当吸纳。倘若宏观上的研究过于精深抽象，难以被立法直接吸纳，新法至少也应当对具体制度方面的建议予以考虑。例如，在特殊动产的物权变动模式方面，许多学者对登记对抗主义的利弊进行了讨论，对《物权法》第23条和第24条的关系进行了深入讨论，提出《物权法》第24条应予废止或修改。②参见庄加园：《登记对抗主义的反思与改造——〈物权法〉第24条解析》，《法学研究》2018年第1期；杨代雄：《准不动产的物权变动要件——〈物权法〉第24条及相关条款的解释与完善》，《法律科学》2010年第1期；唐超：《特殊动产所有权的变动与对抗——〈物权法〉第24条及〈买卖合同解释〉第10条第4项评析》，《北方法学》2018年第4期。又如，在抵押权的追及效力方面，不少学者指出《物权法》第191条限制了抵押权功能的发挥，应当予以修改细化。③参见许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评〈中华人民共和国物权法〉第191条》，《法商研究》2008年第2期；邹海林：《论抵押权的追及效力及其缓和——兼论〈物权法〉第191条的制度逻辑和修正》，《法学家》2018年第1期。直至民法典编纂期间，也有许多学者撰文对民法典的起草提出建议。倘若这些研究成果不被立法者所借鉴，甚至根本没有进入立法者的视野，既是对智力资源的浪费，也可能使得新法重复旧法的许多不当之处，导致有问题的规则继续存在，引发社会问题。④“目前的民法典编纂工作似乎已近尾声，但稍稍浏览2018年9月5日十三届全国人大通过‘中国人大网’公布的《民法典各分编（草案）》，即可发现涉及物权公示原则的相关条文，除些许无关实质的措辞外，基本上是复制现行《物权法》的规定。这也表明民法典编纂工作并未给立法者提供深入思考物权公示原则法理的契机。”参见张双根：《物权公示原则的理论构成》，《法学》2019年第1期。

4.对旧法过多的重复会降低人们对新立法的期望

首先，规范泛滥，体现了分配立法资源时关注点的“跑偏”。重复立法，体现出立法工作更重视对既有规范的承继，而不是考察既有规范是否合理。立法资源具有稀缺性，不应当不分情形一概“萧规曹随”，应当重视“真问题”，不必把时间花在“抄抄写写”上。

其次，规范泛滥，体现了对立法资源的巨大浪费。每次启动立法程序，耗时甚巨，审议、征求意见、开会次数繁多，民众也对新的立法充满殷切期望。每次立法，必定有大量专家学者、各界精英、笃信法治的民众参与其中，可谓汇集了大量人力、物力资源。但是，倘若每次组织立法时，供讨论的文本几乎都是对既有规则的重复，新问题的讨论不能引起起草者的关注，那就会降低人们对新立法讨论的热情，降低对新立法的期望。

（三）规范泛滥在物权编草案通过后带来的问题

如果物权编最终以二审稿的内容通过，生效后的民法典、包括物权编与其他民事法律之间的规范重复问题依然会存在。民法典物权编仅仅能够替代《物权法》《担保法》及这两部法律相关的司法解释，并不能当然替代大量其他发生重复的法律规范，比如前述《土地管理法》 《草原法》 《海岛保护法》 《矿产资源法》 《农村土地承包法》等等。前述规范泛滥引发的问题依然存在。如何处理规范重复问题，还有大量工作要做。

三、物权规范泛滥的成因

（一）立法发展的自然演进

以立法史的眼光来看，规范的确定并非瞬时之功。“罗马城不是一日建成的”，罗马法也不是一朝一夕完成的。路要一步一步地走，后人在沿着前人开辟的道路继续创设民事规范时，难免会与前人的脚印发生重叠。

在我国，民事立法面临整合各种既有规范的重任。民事规范往往都是先在特别的行业、领域甚至地域诞生，最初体现为政策或者效力层级较低的立法。随着政策等规范在实践中检验成熟，再将政策转变为法律，各领域法的具体规定整合为民事领域一般规则。比如，关于土地的民法规范首先都是政策。再比如，1992年11月7日通过的《海商法》第9条第1款规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”1995年10月30日通过的《民用航空法》第14条第1款规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”这些规范均是针对不同的物权客体进行的“个别立法”。2007年3月16日通过的《物权法》将这些规范总结成第24条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”

（二）“摸着石头过河”的立法传统

与改革的做法一样，改革开放后的立法传统和习惯也是摸着石头过河。先试点再推广，是改革措施稳妥推进的成功经验。这一经验也被适用到立法领域。“有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。”①邓小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看》，载中共中央文献编辑委员会：《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1994年版，第147页。改革开放30年中国社会发生了巨大变化。这种巨大变化不断对既有规范提出挑战，新的规范需求不断出现，不断催生新规范。新规范诞生伊始，自身未必成熟，普适性未必较强，因此往往会先以下位法的面貌出现，带有“试点”的性质。实践效果如果很好，机缘成熟，才会被上位法肯定并加以吸纳。当上位法对成熟的下位法或司法解释加以肯定、提升位阶时，就会发生重复的问题。例如，如前所述，《物权法》即吸收了法释〔2000〕44号的部分条文。但问题是，物权法吸收了各种不同规范，但被吸收的各种规范并没有消失，物权法在吸收部分规范的同时也并未明确未被吸收的其他规范的效力。由此，新法已立，旧法却未废。条文数量规模不断累积臃肿，产生了规范泛滥的现象，前述第一条中同样会导致条文越来越多的后果。

（三）“宜粗不宜细”的上位法催生了大量下位法

与“摸着石头过河”并存的一个立法传统是法律条文“宜粗不宜细”。“条文开始可以粗一点，逐步完善。”②同注①，第146-147页。但是，“宜粗不宜细”非独为一项立法策略, 它其实是“文革”结束后中共中央处理诸多政治、历史及立法问题的一项指导方针。参见朱广新：《物权法立法思维之批判》，《现代法学》2006年第4期。在此思想指导下，全国人民代表大会及其常委会制定的法律形成了粗线条的传统风格。抛去改革之初立法条件不具备而不得已的大背景，立法的粗线条在所谓“地大物博”的中国具有合理性，立法的解释能力和适应性更强，在一定程度上起到了不同情况不同处理的效果，避免全国一刀切。与此同时，由于上位法的粗线条，在操作层面上有结合本地具体情况的需要，因此也就催生了大量的下位法。相对于全国人民代表大会及其常委会制定的法律，下位法不仅层级众多，不同地方制定的下位法质量必然也不可能完全一致。尤其是在下位法制定过程中不可能有与中央立法机关更多甚至同样智力投入的情况下，重复或者部分重复上位法便成为不错的选择，尽管这和结合本地具体情况的目的实际上是冲突的。

（四）下位法制定者细化规则时重复上位法

1.下位法重复上位法，可能是为了表达观念变革而不断强调

比如，过去我国的社会观念一直是“重集体轻个人”，对个人财产的保护力度不足。改革开放以来，随着市场经济的深入发展，人们逐渐认识到产权明晰对经济效率、社会稳定的作用，因而明晰权利属性、保护私有财产的观念开始深入人心。2004年，第十届全国人民代表大会将《宪法》第13条第1款修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”与此同时，《物权法》立法时，很多条文中也重复出现了宪法性的语言，例如，《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第56条规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”第63条第1款规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”第66条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”事实上，这些条文都是在表明国家对物权的保护，并无规则构建层面上的意义。而一审稿、二审稿又沿袭过往，将这些条文一字未改，全盘吸纳（第3条、第53条、第60条第1款、第62条）。这不仅毫无实践意义，还与《民法总则》第3条发生了重复。①《民法总则》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”笔者认为，要想彰显保护物权、维持新观念的决心，与其撰写大量没有实操价值的宣示性条文，不如制定出更加精细的具体规则，以在实际生活中真正方便权利人的维权行动。

2.下位法重复上位法，可能是为了措辞方便

例如，《物权法》第19条已经规定：“（第1款）权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。（第2款）不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”而《不动产登记暂行条例实施细则》第79条、第80条、第82条仍然部分重复了前述规定。②《不动产登记暂行条例实施细则》第79条规定：“（第1款）权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误，可以申请更正登记。（第2款）权利人申请更正登记的，应当提交下列材料：（一）不动产权属证书；（二）证实登记确有错误的材料；（三）其他必要材料。（第3款）利害关系人申请更正登记的，应当提交利害关系材料、证实不动产登记簿记载错误的材料以及其他必要材料。”第80条规定：“（第1款）不动产权利人或者利害关系人申请更正登记，不动产登记机构认为不动产登记簿记载确有错误的，应当予以更正；但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外。（第2款）不动产权属证书或者不动产登记证明填制错误以及不动产登记机构在办理更正登记中，需要更正不动产权属证书或者不动产登记证明内容的，应当书面通知权利人换发，并把换发不动产权属证书或者不动产登记证明的事项记载于登记簿。（第3款）不动产登记簿记载无误的，不动产登记机构不予更正，并书面通知申请人。”第82条规定：“（第1款）利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误，权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。（第2款）利害关系人申请异议登记的，应当提交下列材料：（一）证实对登记的不动产权利有利害关系的材料；（二）证实不动产登记簿记载的事项错误的材料；（三）其他必要材料。”

3.下位法重复上位法，也可能是为了“充实自身”

例如，《物权法》第21条规定：“（第1款）当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。（第2款）因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”《不动产登记暂行条例》第29条也规定：“不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《中华人民共和国物权法》的规定承担赔偿责任。”这本身并无实际的独立规范意义，《不动产登记暂行条例》公布时仅有35条，之后国土资源部又制定了有108条的《不动产登记暂行条例实施细则》对此加以细化。可能的一个原因是，《不动产登记暂行条例》条文数量不多，为了充实自身只好重复上位法规则。

下位法无论基于上述哪种原因对上位法进行重复，都既可能造成完全重复，也可以造成选择性重复。而且，下位法为了避免完全重复被人诟病，更可能选择掐头去尾、偷换概念等等手段，结果更多地造成了选择性重复。相比较而言，由于实际上可能导致创设不同的规范意旨，选择性重复的后果反倒较完全重复更为复杂、严重。

（五）诸法合体

《物权法》、一审稿、二审稿直接规定了许多宪法、经济法性质的条文，体现出“诸法合体”的特点。①参见朱广新：《物权法立法思维之批判》，《现代法学》2006年第4期。例如，一审稿、二审稿第2条关于基本经济制度的规定，第125条第1款关于家庭承包经营制的规定不仅与《宪法》完全重复，在规范意旨上并无私法意义。一审稿、二审稿第52条规定：“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”本条不仅与《企业国有资产法》第4条第1款重复，本身也更不具物权法上的意义。又如，一审稿、二审稿第42条至第49条对于国家所有物的列举，不仅与《宪法》以及《土地管理法》《草原法》《煤炭法》等各行业立法重复，而且在技术的处理上也不甚高明，完全可以以一个条文进行总结归纳。此外，还有一些未发生重复的法条，也出现了“诸法合体”的问题，例如：第29条中“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”本身更接近程序法规范，第54条关于国有财产的管理与监督的规范似乎更具有行政法、经济法上的意义。

（六）新法直接复制旧法

以2次物权立法为例，《物权法》立法时，不少法条都是直接从《宪法》《民法通则》《土地管理法》《草原法》《矿产资源法》《煤炭法》《土地承包经营法》《担保法》《法释〔2000〕44号》等规范中复制或整合而来。而本次编纂物权编草案时，一审稿、二审稿更是对《物权法》进行了大量的“拿来主义”式的继受，规范意旨上的创设或变更的条文数仅为20%左右。新法直接复制旧法，其背后原因可能也是多重的。除上述原因之外，会不会还有其他原因，也值得深思。

（七）不断立新法，但是废旧法的出口不顺畅

目前，对于新法与旧法之间的衔接问题，主要有以下4种处理方式：（1）新法明确规定，新法施行后，同时废止特定的旧法，例如《合同法》第428条规定：“本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民发共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第33条前段规定：“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止。”（2）新法明确规定，特定旧法中的内容与新法规定不一致的，适用新法，例如，前引《物权法》第178条。（3）新法明确规定，所有的旧法与新法规定不一致的，适用新法，例如，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第12条、《法释〔2003〕20号》第36条均规定：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”（4）新法不作规定，新法与旧法之间的关系按照《立法法》第87、88、89条“上位法优于下位法规则”、第92条“新法优于旧法规则”或第94条“新的一般规定与旧的特别规定的裁决规则”进行处理。

前述第一种方式最为简洁明了，结果确定。第二种、第三种方式对于立法者和司法解释制定者而言，最为省事简单，但是却给法律适用者留下了大量不确定的空间，同时也留下了大量的重复性规范。第四种对立法者而言，更加省事，但是也更加地增加了规范适用的不确定性。总之，除第一种方式外，其余3种方式都会给法律适用者增加大量解释的操作负担，不同的解释者很可能会得出不同的解释结论，增加了法律适用的不确定性，同时，原本应当退出的大量法律规范，依然留在规范体系中。

四、物权规范泛滥的对策

立法保持一定延续性是必要的。民法典的定位是编纂，一审稿、二审稿与《物权法》有一定的重复是可以理解的，但是重复太多以至于过多，弊端就会出现。而物权基本法与其他法律的重复则不具有规范体系完善上的意义，反而会造成大量问题。另外，中国的经济社会仍处于快速发展变化中，物权编应该适应这种变化，及时总结《物权法》的成败得失，废除不合理的旧规则、创设更加合理的新规则。另一方面，对物权规范泛滥的现状，通过民法典编纂只能解决一部分问题，并不能解决全部问题。要想治标又治本，需要有更加全面、根本性的对策。

（一）充分认识编纂民法典等立法工作的重要意义，立法资源花在“刀刃”上，不做无意义重复

要充分认识包括民法典编纂在内的立法工作的重要意义。民法典制定是千年大计，可以预见的未来，恐怕再没有这样的好机会对民事法律规则进行“编纂”了。应当好好利用民法典制定的机会，总结社会生活的变化、总结实践经验、反映最新研究成果，回应立法期望。

（二）避免诸法合体

要明确民法典的私法属性，避免“诸法合体”引发的重复问题。如前文所述，物权规范泛滥的一个原因是《物权法》、一审稿、二审稿直接吸纳了许多宪法、经济法性质的条文，体现出“诸法合体”的特点。诸法合体一方面使得物权编草案的私法属性被冲淡，对市民社会的法律适用缺乏直接的指引意义，另一方面也造成了物权规范与既有规则的重复。完善的法律体系，各部门法应当各司其职、彼此配合。私法与公法的转介自有其精细的管道，比如，合同违法无效规则、违反保护他人之法律侵权规则等规则的构建与解释，而不是在民法典中对本属于宪法、经济法、程序法的规范也随意挥洒，民法典应当更多地聚焦于私法规范的供给。此外，不少重复性规范是由行业立法转变为法典式立法所导致的，作为立法史的痕迹保留在条文之间。如今，我们已经初步具备了“法典式立法”所依赖的各项民事基本法，在编纂民法典时，需要更加注意避免与既有规范发生无谓重复。

（三）应当抛弃宜粗不宜细的思想，尤其是上位法制定时应当尽量精细，尽量减少下位法的需求空间

理论上，全国人民代表大会组织的上位法制定可以集中最优秀的立法资源和最严谨的立法程序，有可能在最大程度上保证上位法的质量。下位法制定基本上不可能有同样优秀的立法资源，立法程序也无法与上位法相比，如果下位法在规范社会活动中起着实质作用的话，其严重后果可想而知。不能让下位法在不该替代的时候替代上位法。在有限的情况下，下位法在细化上位法时，如果运用具体字词就可以实现指代功能，则需要避免对整条规范的重述。

制定上位法时，应当反思立法是否足够精细。倘若上位立法足够精细，就无需经过下位法细化才能落地。例如，早在《物权法（草案）》时期，就有学者提出该草案对某些物权制度的规定不够精细，例如“相邻关系”一章，我国台湾地区“民法”用27个条文规定了邻地损害的防免、排水与用水关系、邻地的利用、侵入关系、越界建筑、越界竹木指根及果实自落于邻地等事项，而《物权法（草案）》只有10条规定①参见朱广新：《物权法立法思维之批判》，《现代法学》2006年第4期。，最后《物权法》只有9条规定。如今一审稿、二审稿“相邻关系”一章基本上是对《物权法》一字未动地完全复制，这如何能体现出民法典编纂的意义呢？再比如，我国在继受美国法上的动产担保制度时仅仅是借鉴了较为简单的规则，对于动产抵押对抗其他权利的规则未予考察和立法。②参见庄加园：《动产抵押的登记对抗原理》，《法学研究》2018年第5期。21世纪以来，我国“宜粗不宜细”的立法思想一直受到学者的质疑。③参见朱广新：《物权法立法思维之批判》，《现代法学》2006年第4期；苗炎、叶立周：《全国人大常委会立法政策反思——以立法修改背景下的司法解释为例的分析》，《法制与社会发展》2012年第6期。这一思想在改革开放初期有其意义，但在法律门类齐全、规范数量庞杂，社会主义法律体系已经基本建成的今天，是否仍有必要坚守，需要商榷反思。

特别是，在民法典的编纂过程中，更要注意细化立法，防止规则供给不足导致后续立法重复。正如前文所言，经过长期努力，我国的法律规范已经日渐充实，“宜粗不宜细”观念的特定时代背景也已经过去。要主张精细化的立法，以免在上位法规则中发生大量法律遗漏，导致后续大量下位法不断出现的状况。

例如，一审稿、二审稿第6章“业主的建筑物区分所有权”基本延续了《物权法》的条文设置，仍然未对“业主”进行定义。当年由于《物权法》中未对“业主”加以界定，导致在司法解释、部门规章、地方性法规、地方政府规章中出现了大量重复性规定。2009年5月14日，最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕7号）第1条最早表达了这样的规则：“（第1款）依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。（第2款）基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”2009年12月1日，住房和城乡建设部公布了《业主大会和业主委员会指导规则》，其中第13条重复了上述条文。在地方性法规、地方政府规章中，与前述条文发生重复的还有：2010年8月1日，海南省人民代表大会常务委员会公布的《海南经济特区物业管理条例》第6条；2013年11月27日，深圳市人民政府公布的《深圳经济特区物业管理条例》第15条；2017年4月6日，温州市人民代表大会常务委员会公布的《温州市物业管理条例》第8条。可见，只要在物权基本法中加一条规定，就可以省去那么多条文。

再比如，一审稿、二审稿第14章新增了“居住权”，但是制度设计却过于粗放，一审稿仅用4个条文规定了居住权的设立、限制、消灭问题。二审稿也仅增加了2个条文，一条用于规定居住权合同问题，另一条是对第159条的拆分，并未设立新的规范意旨。这种粗放规定，造成法律适用时无法可依，下位法就会大量重复出现。《法国民法典》运用了8个条文对“居住权”进行了规定（第625条至第629条；第632条至634条），在体系上将“居住权”设置为“使用权”的一种，又将“使用权”设置为“用益权”的一种①参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第363页。，使得可资参照适用的规范数量大大增加。例如，对于居住权的主体是否可扩及家庭的问题，《法国民法典》第632条明定“对房屋享有居住权的人，得偕同其家庭在该房屋内居住，即使在给予居住权利时其本人尚未结婚，亦同”②《法国民法典》，罗结珍译：北京大学出版社2010年版，第188-189页。。而我国则未臻明确，可以预见，将来在实务上可能发生的争议，下位法可能发生的大量重复。

（四）要有否定过去的勇气和勤勉之心

立法不仅是承继，更是对过往规范运行效果进行实质性考察的契机。对于已经被证实存在漏洞的条文，要勇于改进完善。比如，有学者认为，物权法关于准不动产物权“未交付但已登记”时该准不动产的物权是否发生移转的问题，构成法的漏洞，应当通过民法典制定加以完善。③参见杨代雄：《准不动产的物权变动要件》，《法律科学》2010年第1期。立法资源应当用来梳理和总结过往的实践经验与学界讨论成果，应该用来进行实证调查、广泛征集意见，法典的质量就可能更高。

此外，立法也要具有一定的预见性，对于实务中出现的案例、学说上关注到的问题或者未来可能发生的争议，应当在立法时认真考虑，确定是否要建立相应的规范，防止未来下位法彼此重复引发规范的泛滥。

（五）法律体系的完善，不仅是要不断立新法、还需要对旧法进行及时清理，建立重复性规范的退出机制

一直以来，法律体系的完善，主要关注点在于确立新规则，对重复性规范关注不够。《立法法》第73条第2款后段规定：“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”这里只规定了制定机关废止因抵触而无效规定的职责，却并没有提及对重复性规定的处理办法，甚至“予以修改”的用语似乎有鼓励制定机关制造出更多重复性规范的嫌疑。笔者认为，需要改变法律体系完善的观念。法律体系的完善，不仅要确立新规则、整顿无效规则，还要设置重复性规范的整合、退出机制。

整合、退出机制需要解决的有两方面问题：一是新法制定后，明确相对应的旧法是否失效。二是并非与新法直接对应的旧法，包括单行法或者单行法中有关条款的效力如何处理。

首先，新法生效后，明确相对应的旧法是否失去效力的问题，相对简单。比如，物权编通过后，《物权法》就会失去效力。但比较麻烦的是，新法生效后，不完全对应的旧法以及以旧法为基础的司法解释的效力问题该如何确定。比如，《物权法》生效后，《担保法》以及担保法司法解释是否失效，就不甚清楚。《物权法》第178条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。据此，《物权法》生效后，《担保法》仍然有效存在。至于哪些内容被《物权法》替代，变成了解释问题。民法典生效后，《担保法》会失去效力吗？《土地管理法》《草原法》《煤炭法》会失去效力吗？这些问题都需要立法明确解决。

其次，对于单行法中尚未被上升为一般规则的相似性规范，尤其是适用客体不同、但法律效果相同的规范，要抓紧研究其共性，决定是否要将这些规范进行整合，通过创设上位概念，将其上升为统一的上位法。例如，对于优先购买权而言，承租人对承租房屋拥有优先购买权（《合同法》第230条），按份共有人对份额拥有优先购买权（《物权法》第101条），有限责任公司股东对股权享有优先购买权（《公司法》第72条第3款、第73条），合伙人对合伙份额拥有优先购买权（《合伙企业法》第23条），合营企业的合营者对股权拥有优先购买权（《中外合资经营企业法实施条例》第20条第2款），地方政府对于低价转让土地拥有优先购买权（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条第1款）。应当研究这些零散规范是否能够上升为更加一般的规则。如果答案是肯定的，则应当创设位阶更高的一般条款，创设共通的规则，形成新的法律体系。①参见常鹏翱：《论优先购买权的法律效力》，《中外法学》2014年第2期。

再次，要顺畅废旧法的出口和机制。笔者认为，处理新旧规范的关系，属于立法机关的职权，也是立法机关的职责所在。在可能的情况下，在立法中要尽量明确新规范与旧规范之间的关系。给法律适用造成困扰的情况越少越好。

就民法典的编纂而言，在《民法典》制定过程中，就应当逐步着手解决民法典通过后的重复规范废止的工作，及时更有针对性地废止旧法条文。《民法典》通过后，需要立即进行大规模的规范清理工作。对于整部法律规范已被民法典各分编吸纳的《物权法》《担保法》《法释〔2000〕44号》等法律规范应当予以及时废止。对于已经被民法典规定的内容，可以在各单行法修改时予以删除。例如，物权编与《土地管理法》《草原法》《矿产资源法》《煤炭法》《土地承包经营法》等单行法中大量规范都发生了重复，可以在后者修订时实现规范的去重复化。对于部分法条已被民法典各分编吸纳的各领域、行业立法，应当按照前文建议，及时整理修改，删除重复性法条，或者对旧法中的重复性条文的效力予以明确。

（六）对于下位法为措辞方便等原因而进行的重复，要反思立法观念和立法技术

出于措辞方便等原因造成的条文重复，在制定下位法时，应当严格遵守《立法法》第73条第4款的规定，同时反思细化规则的技术，尽量避免文字重复。值得肯定的是，与行政规章不同，司法解释很少对法律条文进行重复，而是采取运用条文号、特定字词的方式加以措辞，既减少了重复，又再次提示了立法的权威属性。例如：法释〔2016〕5号第19条规定：“物权法第一百零六条第一款第二项所称‘合理的价格’，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。”

（七）对于相似性规范，要明确效力规则、提升解释能力

对于内涵冲突的相似性规范，需要有明确的效力确定规则。《立法法》第5章“适用与备案审查”规定了法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例之间的效力规则。这些规定主要是通过解释规则，解决既存规范彼此效力的问题，其目的不在于解决重复性规范的整理。同时，由于司法解释本身不能算《立法法》意义上的立法，故而，在上述规范序列中并无司法解释的身影，即《立法法》并未明确规定司法解释的效力规则。不容回避的问题是，由于最高法院的精心培育，司法解释已经枝繁叶茂，对法律适用的影响已经无法忽视。如何处理立法法规范体系与司法解释之间的关系，成为法理及法律适用上的难题。

比如，《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”而法释〔2000〕44号第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”两者对“未经抵押权人同意而进行的抵押物转让的效力”问题发生了冲突，此时如何确定司法解释的效力，是一个问题。

笔者认为，在立法论上，司法解释的效力应当由立法机关以立法形式加以明确。在解释论上，最高法院只能够就“法院在审判工作中具体应用法律的问题”对具体的法律条文进行解释，并须符合立法的目的、原则和原意，符合此项要求的司法解释应当与其解释的法律条文同一效力。①参见王成：《最高法院司法解释效力研究》，《中外法学》2016年第1期。

（八）对新法的沉默，要尽量明确是有意的沉默还是无意的沉默

对于新法中的沉默性相似规范，要加强目的性说明，以确认立法者是有意的沉默还是无意的沉默。倘若是有意的沉默，则应当按照《立法法》废除旧法规范；倘若是无意的沉默，则应当认定旧法规范继续适用，或者采用其他方式对旧法规范的有效性予以确认。例如，前述《物权法》第217条与法释〔2000〕44号第94条第2款规定相似，但前者并未规定责任转质的效力，后者却将其明定为无效，引发了司法实践上的混乱适用。②参见张玉东：《承认抑或否认：解释论视角下的责任转质——以“物权法”第217条为中心的分析》，《山东社会科学》2015年第5期。其中提到“浙江省湖州市中级人民法院2010年浙湖商终字第 127 号民事判决书”即仅适用《担保法解释》第94条第2款否认了责任转质的效力。除新法旧法的关系外，同一法律中也存在沉默现象。例如在《侵权责任法》第9章“高度危险责任”一章中，只有第72条、第73条明确将不可抗力作为免责事由。在《侵权责任法》第29条将不可抗力规定为一般免责事由的情况下，第9章其他未明确规定不可抗力的条文，不可抗力是可以免责还是不可以免责？

对此，建议立法者采取“先检索，然后做出选择，选择时要说明理由”的路径。具体而言，首先，应当尽量提高立法技术，使得文字背后的规则清晰可辨，比如在前例中可将责任转质行为明确规定为“无效”或“并不因此而无效”。其次，立法者要重视对立法资料的整理、公示，其中要特别重视对条文理由的陈述、对条文形成过程的呈现，以便适用时进行历史解释，明确此处的沉默系有意或无意。德国在编纂《德国民法典》时形成了专家意见书、附“理由书”的第一草案、附“议事录”的第二草案和附“陈情书”的第三草案，留下了丰富的立法资料，使后人的解释工作更加有据可依，值得我国学习。③参见陈卫佐：《德国民法典编纂的组织方式》，《比较法研究》2015年第3期。

（九）借鉴域外的重述、评注，对现有规范加以整理并公示

规范泛滥问题既造成了规范运用上的混乱，又使得各重复性法条在实践中的生命力难以查知。我国缺乏一套能够对现有规范、司法实践、学说加以整合的机制，以对法律运用过程进行帮助和指导。美国的“法律重述”与德国的“法律评注”机制似乎可以为我们提供镜鉴。

20世纪初，美国判例法卷帙浩繁、适用不便的弊端日益显现。1923年，美国法学会成立，其宗旨是“促进法律的明晰和简化，以便更好地适应社会之需和实现社会正义，并支持学术性和科学性的法律工作”。美国法学会提出要运用“法律重述”来解决判例法的问题，主张“法律重述”应采用简明措辞，尽可能避免使用专业而怪癖的术语，并主张将“法律重述”分为“法律规则”与“评论”两部分，其中“评论”要阐明法律规则的来龙去脉，全面援引权威观点、判决、法学专著和论文。迄今为止，“法律重述”经过3次起草（分别是1923年至1944年、1952年至1992年、1986年至今）已经涵盖了合同法、侵权法、财产法、冲突法、信托法、对外关系法、雇佣法、不正当竞争法等多个领域，在司法实践中发挥了巨大作用。截至1998年，引用“法律重述”的案件达到了141087件。①参见许庆坤：《美国法学会“法律重述”及其对我国民间法研究之镜鉴》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第6期。

在德国，法律评注文化由来已久，迄今仍在使用的最古老的民法典评注《施陶丁格民法典评注》第1版始于1898年（《德国民法典》施行前两年）。据学者统计，目前仍在使用或出版的德国民法典评注多达10余种。法律评注以解释现行法为中心，竭力回答一切问题，内容上包含对条文的注释和对既往判例与文献的整理。法律评注在德国产生了巨大影响。有统计显示，1985年的德国《联邦最高法院民事判决集》中法律评注的被引用率是6.2次/篇，高居所有文献之首。1986年，德国联邦最高法院在判决中曾指出：“律师在上诉时，至少负有借助通行法律评注了解现行法状况之义务。”②贺剑：《法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察》，《中外法学》2017年第2期。

无论是美国的“法律重述”，还是德国的“法律评注”都对现行规范的明晰和简化作出了巨大贡献。相较而言，我国在这方面才刚刚起步，或许还没有起步。立法机关、司法机关所编写的“理解与适用”的内容有限，大多集中于立法背景介绍、条文释义，对于关联法条（如重复性法条、相似性法条、关联制度等）缺乏关注，对案例和学说的整理效果有待改进，没有显示出使规范明晰化、实用化的应有功能。在法律科技方面，近年来出现的若干产品正在通过自然语言处理、数据库技术、人工标注等方式实现法律条文、案例、学说的关联与聚合，这便利了规范的查找，但仍然没有解决这一问题。一方面，聚类搜索的技术仍有较大改进空间，目前各大数据库仍然很难将相关性较强的法条进行全部关联，这有待于文本相似性检验技术、知识图谱技术的升级和运用；另一方面，法律科技公司目前还是一个强化版的“搜索引擎”公司，尚无力量动员起优秀的专家学者参与其中，在规范体系化构建的能力上有待提高。倘若规范体系化的构建者水平有限，构建的结果能否被实务界所接受，则不无疑义。

结 语

制定《民法典》是千年大计，一部好的《民法典》的重要意义，怎么说都不过分。然而至少在物权规范领域，仍然存在着大量重复与选择性沉默的问题，发生了大量规范泛滥的问题。倘若现有的物权编草案最终通过，将存在如前所述的种种规范泛滥的弊端，许多问题需要进一步得到澄清和解决。笔者认为，在民法典各分编编纂的工作中就应当高度重视规范泛滥问题。不仅要在观念上重视规范泛滥问题，减少重复，也急需建立起官方的筛选机制，使得既有的重复性规范、选择性沉默规范以及未来可能发生重复或选择性沉默的规范能够有体系化、制度化的退出方式，最大程度地减少规范泛滥造成的各种弊端。