客观处罚条件研究

于天姿

(兰州大学法学院，甘肃 兰州 730000)

在德日等国，行为具备构成要件该当性、违法性和有责性这三个层面的条件后一般即可成立犯罪，此时国家便可对行为人进行刑罚处罚。但在特殊情况下，虽成立犯罪，若对行为人科处刑罚还须具备其他条件，此即为客观处罚条件。在德日等国的刑法理论中，客观处罚条件不属于故意和过失的认识对象。晚近以来，随着德日刑法理论的系统引进，我国理论界也就我国刑法中是否存在客观处罚条件、客观处罚条件是否违反责任主义原则、如何确定客观处罚条件的体系性位置等问题展开了相应的讨论。本文将从我国现行《刑法》出发，围绕上述问题展开相应的论述。

一 我国《刑法》中存在客观处罚条件

针对现行《刑法》中是否存在客观处罚条件，我国刑法学界存在肯定说与否定说之争。

肯定说认为，我国刑法之中存在客观处罚条件或者类似客观处罚条件的内容。承认其存在不仅能够解决部分犯罪中不能区分此罪与彼罪、不能做到罪刑均衡的问题[1]，而且也能够解决部分犯罪不能认定实行行为的内容、不能区分既遂与未遂的问题[2]。

否定说认为，在我国刑法理论中根本就没有客观处罚条件存在的余地，承认客观处罚条件不仅会破坏犯罪构成的机能和构成要件规制故意的机能[3]，而且会导致结果责任。“犯罪构成是判断行为人的行为是否构成犯罪并追究其刑事责任的唯一标准，行为人的行为只要符合刑法分则所规定的具体犯罪构成，就毫无例外地构成犯罪，就应当受到刑罚处罚，不可能出现行为符合某具体犯罪构成之后，还要考虑该行为是不是符合其他条件，然后再决定是否对其科处刑罚的情形”[4]。“只有当行为人对所有客观的构成要件要素都具有认识和容认时才能够成立故意，将决定犯罪成立的‘客观处罚条件’排除在行为人的认识与容认之外，认为行为人对客观处罚条件不具有认识时依然可以成立故意的观点，显然是对构成要件规制故意之机能的破坏。根据主客观相统一原则，要求行为人对其行为以及行为结果承担刑事责任，前提是行为人对该行为和结果具有故意或者过失。但是客观处罚条件不属于行为人的认识对象，所以在行为人不能预见客观处罚条件出现的场合下追究行为人的刑事责任显然是对主客观相统一原则的违反。此外，哪些结果属于客观的构成要件要素，哪些结果属于客观处罚条件，也缺乏确定的标准”[5]。

承认客观处罚条件不仅不会破坏犯罪构成的机能、构成要件规制故意的机能和导致结果责任，反而有助于罪刑均衡原则的实现和保持相关规定的法律效力。

首先，承认客观处罚条件不会破坏犯罪构成的机能。我国刑法理论中，犯罪构成的确是判断行为人的行为是否构成犯罪的唯一标准，即便抛开客观处罚条件，也得不出“犯罪构成是判断是否追究行为人刑事责任的唯一标准”这一结论。换言之，在我国刑法之中，存在“行为虽然符合刑法分则的具体犯罪构成，但却不能据此追究行为人刑事责任”的特殊情形，处罚阻却事由便属于其例。即，即便行为人的行为构成犯罪，但若具备处罚阻却事由，国家也不能对其进行刑罚处罚。例如，根据我国《刑法》第201条之规定，行为人实施相应的逃税行为时便已构成逃税罪，若其经税务机关通知，补缴应纳税款和滞纳金后一般则不能追究其刑事责任。

其次，承认客观处罚条件并不必然会对构成要件规制故意的机能产生破坏。成立故意只要求行为人对所有的客观构成要件要素均具有认识和容认，客观构成要件要素之外的事实则不在行为人的认识与容认之列。因此，只要将客观处罚条件放置于构成要件阶层之外便不会破坏构成要件规制故意的机能(至于如何确定客观处罚条件的体系性位置，笔者将在下文详述论述)。

再次，承认客观处罚条件不会导致结果责任。不可否认，在行为人不能预见某一结果出现的情况下要求行为人对该结果承担刑事责任，无疑是结果责任的体现。但是，在行为人不能预见某一结果出现的情况下，如果不要求行为人对该结果承担刑事责任，而仅仅将该结果作为发动刑罚的条件，则谈不上导致结果责任的问题。问题便在于，我国《刑法》中是否存在后一种情形呢？笔者认为，答案是肯定的。我国《刑法》第 129 条丢失枪支不报罪中的“严重后果”的死亡结果便属其例。如所周知，我国过失致人死亡罪(基本犯)的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，而丢失枪支不报罪的法定刑仅仅为三年以下有期徒刑或者拘役。由此可见，在丢失枪支不报罪中，立法者并未要求行为人对被害人死亡这一结果承担刑事责任。

然后，承认客观处罚条件有助于罪刑均衡原则的实现和保持相关规定的法律效力。以我国《刑法》第 397 条第 1 款规定的滥用职权罪和玩忽职守罪中的“重大损失”的死亡结果进行分析。如果认为该款中的死亡结果属于行为人的认识对象，那么，滥用职权罪和玩忽职守罪与故意杀人罪、过失致人死亡罪之间便会形成交叉竞合关系。对于交叉竞合部分，如果按照滥用职权罪或者玩忽职守罪进行评价，由于法定刑的不同，在行为人对于死亡结果是出于故意的场合下，按照滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪量刑会导致罪刑不均衡的局面。同样地，如果认为行为人对于死亡结果出于过失的观点也会产生上述问题。那么，若按想象竞合来处理，何如？诚然，按照想象竞合犯来处理的确不存在上述问题，但却由此带来了新的问题：想象竞合犯的处理原则是从一重处断，在上述情形中，由于故意杀人罪基本犯的法定刑和过失致人死亡罪基本犯的法定刑均高于滥用职权罪和玩忽职守罪基本犯的法定刑，所以，从一重处断的最终结果是按照故意杀人罪或者过失致人死亡罪定罪量刑。这就意味着，在行为人滥用职权或者玩忽职守致人死亡的情况下，无论行为人对于死亡结果是出于故意还是出于过失，均不能按照滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪量刑。显然这种解释会导致玩忽职守罪和滥用职权罪中的“死亡”这一要素形同虚设，因而此种方案也不可取。反之，在上述情形中将死亡结果解释为客观处罚条件，就既能够使相关案件的处理既符合罪刑均衡原则，同时又能保持相关条文的法律效力。

最后，在“哪些结果属于客观的构成要件要素，哪些结果属于客观处罚”这一问题上也并非缺乏确定的标准。可以先假设其为客观的构成要件要素，然后再判断将其作为客观的构成要件要素是否会得出罪刑不均衡或者使相关规定得不到适用的情况，如果答案是肯定的，该结果便属于客观处罚条件，反之则属于客观的构成要件要素。关于这一点，前文已有所论述，笔者不再赘述。

综上所述，承认我国刑法之中存在客观处罚条件不但能够解决我国刑法理论中的一些问题，而且与现有的刑法理论之间并不冲突。具体而言，我国《刑法》第 129 条丢失枪支不报罪中的“严重后果”、第 397 条滥用职权罪和玩忽职守罪中的“重大损失”以及第 330 条妨害传染病防治罪中的“甲类传染病传播”和“后果特别严重”等均属于客观处罚条件。

二 客观处罚条件与责任主义的关系

如前所述，客观处罚条件不属于故意或者过失的认识对象并且通常与行为人无意思联络第三人的行为引起的，因此，客观处罚条件难免与责任主义原则产生紧张的关系。关于承认客观处罚条件是否会违反责任主义原则这一问题，我国刑法理论界存在肯定说、否定说和折中说三种学说。

肯定说认为，责任主义原则是现代法治国家的基本原则，是限制国家刑罚权、保障国民自由的基石。行为人对客观处罚条件不具有故意和过失，因此，以客观处罚条件的具备与否来决定是否对行为人进行刑罚处罚，无疑违反了责任主义原则[6]。此亦该说反对使用客观处罚条件这一概念的理由之一。

否定说认为，责任主义原则并非没有任何例外的教条，基于刑法以外的目的即控制风险的公共政策的需要，可以对责任主义原则做出限制，客观处罚条件即属于责任主义的例外。

折中说认为，客观处罚条件是否违反责任主义原则不可一概而论，有的客观处罚条件并未违反责任主义原则的要求，有的客观处罚条件则违反了责任主义原则的要求，并据此将客观处罚条件分为真正的客观处罚条件和不真正的客观处罚条件[7]。

笔者认为，承认客观处罚条件并不必然会违反责任主义原则的要求。如所周知，责任主义原则包含主观责任和个人责任两个方面的内容。因此，讨论客观处罚条件是否违反责任主义原则实际是讨论客观处罚条件是否违反主观责任和个人责任两个方面的要求。主观责任原则要求只有当行为人对某一结果至少具有预见可能性时才能就该结果对行为人进行非难；个人原则要求当行为人的行为与某一结果至少具有心理上的因果关系时才能就该结果对行为人进行非难。如前文所述客观处罚条件它不属于故意或者过失的认识对象并且通常是与行为人无意思联络第三人的行为所引起的。因此，行为人对客观处罚条件本身没有预见可能性，其与行为结果之间也不存在任何刑法意义上的因果关联，故而就客观处罚条件对行为人进行非难、要求行为人对客观处罚条件承担刑事责任，无疑违反了主观责任和个人责任原则。问题在于，我国立法者是否就客观处罚条件对行为人进行非难、要求行为人对客观处罚条件承担刑事责任呢？答案是否定的。仍以我国《刑法》第 129 条丢失枪支不报罪中的死亡结果为例进行分析。显然，从丢失枪支不报罪的法定刑设置来看，立法者并未就死亡结果对行为人进行非难、要求行为人对死亡结果承担刑事责任。关于这一点，前文也已有所论述，笔者在此不再赘述。

值得注意的是，有论者为了缓和客观处罚条件与责任主义原则之间的矛盾，认为客观处罚条件虽然不属于行为人的认识对象，但要求行为人对其至少具有预见可能性[8]。笔者并不赞同这一观点。因为一旦要求行为人对客观处罚条件具有预见可能性，那么行为人的行为实际上已经构成疏忽大意的过失犯罪，此时所谓的客观处罚条件实际上为客观的构成要件要素[9]。事实上，不要求行为人对客观处罚条件具有预见可能性的做法并不违反责任主义原则的要求。关于这一点，前文也已有所论述，笔者不再赘述。

三 客观处罚条件的体系性定位

在讨论我国刑法中是否存在客观处罚条件、存在哪些客观处罚条件以及承认客观处罚条件是否违反责任主义原则这些问题之后，如何在阶层犯罪论或者刑罚论中为客观处罚条件寻找一个合适的位置也是一个理论上亟待解决的问题。关于客观处罚条件的体系性定位，刑法理论上主要存在以下几种学说：构成要件要素说、犯罪成立独立条件说和消极的刑罚阻却事由说。

构成要件要素说认为，客观处罚条件并不是与犯罪成立与否无关的条件，而是决定犯罪成立与否的条件。因此，应该将客观处罚条件放在犯罪构成内部进行讨论，具体而言，应当放在构成要件符合性这一阶层中进行讨论。犯罪成立独立条件说认为，客观处罚条件是决定犯罪是否成立的实体要素，因此必须在犯罪论体系内部中进行讨论[10]。但是应当在三阶层外另开一个阶层，使客观处罚条件成为决定犯罪是否成立的、第四阶层的要素。消极的刑罚阻却事由说认为，客观处罚条件与个人刑罚阻却事由一样，只具有阻却刑罚处罚的性质[11]。

笔者认为，如果将客观处罚条件作为构成要件要素放在构成要件符合性这一阶层中进行讨论，这就意味着客观处罚条件成为了故意的认识对象，这实际上等于放弃客观处罚条件这一概念[12]。张明楷教授对此作出了相应的回应，他认为，客观的超过要素可以例外地不属于故意的认识对象。张明楷教授的这一解释，虽然保全了类似客观处罚条件的内容，但破坏了构成要件规制故意的机能。犯罪成立独立条件说一方面保全了构成要件规制故意的机能和客观处罚条件这一概念，另一方面也使得“犯罪构成作为认定行为是否构成犯罪的唯一标准”这一功能得以维持。但是，笔者认为无需在三阶层之外另开一阶层；消极的刑罚阻却事由说招致的批判是会破坏“犯罪构成作为判断行为人的行为是否构成犯罪并追究其刑事责任的唯一标准”的机能。在我国刑法理论中，犯罪构成虽然是判断行为人的行为是否构成犯罪的唯一标准，但是即使不承认客观处罚条件这一概念，也得不出“犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一标准”这一结论，因为在我国刑法理论中存在“行为虽然符合刑法分则所规定的具体犯罪构成，但是却不能据此追究行为人刑事责任”的特殊情形。

综上所述，将客观处罚条件作为消极的刑罚阻却事由置于刑罚论中进行讨论，将其排除在故意和过失的认识对象之外的做法，既不会破坏构成要件规制故意的机能，也不会破坏犯罪构成的机能，同时也可以保持我国刑法理论的稳定性，故而具有可取性。值得注意的是，上文所讨论的仅仅是真正的客观处罚条件的体系性定位。对于不真正的客观处罚条件，如果将其等同于真正的客观处罚条件对待，会严重违反责任主义原则的要求。基于此，应当将其还原为构成要件要素，使其成为故意和过失的认识对象，唯有如此才使其符合责任主义原则。至于如何区分真正的客观客观处罚条件和不真正的客观处罚条件这一问题过于重大，笔者将在日后进行研究。

作为产生现实可罚性的真正的客观处罚条件，其不属于行为人的认识对象。如果行为人实施相关行为时能够预见客观处罚条件出现的，应当根据其意志内容将其行为按照相应的故意犯罪或者过失犯罪进行定罪量刑。