选择性主观要素在恐怖性犯罪司法评价中的适用

雷苗苗

（安徽大学法学院 安徽 合肥 230601）

“恐怖活动犯罪”是我国《刑法》和《刑事诉讼法》中对于恐怖主义类型犯罪的规范表述，关系到涉恐犯罪的刑事司法程序展开及实体定罪量刑等诸多方面，在刑事法体系中有着特殊的地位。但一般对其评价的方式往往是借助于普通刑事犯罪的罪名进行的，即在成立普通刑事罪名的前提下考虑其特殊性，再将其归于“恐怖活动犯罪”的分类之下，进而适用刑事法规范对此类犯罪的特殊规定。这样的逻辑进程本身是可取的。但是如果考虑到恐怖活动犯罪与普通（恐怖型）刑事犯罪内在的差异性，这样的定性方式和进程难免令人产生疑问：两种在不法内涵上并不完全相同的犯罪类型，其差异性在认定犯罪成立的过程中就应当被考虑，而不是在承认其与一般犯罪相同之后，基于对其特殊性再将其二次定性。如何在与一般刑事犯罪适用同样罪名的情况下解决这一理论逻辑上的瑕疵，必然涉及到对于“恐怖活动犯罪”特征的理解和采用何种区分标准的问题。在这一点上，由于涉恐类犯罪的大多数行为是通过构成普通刑事犯罪实现的，而且不能认为在一个罪名下存在两种犯罪构成形式，即在罪名一致的情况下，能否借助于刑法理论中“特别主观要素”①概念在盗窃罪构成要件要素中定性地位的启示，找到一般犯罪和恐怖活动犯罪在成立犯罪过程中不易察觉的区分点，使两者在评价犯罪构成阶段就体现出不同的性质，进而得以更清晰的界定两者的界限，而不必再进行事后的归类，这应当是值得尝试的。

一、涉恐类犯罪认定因素的考量

（一）特殊危害性的考虑

自我国1997 刑法中规定了原先的“组织、领导、积极参加恐怖组织”罪以来，为适应国内外严峻的反恐形势的需要，除签署或加入若干关系到反恐问题的国际条约或国际组织外，积极通过刑法修正案的形式增设若干涉恐犯罪的罪名也是打击国内日益猖獗的恐怖活动犯罪和协调国内法与国际法规定的双重需要的体现。如早先公布征求意见的《刑法修正案九》（草案）中又拟定增设120条之二、三等条款正是在这样一个大的时代背景下产生的。

恐怖活动犯罪正是由于其特殊危害性必须被刑事法律特别考量，比如在实体法中，恐怖活动犯罪关系到“特别累犯”的成立和“洗钱罪上游犯罪”的界定；在刑事程序法中，则涉及“级别管辖”、“律师会见”、“证人保护”、“强制措施采用”、“技术侦查”等诸多制度规定[1]。而恐怖活动犯罪是一个体系型的概念，并非刑法分则某特定章节的罪名，在我国刑法中也不存在“恐怖活动罪”这样一个独立的个罪罪名。《刑法》第66 条“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免之后，在任何时候再犯上述一类罪的，都以累犯论处”中的所谓“恐怖活动犯罪”，在刑法条文中往往并不能直接被找到并作为罪名援引。因为事实上，除了《刑法》第120 条“组织、领导、参加恐怖活动组织犯罪”、第120 条之一“资助恐怖活动犯罪”、第291 条之一“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”②三个罪名带有“恐怖”字样之外，其余可归属于此类的犯罪都散见于《刑法》分则第二、三、四、六章，与一般个罪适用相同的罪名，只在需要进行恐怖活动犯罪的定性时才考虑其是否归属于此类。例如，放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、劫持航空器罪、故意杀人罪、故意伤害罪、绑架、非法侵入计算机信息系统罪等。因为恐怖活动犯罪必然以其他犯罪的的构成为前提，即实现恐怖活动目的的手段为一般刑事犯罪，在这一点上，适用个罪的规定对带有恐怖活动性质的犯罪定罪量刑是符合罪刑法定原则基本要求的。但毕竟恐怖活动犯罪不完全等同于一般的普通刑事犯罪，否则就没有对其进行特殊定性以加重处罚的必要性了。

（二）基本特性的界定

在这里有必要界定“恐怖活动犯罪”的基本特性，以便与“恐怖型的普通刑事犯罪”区分开来，进而以此特殊性寻找在犯罪成立阶段就将其“一体成型”定性评价的可能性。关于恐怖活动犯罪相关概念的探讨和界定一度是理论上的热点问题，各国立法和理论学说对恐怖主义犯罪的定义更是有百余种之多③。在难以得出统一概念界定的情况下，避开学科种类、政治立场、理论背景等差异性因素，仅从此类犯罪刑法评价的共有特征入手寻找定性的标准成为合理的选择路径。一般来说，恐怖活动犯罪区别于普通（恐怖型）刑事犯罪的特征有目的、手段、对象、主体四个方面[2]。但手段、对象、主体三个方面似乎不足以作为区分的标准。一方面因为借助这三类要素所表现的行为特征并不明显，难以作为统一的衡量准则，比如就手段而言，恐怖活动犯罪和普通（恐怖型）犯罪都有可能手段残忍；另一方面，恐怖犯罪的主体、对象等也具有多样性，一般的描述难以加以界定，而强行界定往往导致不周延，因为毕竟不能以典型性代表普遍性。所以，两类犯罪最大的区分点应该在于犯罪的目的因素上，换言之，在比较易于鉴别的“组织、领导、参加”和“资助”恐怖活动犯罪的典型罪名之外的大部分具体恐怖活动犯罪，在成立普通罪名的主观要素外有着特殊的目的，如“通过制造社会恐慌来恐吓民众、要挟政府，以实现其深层次的政治、民族、宗教等要求”[3]的目的。就此而论，恐怖活动犯罪之所以能够与一般的恐怖型普通刑事犯罪区别，正是其由于所欲达到的目的具有特殊性。比如同样的绑架行为，恐怖主义犯罪使用绑架手段时带有政治性的特点，深层目的是为了制造恐怖效应，而对于一般刑事（恐怖型）犯罪而言，能否制造这种恐怖效应不一定是其所追求的[4]。这种特殊性进而会体现在犯罪的行为性质等诸多可以客观衡量的方面，最终表现为恐怖活动犯罪而非一般刑事犯罪。

二、普通与特殊因素介入的影响

（一）“恐怖型”与“恐怖性”认定的区别

一般在对普通罪名下的行为进行恐怖活动犯罪的鉴别定性时，首先需要其满足一般具体的犯罪构成，再根据查明的主观目的所指，寻找与之对应的外在表现，进而确定是否将此行为纳入恐怖活动犯罪的评价范畴。简言之，传统的恐怖活动犯罪的司法定性是由普通个罪到行为人考察，再回归到罪的定性上的思路进程，在逻辑上是不能依据犯罪过程中及犯罪之后的行为直接认定为恐怖活动犯罪的。尽管在实务过程中可以根据犯罪行为的基本表现，在行政认定、刑事程序方面可能已先期进行了恐怖活动犯罪嫌疑的考量并采取了相关举措[1]，但最终的司法定性还是在成立具体犯罪后基于其“恐怖性”而通过二次评价完成。这本身是无可厚非的思维路径，因为恐怖活动犯罪区别于普通刑事犯罪的显著标志并不同于“特别的主观要素”。无论是承认构成要件类型化可以存在主观要素而将其放在构成要件符合性阶段予以考量，还是坚持不法判断的客观性将其放在责任层面予以考虑，都是不符合犯罪构成理论的，因为这并非“双重故意”，也难以将这种恐怖行为的特别目的作为动机予以评价（何况动机一般对成立犯罪而言并不影响）。即这种类似于“特别主观要素”的目的在个罪的犯罪构成中没有存在的余地，其不能影响到具体犯罪的成立与否，在罪名上也无法直观体现。比如我们不能将爆炸罪再区分为“一般爆炸罪”和“恐怖活动爆炸罪”，再在此基础上分别确定其不法行为的构成要件，此外，也不能仅因为主观要素的差异给予相异的刑法评价，因为这是违反刑法客观主义立场的。

但问题是，以上的分析路径是建立在恐怖活动犯罪本身和普通（恐怖型）刑事犯罪的不法内涵一致的基础上的。换言之，即认为恐怖主义犯罪与一般侵犯公共安全、公民人身权利的犯罪在所侵害或危险的法益上是相同或者类似的，而假如两者在所侵害的法益问题上本身是不尽一致的，那么这种评价的方式就值得商榷了。因为构成要件的作用往往在于区分不法的类型，即违法和责任的定型[5](P28)，如果两种类型的犯罪虽然共用一个罪名表述，但实质并不能完全等同时，就不能用一种的类型制约另一种行为的构成要件类型。简言之，假如恐怖活动犯罪中的绑架、以危险方法危害公共安全、爆炸等具体行为与一般的绑架、以危险方法危害公共安全、爆炸等犯罪实际并不完全等同时，就没有理由完全以普通犯罪的构成要件作为判断恐怖活动犯罪成立与否的唯一标准。那么特别的主观要素就能加入到个罪的犯罪构成中，成为区分两种类型犯罪的考量因素。成立恐怖活动犯罪，不仅要满足个罪罪名内的一般要件要素，而且需要具备恐怖活动的特定目的，当然，这种判断是建立在所现实侵害的法益不同于一般犯罪的基础之上的。

如果按照不法责任的进阶制观点来看，出于恐怖活动目的而进行的危害公共安全等犯罪与一般的危害公共安全的犯罪在外观上并无差异，但从刑事法规定可以看出两者实质上并不完全等同，否则法规范何以要求将其特别归类进行评价。各种原因，只能是因为两类犯罪在罪名一致的情况下有着不尽相同的不法内涵。这种不法内涵的形成并非是因为主观要素的超过，而是由于带有此种特别主观要素的行为在客观上侵害了其他法益，使得将其作为一般的普通刑事犯罪处理是不够的。由此就可能存在一种解释，两类犯罪，即具体的恐怖活动犯罪和普通（恐怖型）犯罪在罪名上有着“双胞胎”的长相，但两者的“人格”并不完全一致，两者所体现的可罚性要素是不同的，如此才有理由对其进行特定归类的评价而不至于违反禁止重复评价原则。

（二）不同法益侵害性对认定方式的释义

法益的侵害性差异如何体现就成为必须解释的问题。就罪名而言，我国刑法分则的罪名是依据所侵犯法益的种类进行章节归类的，比如《刑法》分则第二章中所有的犯罪都侵害了公共安全法益，“即不特定多数人的生命、身体安全以及公共生活的平稳与安宁”[6](P603)。恐怖活动犯罪在适用此章规定的犯罪行为作为具体的“工具”时，比如投放危险物质、爆炸等，自然也就侵犯了刑法所保护的公共安全法益。在这种对罪名的理解之下，即认为恐怖活动犯罪之所以被评价，是因为其具体的实施行为侵犯了这些特定的法益，侵犯了公共安全的良好状态。从这种认知出发，将恐怖活动犯罪与普通刑事犯罪的区分就是不可能完成的。假如恐怖活动犯罪侵犯的法益不仅仅是公共安全一项，还涉及其他诸如人的生命权、公共秩序、国家安全等，即所侵犯的是多样的法益，也许就可以解释罪名相同但实际有所区别的现象。如与“黑社会性质组织”犯罪进行比较就可以发现，黑社会性质组织犯罪也是可以用具体的个罪作为实施手段的，对其最后的评价也是进行归类完成的，但与恐怖活动犯罪不同的是，黑社会性质组织犯罪作为一个集合概念时，其所侵犯的法益范围最终不可能涉及如恐怖活动犯罪可能涉及的国家安全等政治性内容，其最终可以被公共秩序等法益范围涵盖。但是如果说一个罪名下体现了两种对不同法益的侵害，或者说一个行为侵犯了跨越不同章节的法益，实际上又是不恰当的。那么就有一种可能，恐怖主义活动犯罪本身可以作为一类独立的犯罪予以规定，其所侵害的实际上是国家安全的一类法益，因为恐怖活动之所以称其为恐怖活动就在于其最终的侵害目的在于以制造恐怖达到某种政治性的目的，不能因为其在具体行为中所侵犯的法益而仅仅认为恐怖活动犯罪与一般个罪无异。就好像我们不能认为武装叛乱行为侵犯了个人的生命或财产权而将其归类于侵犯公民人身权利、民主权利罪或侵犯财产犯罪之中一样，而只能将其归于危害国家安全罪一章中[4]。

所以，无论是采用“复杂法益说”还是“国家安全说”，都能体现仅具备恐怖外表的“恐怖型”普通犯罪与恐怖活动犯罪所侵害的法益是有区别的。那么一般认为恐怖活动犯罪在具体个罪上与一般犯罪等同的观点就不甚恰当，因为两者体现了不同的不法类型。随之，传统的先将恐怖活动犯罪作为一般犯罪评价后再进行二次评价的定性方式也是不妥当的。

三、选择性主观要素的加入

在认为恐怖活动犯罪和一般刑事犯罪尽管在很多情况下使用相同罪名，但实质上所侵害的法益并不完全相同的这一理论的基础上，通过何种工具区分两者便成为需要进一步考虑的问题。

在一个相同的罪名之下，在规范没有列出类似于“加重构成”[7]的条款的条件下，想要完成两种犯罪构成的模型似乎是不可能的，因为我们应当尽可能地解释为一个犯罪构成框架而不是将一个罪名拆解为多个构成。基于这样的理念，能否在一般犯罪的构成中加入某种特殊的主观要件要素，使其起到类似于“特别主观要素”在目的犯成立中的作用。这种特殊的主观要素不是成文的，而是一种选择性的非成文主观构成要件要素，可以在对可能涉及恐怖活动犯罪行为定性时予以考量，起到区分一般犯罪和恐怖活动犯罪的定性作用。这样就可以在犯罪构成阶段一体性的完成对于恐怖活动犯罪与否的定性，并直接进入相对应的可非难性评价阶段。简言之，如果某种行为具备这一主观目的要素，则可直接评价为恐怖活动犯罪的违法类型，从而体现恐怖主义活动类型化的不法内涵，而不是先评价为一般犯罪再考虑是否具有恐怖性质的方式。相反，如果在不法行为构成要件阶段评价不具备这种特别的主观要素，则可以否认某种行为与恐怖活动犯罪有涉，即不符合恐怖活动犯罪的不法内涵。

这种选择性的主观要件要素，是指体现着恐怖活动犯罪和普通刑事犯罪标志性差别的部分，详言之，即是《公安办理刑事案件程序规定》中表述的“以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关或国际组织为目的”。恐怖活动犯罪的可罚性较强并不是仅仅因为有这种主观要素的存在，而是由于这种主观要素的存在使行为的不法内涵发生的扩充，进而影响到行为最终所指向的法益。这样就可以在同一个罪名下区分出两种不同类型的不法行为并以此区别评价。此外，考虑到这种主观构成要件要素的加入是选择性的，而且刑法本身就有对恐怖活动犯罪的规定，所以并非创设犯罪类型而仅仅是区分犯罪类型，不会违背罪刑法定的基本要求。

此种主观要素的内涵合理与否、在构成要件阶段附加考量此种目的因素的思维逻辑是否恰当等问题也不无疑问。但是在对比盗窃等财产犯罪的成立条件时发现，特别主观要素的存在毕竟为成立犯罪增加了限制条件，起到了类型化的作用。在需要对恐怖活动犯罪和普通犯罪由于法益侵害、不法内涵等原因造成的差异进行区分时，在构成要件阶段寻找某种能使之类型化的要素应当是值得尝试的。

注释：

①也称为“主观超过要素”，在大陆刑法理论中一般归类于不法行为构成要件要素中，分为“目的”、“倾向”两种。如盗窃罪所要求的非法占有目的，即为与“故意”共同决定盗窃行为不法内涵的特别主观要素，关系到对该行为的非价。参见黄常仁：《刑法总论》，2009 年增订二版，第31—34 页；董玉庭《主观超过要素新论》，《法学研究》2005 年第3 期。

②《刑法》第120 条规定组织、领导、参加行为本身即成立犯罪，其他具体的犯罪与此并罚论处。如此规定将对恐怖组织的打击提前到组织尚未进行具体犯罪行为时；而120 条之一则意在顺应国际社会遏制反恐融资的要求，将不完全等同于帮助行为的故意资助行为入罪以切断恐怖活动犯罪的经济来源；至于291 条之一则不是真正意义上的恐怖活动犯罪，而是出于对社会良好秩序的维护考虑将危害公共秩序的行为规定为犯罪。在这种意义上，我国刑法典中“恐怖活动犯罪”的体系即是特别规定“组织领导参加”、“资助”以外，附加以具体犯罪行为各自定罪的模式。参见刘仁文：《中国反恐形势立法的描述与评析》，《法学家》2013 年第4 期；王新：《零适用的审判现状：审视资助恐怖活动犯罪的适用》，《政治与法律》2012 年第7 期。

③国际立法上有恐怖活动犯罪、恐怖主义犯罪等多种称谓，各国出于各自社会环境、政治态度的考虑对其理解和定义不完全相同，各学科对其的定义也有差异，比如犯罪学中所言与刑法学中的定义自然有所区分。本文以刑法典中的表述为准，所欲探讨着也是刑法典中的犯罪定性问题。参见胡联合：《当代世界恐怖主义与对策》，东方出版社2001 年版，第16 页。