我国上市公司独立董事独立性问题浅析

姚梦露

[摘 要] 在中国现行的公司治理制度中引入独立董事制度，不仅是为了完善上市公司内部的治理结构，规范上市公司在市场经营中的运作，同时也是为了对公司内部进行监督，以达到保护中小股东的合法权益的目的。为了使独立董事与其他董事区分开来，对独董的特征进行了定义：即独立董事具有独立性。本文将立足于法律的视角，剖析独董独立性在引入过程中已经或可能存在的问题，深入探讨如何在已经建立的独董制度基础上进一步强化其独立性，使独董参与决策的能力得到进一步保证，在公司的不断发展过程中及时发现存在的问题并予以修正，最终发挥出独董真正的作用。

[关键词] 独立董事；独立性；独立董事制度；股东权益

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2019. 01. 015

[中图分类号] F276.6 [文献标识码] A [文章编号] 1673 - 0194（2019）01- 0035- 02

1 引 言

20世纪40年代，美国成为第一个建立起独立董事制度的国家，此后，其他国家纷纷引入，我国引入独董制度晚于美国50年。直至2001年我国证监会才公布了新中国第一个有关独董制度的文件；之后五年公布的新《公司法》确立了独立董事在公司治理中的法律地位；2007年保监会公布了《保险公司独立董事管理暂行办法》。從此，我国独董制度才逐渐趋于完善。

独立董事制度的核心就是独立性。 独立性包括以下四个方面：

（1）薪酬独立，独立董事在上市公司就职期间获得的薪金报酬必须与他人利益相互独立，互不牵连。此外，除薪资外不得以任何方式获取不恰当利益。

（2）个体独立，独董在监督上市公司进行决策的过程中发表客观意见必须做到个体的独立性。即独立董事必须独立于公司中董事会的团体，并代表着中小股东的合法权益。

（3）决策独立，即独立董事表达出的对决策的相关看法必须出自自己的意志，脱离大股东的控制，尽可能地减小公司管理者对其的影响。

（4）职能独立，在其位谋其责，身为中小股东在公司内的代言人，独立董事必须拥有自主行使自我权利的能力，肩负起监督董事会与管理层的责任，维护好中小股东的权利。

2 上市公司中独董独立性存在问题研究

独董的独立性是指上市公司的独立董事在公司进行重大决策时，能够独立于公司决策者，站在中小股东的角度上对决策进行意见表示。独立性是独董制度的核心，同时也是整个制度生命延续的关键。独立性能够促使上市公司及时发现问题并采取行动，减少对股东权利的损害。然而从如今的上市公司治理模式来看，大股东一言堂、发布虚假信息、中小股东权益无法保障等问题频频发生。这不仅是因为法律制度存在缺陷，同时也有组织形式混乱、中小股东盲从心理等原因。

2.1 社会法律制度不完备导致独立性的欠缺

当前，我国建立的独董制度相关法律体系仍旧存在巨大的缺陷。即使独董的法律地位得到了广大公司的认可，但仍然没有对独董制度的限制与规范提出明确细致的规定。

在当前的情况来看主要存在有三个问题：

（1）法律可操作性不强导致独立董事占董事会人数比重偏低，不足以制衡约束大股东及相关人员。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下文简称为《指导意见》）规定上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。然而在实现过程中，人数远远达不到三分之一。

（2）相关法律的权威性不够，主要是因为当前我国法律制度缺少对独董问责机制的约束及严格的惩罚措施标准，各文件中并未明确规定相关惩罚措施细则，这造成了部分独董在公司中不认真地履行职责，得过且过，无法保障中小股东的利益。

（3）独立董事可同时任职的公司数偏高，《指导意见》中规定独董最多可同时兼任5家公司，但一个人的时间和精力有限，同时在五家公司任职会导致独董精力不济，进一步影响其在上市公司中的履职能力。

2.2 独董选聘制度受限制约独立性

《指导意见》规定，董事会、监事会、持有已发行股份1%以上的股东可以名为独立董事候选人，并经股东大会选举决定。但是在具体的实施过程中，独董提名基本都是由大股东推选或由公司的董事会进行推选后告知股东大会，并以简单多数的推选方式由其余中小股东选择产生。这个过程存在很多的问题，如无法确定被提名人声明是否公正、难以确定独立董事与公司之间是否存在利益相关关系、证监会审核不到位等等。这些问题从根本上限制了独董独立性的延续，使其无法对大股东及公司管理层一家独大产生制约作用， 独立董事必然处于不独立的地位。

2.3 人才素养不足影响独董的独立性

由于独董制度始于20世纪90年代由美国引入，引入时间仅仅不到30年，并且在我国现行的法律制度中并未有明确指向性的法律条文对其有制约作用，且由于时间过短以及国情不同的问题，该制度也没有形成完善的专业人才培养机制。在中国现阶段已知的上市公司聘任独立董事时，被聘任者只需要一纸证明，中国证监会仅仅是对独董任职资格进行审核，无法保证独董在后续的任职过程中的独立性。就目前来看，我国能够担任独立董事一职的多为各大高校的教授及其他各领域中的尖端人才。这些人的专业知识能力充足，但关于公司治理的社会经验无法核查。由此导致独董在履职过程中无法对大股东及管理层起到足够的监督作用。从另一层面来看，因为真正能够担任独立董事一职的人才稀缺，所以才会出现独立董事同时身兼数职的情况的出现，使其在对兼任公司监管时出现力不从心甚至错乱的问题。

2.4 独董制度组织形式混乱影响其独立性

《指导意见》规定，独立董事工资津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。独董的薪金是由董事会及股东大会共同决定的，因此该职位的独立性也受到了很大的限制。我国独董的薪金比例偏低但在公司治理中承担的责任往往较大。风险与报酬极度不对等，使得很多真正有独董之才的人不愿意承担起该项责任，得过且过，极度降低了独董履职的积极性及对该项工作的责任感，自然也无法为监督大股东、治理层显现出真正的作用，无法确切维护中小股东应有的利益。因此组织形式混乱一定会使独立性受到极大地限制。

3 提高独董独立性的相关建议

3.1 建立健全独董的相关法律法规

若想从根源上保证独董制度在中国能够适应国情并得以广泛推广实行，保障独董的独立性，那么就必须制定出严格的条文标准对该制度进行规范。具体如下：

（1）增加独立董事的数量与占比。将独立董事的占比上调为最少1/2，并且在董事会中至少存在3名及以上的独董。这样可以避免因人员过少而导致独董职权受限问题的发生。

（2）减少独董可兼职的企业，将独董可兼职公司由五家减少为两家。保证独董的精力与时间，同时避免因兼任公司过多而引起混乱等情况的发生，增加独董对企业的责任感和工作热情，提高其对企业的归属感。

（3）建立严格的问责机制。独董在企业中的行为若违反了相关的条文规定，中国证监会应在核实其行为确实存在问题后，依据相关条文对独董进行严格的经济处罚和行政处罚。

（4）建立起严格的审查机制，制定严格的审查标准。定期由第三方权威机构对独董的履职过程中提出的建议或存在问题进行客观评价，并将考核结果提交证监会审查评定。

（5）建立诚信档案管理系统。将全国甚至国外在中国任职的独董数据收入其中，完整地记录每位独董的历年情况，对无作为甚至违法的独董给予处分，并向全社会公开其失职行为。

3.2 改进独立董事的选任机制

独董的选聘是由董事会提出，各参选人名由股东大会选举产生，只有脱开董事会限制，完全由中小股东进行选举任命，才能确保中小股东的利益，从根本上保证独立董事在上市公司中的独立性。 主要有以下两种方法：

（1）完善独立董事的提名方式。董事会提出参选名单是独董参选的首位步骤，该名单决定了独董在后续选举中是否具有独立性。 因此，独董的提名应避免由大股东或董事会提出，而是交由股东大会或其他利益相关者提名，使其能够保证中小股东的利益。

（2）健全独立董事的选举方式。独董是由股东大会根据参选名单，采取简单多数的投票制选举产生的，这样固然可以提高股东大会参与选举的热情和参与感，但是最终结果仍旧是由董事会决定的。因此，应尽可能削弱大股东在选举中产生的作用，将参选名单的确认由董事会提出改为由中小股东联名提出并选举。

3.3 严格限定独立董事的任职资格

由于现阶段独董的任职人员资格参差不齐，因此在完善法律制度，改变选举方式的基础上，还应该对独董的资格进行严格的规范。虽然各文件中已对独董的资格做了限定和要求，但仍存在很大的问题，例如条文过于宽泛无法进行有效的落实。应在条文中一一列出，对具体问题進行具体的细化并不断更新。同时可以独立于各方的人才培养机构，着重于独董的人才培训及考核制度，减少人才缺失问题带来的影响。除此之外，还可以建立独董相关的猎头公司或机构，对人才进行筛选和聘任。

3.4 健全独立董事独立性的组织管理形式

独董制度多年的混乱不仅仅是法律的缺陷，同时也是组织形式的混乱。独董的管理目前由中国证监会来进行审核，然而该审核并不能够特别细致地查出独董的生平，仅能够判断其担任独董的资格。因此建立一个完整有效的管理机构至关重要。目前我国的独董制度仍处于初步发展阶段，每一个参与者都是在摸索前行，将参与者结合成一个整体，能够更加有利于其相互交流，在吸取国外的经验教训的基础上取长补短化为己用。因此，可以效仿我国律师或会计等行业建立事务所，独董就职于独立于上市公司的事务所，然后由中小股东聘请至公司成为该公司的独立董事。这样不仅可以保证独董的薪资独立，也可以从根本上改变独立董事的选聘机制。

主要参考文献

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