利用网络控制他人自杀的刑法规制——从“蓝鲸死亡游戏”谈起

汪肇东，孙秋玉，柯春莉

（1.南开大学法学院，天津，300350；2.福州大学法学院，福建福州，350108）

一、“蓝鲸死亡游戏”及其所涉刑法问题

“蓝鲸死亡游戏”是一款来自于俄罗斯的真人死亡游戏，该游戏的参与者大多是年龄介于10-14岁之间的未成年人。“蓝鲸死亡游戏”在网络上大肆传播，并且以十分隐蔽的方式迅速席卷全球范围内的多个国家和地区，很多国家和地区的青少年都受到了不同程度的危害。类似于“蓝鲸死亡游戏”这样利用网络实施的犯罪，其造成的危害在开始时多是比较隐蔽的，等到发现之时就已经是一发不可收拾的状态，往往会造成无法估量的损害。利用网络进行的犯罪一般都有这样一些特点：传播速度快、影响范围广、后果严重。

类似于蓝鲸死亡游戏这样的犯罪，其本质是一种通过网络对他人实施精神控制，进而让他人实施自杀的行为。以刑法的角度去审视此类网络犯罪，我们会发现虽然此类网络犯罪给互联网用户乃至整个社会带来了极大的危害，是十分严重的法律问题，但是刑法似乎对它的定性以及背后的实施者应接受的法律制裁都没有作出明确的规定。针对该犯罪的特点，在刑事立法和司法上，对于网络犯罪行为的定性、主体的认定和创制新的规制方法去应对网络犯罪，都是值得我们去讨论的问题。

二、“蓝鲸死亡游戏”涉及的刑法定性

网络犯罪的形态往往具有复杂性，该行为符合多个犯罪的构成要件，但又不能被现行刑法所规定的犯罪构成要件完全地容纳。相较于传统的犯罪，网络犯罪往往在犯罪构成上不容易把握，行为也缺乏典型性，导致定性比较困难。“蓝鲸死亡游戏”自然也涉及到这些问题，因此笔者先对其进行定性分析。

（一）游戏组织者组织“蓝鲸死亡游戏”应构成故意杀人罪

“蓝鲸死亡游戏”的组织行为实际是游戏组织者建立通讯群组操控“蓝鲸死亡游戏”。其实质是：利用青少年追求刺激、标新立异的态度，青春期的叛逆性甚至是无知，使得他们参与到游戏中去，而后发布一些带有强制性和威胁性的命令，例如：曝光裸照、以家人的性命相威胁等，唆使参与者去完成一个个无法拒绝的任务，对参与者实施“精神控制”，使其无法自拔并最终让他们的意志消沉，直到实施自杀行为。组织者实施的这一系列行为，一类可以被定性为教唆他人自杀；另一类则可以被定性为故意杀人罪的间接正犯。下面对于这两类情况分别进行具体阐述。

1.教唆他人自杀。教唆他人自杀是指行为人故意采用引诱、怂恿、欺骗等方法，使他人产生自杀意图进而实行自杀的行为。[1]203对于教唆他人自杀是否应该被认定为故意杀人罪，在我国的刑法理论上一直存在争议。有些持共犯从属说的学者认为教唆他人自杀不构成犯罪，因为在我国刑法中并没有关于教唆自杀行为的规定，因此自杀行为本身既不是犯罪行为，也不是违法行为，教唆不违法的行为自然也就不会成为教唆犯，陈兴良教授甚至认为由于我国刑法没有类似的规定，因此教唆或者帮助他人自杀的行为不应以故意杀人罪论处，否则就违反了罪刑法定原则。[1]204而持共犯独立说的学者则认为如果教唆的是对自杀行为有完全的认识能力的人，就可以认为教唆他人自杀的行为不同于教唆、帮助他人犯罪的行为，不能用共犯从属说的理论来理解，应当把这种行为解释为是具有法益侵害的行为，可以单独进行处罚。[2]笔者认为，刑法的目的是为了保护法益，而犯罪的本质是实施法益侵害的行为。对于教唆他人自杀的行为，从主观上来看，教唆者是故意地实施引起他人自杀的行为，对于自杀者的死亡后果是有所认识的；从客观上来看，尽管自杀者本人对于自杀有正确的认识，但是这种行为也确实造成一定的危害后果，毕竟我们不能认为自杀者无罪，便可以当然地得出自杀这种后果不具有社会危害性。我们应当具体地看待这个问题，由于现代的每个人几乎都是生活在社会之中的，一个生命的离开不能简单的认为就是一种死亡，应当看到死亡带来的往往是一种社会关系的变动，会对婚姻、家庭、经济、社会产生不同程度的影响。因此教唆他人自杀的行为是一种侵害生命法益的行为，具有处罚的必要，因此采取共犯独立性理论得出的结论是适宜的，即认为教唆他人自杀构成犯罪，应当按照故意杀人罪的教唆犯来进行处罚。根据我国的司法实践，法院基本上也将教唆他人自杀行为认定为故意杀人罪，按照教唆犯进行处理，以情节较轻的故意杀人罪来实施处罚。“蓝鲸死亡游戏”的组织者对于参与游戏的人故意采用诱骗、怂恿、威胁等方法，使得被害人错误地产生自杀意图并进而实施自杀的行为，完全符合教唆自杀的情形，因此可以认定为故意杀人罪的教唆犯。尽管这样的处理方法确实应对了一些实际的问题，但是理论的争议仍然存在，同时从实际的处罚效果来看，往往存在着罚不当罪的问题。

2.故意杀人罪的间接正犯。间接正犯实际上是利用了实行行为者的行为在实施犯罪，但是最后的法律责任必须由间接正犯本人来承担。对于共同犯罪而言，最好是根据犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小来区分正犯与共犯，间接正犯是在犯罪中处于支配作用的人，而教唆犯则是在犯罪中起引起作用的人。[3]由此可见间接正犯和教唆犯实际上是一种包容关系，教唆犯和间接正犯在客观上是不存在区别的，即引起他人实施符合客观构成要件的违法行为；在主观上，间接正犯要求行为人故意指使他人实施犯罪行为，教唆犯则要求行为人故意教唆他人实施犯罪行为，同时要求被教唆者具有规范意识（有故意）、责任能力，但并不要求达到责任年龄。由于“蓝鲸死亡游戏”的参与者多为未成年人，对于社会认识尚浅，也缺乏对相关危险的认识能力和处理经验。同时根据上文对“蓝鲸死亡游戏”的描述，很多游戏的参与者实际上是在被游戏的组织者所控制，是游戏组织者在支配参与者的行为。根据上述间接正犯的观点，不难得出这样的结论：“蓝鲸死亡游戏”的组织者在支配参与者实施自杀行为的情形中，该组织者应当被认定为是故意杀人罪的间接正犯，按照故意杀人罪直接正犯的处罚方法进行处罚。

（二）“蓝鲸死亡游戏”的组织者应构成非法利用信息网络罪

根据我国《刑法》第287条之一的规定，设立用于实施违法犯罪的网站、通讯群组，或者利用信息网络发布违法犯罪信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。非法利用信息网络罪（既遂）在客观上表现为行为人通过网络工具建立网站、通讯群组或利用信息网络来发布一些违法犯罪的信息，并且情节严重；主观上认为是一种故意。这种犯罪主要扰乱了公共秩序，同时也在一定程度上给国家、社会和个人的生命、财产带来损害。“蓝鲸死亡游戏”的组织者或者参与人，通过在网上建立QQ群、微信群，并且利用这些网络群组发布和操纵“蓝鲸死亡游戏”。教唆或者控制他人自杀的行为，构成故意杀人罪。行为人故意建立网络群组，意图组织实施“蓝鲸死亡游戏”的行为在客观上已经完全符合非法利用信息网络罪的客观构成要件。而主观上，这些组织者完全是追求损害的结果发生，他们是利用这种行为来满足自己反社会的目的，是直接故意。因此在坚持主客观相统一的立场上，我们完全可以认定，“蓝鲸死亡游戏”组织者的行为已经构成了非法利用信息网络罪。

（三）网络管理人员应是构成拒不履行网络管理义务罪

根据我国《刑法》第286条之一的规定，客观上，网络服务提供者实施了不履行信息网络安全管理义务的行为，并且经监管部门责令采取改正措施而拒不改正。单纯的不履行义务，并不成立犯罪，本罪的构成还需要因为行为人不履行义务，造成情节严重的后果。由于是经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的行为，因此本罪的行为人在主观上无疑是直接故意。无论是“勒索病毒”，还是“蓝鲸死亡游戏”，都是违法犯罪的信息，并且事实上“勒索病毒”和“蓝鲸死亡游戏”这样的违法犯罪信息已然是大量传播了，同时造成了极其严重的法律后果。如果网络服务提供者不履行网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，即拒不删除这些违法信息，就应当认定网络服务提供者构成了拒不履行网络管理义务罪。

三、“蓝鲸死亡游戏”及此类网络犯罪的刑法规制策略

刑法是有关罪、责、刑的法律。“蓝鲸死亡游戏”及其类似网络问题，让人们见识到了网络犯罪的危害。在对“蓝鲸死亡游戏”进行定性的时候不难发现，虽然现有的法律可以应对一定的问题，但是还是存在很多亟待解决的难题。所以笔者认为面对网络犯罪问题，摆在刑法面前的，实际上是刑事立法和刑事司法方面的问题。刑事立法是让我们在面对网络犯罪的时候可以有法可依，对具有社会危害性的行为依法给予打击。刑法来源于传统时代或是网络不发达的时代，立法者没有未卜先知的能力，随着网络时代的到来，传统的刑法自然也就没办法完全应对网络犯罪的问题。刑事司法主要是为了解决网络犯罪所涉及的特殊问题，目前现实世界中的犯罪，在刑法的管辖上已经做了较为明确的规定，但是网络犯罪是存在于虚拟空间中，这样的犯罪打破了传统意义上的地域管辖原则，导致刑事管辖难、调查取证难等问题。综上所述，现在网络犯罪中的很大一部分，存在着定性难、取证难、处罚难的问题。对此，笔者提出自己的一些见解。

（一）进一步明确该类行为的刑法定罪

1.借助刑法解释规制。准确适用法律，从而得到一个公正的结论，离不开法律解释。法律解释是为了使原则能够更加普遍地适用，这种“超越法律的续造”当然也必须符合整体法秩序的原则。[4]由于立法时立法者的认识水平和立法技术的限制，刑法本身就有一定的缺陷，为了克服这些先天的缺陷，刑法也必须要去解释。刑法具有一定的稳定性，而我们的社会却是在不断发展和变化的，为了避免朝令夕改，损害刑法的权威性和稳定性，刑法不能轻易地去修改；刑事立法耗时间、耗金钱一般都比较多，有时刑事立法也会缺乏相应的经验，所以在积极面对网络犯罪的时候，若某些情形可以运用刑法解释来规制，则不需要用立法来规制。例如，为了应对网络犯罪，我国的《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪不仅以情节严重为前提，而且法定刑较低，但是立法机关之所以增设本罪，是基于“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显，有的如果全案称量，甚至超过实行行为”这一事实。[5]笔者觉得这样的立法是完全没有必要的重复立法，本身帮助行为若有必要进行处罚时，依据刑法总则的规定就可以直接进行处罚，并不需要通过将帮助行为正犯化去解决。帮助犯或者教唆犯被认定为犯罪而正犯不能被认定为犯罪的问题，该问题在行为共同说或者部分犯罪共同说中已有相关解释。具体而言，“蓝鲸死亡游戏”的组织者是否构成故意杀人罪，笔者提出了两种不同的情形，一种是教唆或者帮助自杀的行为是否构成犯罪，一种是“间接正犯”的问题。讨论的本质都是以共同犯罪为前提，共同犯罪在我国刑法上的表述是：“指两人以上共同故意犯罪”。前文在分析问题时，提到了共犯从属说、共犯独立说、间接正犯的问题，这些都不是刑法明文规定的，并且共同犯罪的理论也经历了完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说的一个发展过程，其实质都是一个刑法解释的问题。什么是共同犯罪，在不同的背景下有不同的解释，我们不能够默守陈规。本来刑法解释的目的之一就是为了突破成文法的局限性，如果刑法解释一直一层不变，那么就更加无法应对今天这个飞速发展的社会了。我们在解释刑法的时候，不能突破罪刑法定原则和国民预测的可能性，要抓住问题的本质。问题的本质就是刑法应该是干什么的，如后所述，我们要把握刑法的社会功能：惩罚犯罪是手段，尊重人权和保障国民的自由是目的。将社会效果和保护法益纳入刑法解释的指导原则，就能使得刑法跟随或引导社会变迁。同时，要坚持“主观的客观解释论”，以客观解释为主导，以主观解释约束客观解释，就是主观解释与客观解释结合起来，坚持主客观相统一的立场。这样一来可以使得应当入罪的可以进行解释，不应当入罪的不能够通过解释来入罪，以使客观解释不至在灵活性的道路上走得太远，从而僭越了刑法的法治底线。在国家网络犯罪立法未全面修改之前，暂时在刑法解释论上克制性地适用传统刑法，对于营造健康的网络空间及保护网络安全与自由具有更为长远的意义。[6]但是这并不能完全解决网络犯罪的问题。

2.通过刑事立法规制。根据前文所述，对于“蓝鲸死亡游戏”这样的网络犯罪，似乎通过刑法的解释可以进行暂时的规制，但是仍然面临很多的争议，也存在着一定的局限性。因此我们应该认识到，这只是网络犯罪的相关立法在没有完善之前的权宜之计，并不能完全地解决问题。刑法起源于没有网络的时代，近代刑事立法与刑法理论的形成时期也没有网络，刑法上的具体概念原本与网络没有任何关系，许多具体概念难以适用于网络犯罪。以保护法益为目的的刑法，不可能对新类型的网络犯罪无动于衷，而是需要积极应对。[5]因此在接下来的一段时间里，无论是刑法理论的研究，还是立法机关的相关立法，都应该对网络犯罪有所侧重。另外，值得我们注意的是，网络犯罪所涉及的问题一般都是突发性的、变异性的，网络犯罪往往是一种“新鲜”的犯罪。在刑事立法的时候对于一些典型的、已经定型下来的东西可以通过成文法来调整，但是还有一些网络犯罪，一般发案频率比较低，而且立法者基本上也无法提前预测到将来的突发情况，网络时代的信息和技术发展迅猛，导致现实情况也变得“日新月异”。那么成文法的局限性——相对于时代的滞后性，也就立马暴露了出来。笔者认为既然我们认识到了成文法的局限性，而且现在的世界是多元的、包容的，那么我们在刑事立法上也应该具有全球化、多元化的特征，当然这样的多元化不等于抛弃成文刑法典，也不等于不立足于我国的国情。易言之，对于网络犯罪可以走刑法典和判例制度相结合的路子。我国现在已经开始意识到判例的地位和重要性，最高人民法院自2010年正式启动案例指导制度以来，时至今日，已七载有余，一共八十七个指导案例（指导案例87号郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布），但是这样的司法判例制度，不仅数量少，而且其本身也存在很大的问题，例如效力不足和指导性不足的问题，在此不做赘述。[7]笔者所想要指出的是，网络时代的到来使得立法滞后于社会发展的现象尤为突出，那么我们是否可以在网络犯罪的领域率先把判例制度建立起来呢？对于刑法典的模式，在这里需要强调的是，为了保持刑法的谦抑性和法条的简洁性，不应该运用单行刑法或者网络刑法来规制网络犯罪，这样只会导致刑法的体系不够完善和条文冗余。具体而言，在网络犯罪上，我们应该分两种情况进行处理：第一，对于网络犯罪与传统犯罪存在交集的情况，即构成要件、侵害法益相同或类似，但是是利用网络实施的，可以在传统的犯罪之一增加条款，比如某某条之一之类的。第二，对于新兴的网络犯罪，所侵犯的法益是有别于传统法益的且确需入罪，但是发案率低、立法经验比较缺乏的网络犯罪，可以通过判例制度来规制；对于发案率高、并且已经积累了丰富立法经验的犯罪，可以运用刑法修正案的模式规制。

（二）事前预防和积极打击

此次“蓝鲸死亡游戏”事件带给我们的警示，不但有刑法如何适用，还有如何预防网络犯罪的问题。截至目前针对“蓝鲸死亡游戏”，我们仍然没有办法去弄清背后的组织者究竟是哪些人，因为它在不同的国家传播着，组织者也在不断地变化着，它仍然在网络上悄无声息的传播着，网络犯罪的威胁时刻存在。事实上，在规制网络犯罪中，事前的预防比事后的打击更为重要。现在很多事情都要求源头治理，这样不但危害小，而且治理成本低。而网络犯罪所面临的最大的难题，正是来自于源头——互联网本身的性质：具有虚拟性、匿名化、无边界、去中心化、传播迅速、无国界等特点。网络犯罪伴随着互联网的产生而产生，并且不断发展进化，主要经历了以网络为犯罪工具、以网络为犯罪对象和以网络为犯罪空间这三个阶段。也正是这些原因，使得网络犯罪区分于传统的犯罪，存在行为的性质难以界定、网络犯罪后果的难以控制和网络犯罪分子的难以追查等问题。并且也进一步导致在面对网络犯罪刑事打击时出现侦查破案难、刑事管辖难、调查取证难等问题。很多情况下，面对不断涌现的网络犯罪时，我们的司法人员也只能“望网兴叹”。[8]

我们这里说的犯罪预防，说的是一般预防，一般预防要求：刑罚的适当性、刑罚的公开性、刑罚的及时性。国家应该制定更加详细并且具有操作性的刑事相关法律，积极的同犯罪分子作斗争。互联网时代的到来，增强了世界范围内的交流，打破了传统意义上的地域界限，创造了全新的人类活动领域，也就是打造了一个虚拟的网络世界，这样的网络世界损害了基于地理边界而适用法律的可行性与合法性。与属地管辖原则相分离，新的规则将出现在许多在线空间里，以统管广泛的虚拟空间中的新现象。[9]刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。[10]徒法不足以自行，所以法律要求一些相关的法律实施机制相配合，而法律实施在很大程度上有赖于对违法者实施人身控制和施加强制的能力。就像很多网友评论说的那样，“连犯罪嫌疑都不知道是谁，抓都抓不住，还要法律有什么用呢？”这其实是主体的认定问题，可见，网络犯罪不但要重视立法，还要重视对犯罪嫌疑人的控制。因此，我们应当将网络空间视为一个独立的空间，这样法律才会在网络世界中有边界可言，想要做到这一点，笔者认为网络实名制和对IP地址的控制十分重要。每一块电脑屏幕在生成一定口令的时候被什么人所占有使用，或者说某一段程序在什么时段由什么人去执行发出，若能够弄清楚这一点，也就可以确定相应的犯罪嫌疑人了。因为互联网具有无国界、跨区域的特点，网络犯罪行为的实施和所产生的后果也就突破了传统国家地域之间的界限，以地域主权为基础构建的刑法管辖已经显得捉襟见肘，所以为了更好地打击网络犯罪，应加强国际合作，发挥技术力量，探讨综合治理模式，共同打击网络犯罪。

换一个角度去思考网络犯罪的对策，会发现以往的犯罪预防都是在针对已经犯罪的人和潜在的犯罪人，那是由于传统犯罪的性质所决定的。但是网络犯罪不同，很多受害人是因为缺乏网络经验和识别能力，或者贪图利益，因此才会成为受害者。在网络犯罪中，加强网络平台的监管，提高公民的识别能力，很大程度上就可以直接杜绝犯罪的发生或是减少损害的范围。现在新兴的“网络传销”，如“善心汇”、“万福汇”等，违法行为存在时间长，并且牵涉的人数众多，但是它们对于稍有法律知识的人来说是很好识别的，国家媒体也有所曝光。但是，曝光力度不够，曝光的公信力也不够，导致这些犯罪行为明目张胆的出现在我们的眼前，甚至有的还打着响应政府的旗号。此时我们就应该去反思一下：如果宣传到位，提高公民的防范意识，那么这样的网络犯罪所造成的社会危害性就要小很多，甚至就不可能发生。因此，网络平台的监管和提高公众的风险意识、识别能力也是很有必要的。

网络犯罪是一种新兴的犯罪，它复杂、多变。为了应对犯罪，也为了维护刑法的稳定性，可以采用两条路径来应对网络犯罪：可以通过解释现有法条解决的，解释法条。不能通过解释既有法条解决的，对于有足够的立法经验和技术时，通过立法来解决；对于没有足够的立法经验或技术时，通过制定判例或者指导案例来解决。同时在应对网络犯罪的时候应当注意过罪化和象征性立法的问题，提倡事前预防。目前对于网络犯罪的研究可谓是方兴未艾，本文仅仅是对于网络犯罪解决的初步论证，有不成熟的地方还望学界同仁们不吝指教。