美国司法神话的破灭与再造——从弗兰克的现实主义法学思想出发

胡峻峰

(华东政法大学 法律学院， 上海 200333)

一、问题之提出

自西方法律思想传入美洲大陆以来，美国法律制度及其维护其制度的主要机构——联邦法院，一直被视为司法公正的标杆。美国联邦法院作为民主制度中重要一环，在保障公民权利、维护国家秩序方面发挥着举足轻重的作用。然而，当我们放下先入为主的推崇，细细审视其具体运作流程之际，会发现其本身存在弊端。杰罗姆·弗兰克作为美国现实主义的代表人物，担任过律师、法官、大学教授等不同职务，通过其自身的司法实践经历，在其著作《初审法院——美国司法中的神话与现实》中深刻揭示了美国联邦法院尤其是初审法院存在的种种问题，打破了一直以来广为流传的司法神话，为大众呈现出真实的美国司法现状。通过弗兰克的现实主义思想，我们可以更全面而深刻地认识美国司法制度，发挥扬弃精神，从而更好地建构我国的司法制度，最大程度保障公民权利和维护社会秩序。

二、司法神话的破灭——对美国司法机关运行过程的重新解读

在一个民主国家中，公民应当知道公共权力机关的真实状况。而事实上，对于公民权利的守护者——联邦法院，无数普通公民却知之甚少。弗兰克认为，报纸杂志等媒体中介在报道法院行为方面的准确度严重不足。此外，法律人也没有用可以理解的语言向圈外人解释司法体系的运作[1]1。司法过程因人的参与，不可避免涉及人类自身的失误和弱点[1]2。因此需要勇敢地承认并揭露出这些错误，才能进行有针对性的司法改革，达到完善司法制度之目的。

(一)诉讼的真相——斗争与权利

“诉讼(litigation)”一词来源于两个拉丁词——“litis”和“ago”,其原意为“前去争吵、去斗争、去辩论、去打斗”。后来，“litigation”引入法律界，就被理解为“诉诸法律”的通常含义[1] 6。从历史发展角度去观察诉讼的演变过程，可以找到其本身真实的含义。在初民或古代社会，当个人与个人之间出现矛盾争议，或是认为自身权益受到他人侵害，便会采取某些手段去平息争议，维护权益。和现代社会最大的不同在于，他们不会去诉诸类似法院的任何机构，而是用暴力手段去完成这一斗争的过程。当人类逐渐进入文明社会，为避免大规模和混乱无序的个人斗争，一些新的机制便应运而生。这些特殊的机制可以用大多数人认为合适的方式，去解决争议。通过这种方式，现代组织社会要求出现争议时，不允许通过私人暴力加以解决，现代国家一直近乎绝对地垄断着使用暴力的权力[1]7。通过历史发展的脉络可以归纳出，所谓“诉诸法律”，就是放弃把私人战争作为获得个人权利的手段，就是接受由社会选定的人做出关于权利的裁决[1]8。

当我们把注意力集中在当前的社会制度上时，我们可以发现法院的第一个功能是为特定的争端提供具体的裁决，从而避免可能导致社会混乱的斗争。在一个民主国家中，法庭的斗争取代了私人斗争；而在具体的司法过程中，法庭之上控辩双方各据一席，以语言和文字作为武器，来达到打败对方的目的。简而言之，法律诉讼的主要部分就是一种在法庭上进行的私人斗争。一项法律权利就是一件胜诉了的法律诉讼，一项法律义务就是一件败诉的法律诉讼[1]9。

论及法律权利，传统的理论假定为：当法律规则确定之时，法律权利亦相应地确定[1]13。传统理论却未发现，当争议出现之际，法律权利的规定是模糊和可变的。正因为法律权利的模糊和可变，争议双方才需要前往裁决机构——法院，去寻求一个确定性的权利。和世间不会存在两片脉络相同的树叶相类似，在司法运行的过程中，也不会存在两件完全相同的案件、相同的审判者、相同的诉讼策略以及相同的判决。在争议的案件未被起诉和裁决，相应的法律权利和义务即不可知的[1]14。

(二)事实确定性的迷思

一般说来，法律规则的结构形式包括假设条件、行为方式和法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为方式是法律规定的具体行为规则的方式。换言之，一条法律规则指示：如果存在某些事实，法院则应当将可知的后果适用于这些事实[1]15。通过对法律规则的解释，我们可以发现其主要灵魂在于对事实的认定。法院运作的传统理论可以用公式予以说明：R×F=D(1)。一个理想的方式是，当我们确定规则R和事实F时，判决D即可自然推导而出。而在司法运行过程中，规则R可能是相对确定的，事实D却是模糊和不可知的。在具体的案件审理中，双方对于案件事实的争议往往是最大的；同样，对于案件事实的认定也是艰难的。

法庭需要对争议事实作出认定，就必须借助相应的证据材料，其中,证人证言发挥着巨大作用。但不容忽视的是，证言的可信性和可靠性是值得怀疑的。证人不是感光板或光碟[1]18，即使其绝对诚实，也存在着许多可能导致证言发生错误的原因。首先，证人在观察事件之时就可能发生错误。人类对于事物的观察会受到自身生理或心理的局限，从而对事实的认识产生偏差。其次，假定证人对于事件的原始观察未出现错误，仍然可能错误地记忆了正确观察[1]19。在回忆过去正确观察之时，证人可能会加入主观想象，从而造成与正确观察的误差。最后，证人在法庭上陈述其原始回忆时，错误可能会再次出现。证人对于事实的回忆需要以语言为载体，但证人并非总是优秀的陈述者，在不经意间可能会不准确地、错误地陈述所观察到的事实。而证人的这些错误，即使最先进的现代科技也不能够发现和避免。测谎仪不能够显示证人所证明的事实在原始观察中所出现的错误，也不能揭示下意识偏见所造成的错误[1]22。

在认定案件事实的过程中，与证人一样重要的是由法官和陪审员构成的裁判团体。证人是案件事实的见证者，而法官和陪审员是法庭事实的见证者，由于同样的原因，他们也存在相同的缺点，从而造成对于案件事实的认知偏差。

在美国法院(2)的裁判过程中，其裁判的主要依据是案件事实。认定案件事实的主要证据材料——证人证言并非都是准确无误的，案件裁判者对于案件事实的认定同样会出现偏差，事实确定性实际上是可望而不可及的目标。

(三)对法袍崇拜的破除

在司法神话的构建中，法官是其中重要的一环。传统理论认为，经过专门训练的法官是公正的代名词，法官很少甚至不会发生错误，尤其是在法庭之上，当法官穿上特定的服饰，这种古老而笨拙的法袍给予法官一种神化，似乎法官在这一刻成为了上帝在人间的代言人，他将给予争议双方最公平的判决。

然而，这种认识是值得警惕和批评的。当法官在脱下外在厚重神圣的法袍之后，他也和普通人一样，有着正常人通常所具有的优点和不足之处[1]157。法官在裁判案件的过程中，并不总是正确的，事实上，法官在适用法律规则时，会受到自身政治观点的影响，而这种政治观点通常来自所受的教育、社会连带关系以及所处的社会环境。抛开这种法官适用法律规则的自身立场来看，其判决的做出还受其他因素的影响，尤其是个人心理和生理状态。法官作为人，当其身体疲惫时，对于案件事实把握的准确性就会降低；当其生气时，其自由裁量的刻尺便会更严格。作为庭审活动的亲历者和裁判者，其在观察法庭双方的法庭表演时，会受到律师辩护策略的刻意引导，对案件事实的认定和法律规则的适用便难免偏离。此外，在庭审过程中，大多数法官会不自觉地带着主观情绪去看待某些当事人，其更相信拥有自己所欣赏特质之人所说的话，而所厌恶之人言语的证明力相应降低。布鲁尔大法官曾言：“大法官的生活和个性应当成为所有人警惕的对象，法官的判决应当接受最广泛的批评。在世界历史中，把活着的某个人或某群人搬上神坛并饰以神圣光辉的时代，已经一去不复返了。”[1]159法官应当脱下法袍，走下神坛，以一种更谦虚的态度坦然面对自身的缺陷并努力修正。

(四)法律确定性的迷思

在传统的司法神话中，法律规则总是可以给争议提供一个唯一准确的裁判结果。西方现代的法律理性追求的目标就是使法律在一种可计算的方式下运作，最好像一台机器那样精确无误[2]。这种法律理性被称为法律形式主义。法律形式主义认为，法律系统呈一种简单的逻辑结构，是由一般原则和规则组成的完全集合；在这种情况下，系统内的所有问题都可以以演绎的方式解决。每一个法律系统都是由公理和定理组成的逻辑上封闭的、 固定的系统[3]。在形式主义者所构建的神话中，法律是确定的，可以始终对法律纠纷提供准确的答案。

法律规则是固定不变的，而适用法律规则则存在一套严密的逻辑结构，通过特定的法律推理过程得出法律确定性的答案。弗兰克深入批判了这种看似论证严密的理论体系。他认为，法律的抽象理性是无法反映法律真实的，现实世界是丰富多彩而又千变万化的，立法者和法官的能力限度无法使法律体系做到十全十美，法律形式主义强调概念、强调逻辑，追求法律体系的严密，但是这种追求却走向了极端，使法律体系变得封闭保守僵化，无法对现实中出现的新问题做出及时、有效的回应。实际真相是：事实上，对所有可能的法律精确情况的普遍看法都是基于一种误解。在很大程度上，历史和现在的法律是模糊和多变的，并且在将来的社会中继续变化下去[4]。

三、司法神话的再造——重塑司法公正的可能路径

从哲学上看，对于某一事物进行批判的目的，不是为了批判而批判，而是为了更加准确地认识事物，在批判之后将其建设得更加完善。弗兰克通过“事实怀疑论”的理论，对美国流传甚广的司法神话进行了深刻而无情的揭露，这并非是为了降低法律的地位，削弱法律的价值，而是帮助人们更清晰准确地认识司法过程。通过揭露现行司法过程中存在的问题，有针对性地加以解决，从而建设更加完善的司法系统，在某种意义上重塑司法的神圣性。

(一)重建法院判决的格式塔

通过弗兰克对法院及法官的批判，我们可以得出司法神话破灭的主要原因之一，就在于法官个人因素对于裁判结果公正性的影响。经过法律职业训练的法官，在很多方面和普通人一样会被欺骗，会受个人生理或心理因素影响，并不能总是做出公正的判决。因此，重新构建司法神话，实现司法公正的最重要路径就是降低法官在裁判案件过程中掺杂的个人因素，减少法官的失误，提高其认识案情和适用法律的准确性。

提高法院判决准确性的路径在传统的法学方法中似乎难以找到，因此，弗兰克引入社会科学方法中的格式塔理论模型，用心理学的方法来削弱传统法院判决中存在的缺陷。格式塔的基本论题是：所有的思维活动都是在一定形式、范式和结构中进行的，人们对于情景的反应是整体性的，它不是视觉、听觉、味觉和触觉的结合，而是一个有组织的统一体。它不仅是不相等的，而且多于其部分的总和，并且这是在分解的基础上形成的[1]283。将这种理论模型投射到法官裁判案件的过程中，可以发现理想的裁判模型应该是法官通过整个审判过程，在整体观察了争议双方的书面材料和庭上表现之后，利用既定的思维模式做出判决。在格式塔模型中存在着诸多元素，这些元素按照一定的顺序被激活，从而最大程度上相互关联，并渗透到整个认知结构，实现认识准确性的最大化。

反映在司法审判的过程中，元素的激活表现在法律命题、事实命题和价值命题的出现[5]。一般而言，在类似案件中，法官经常想到的一些命题首先出现，并且最初被激活；还有一些相反的命题和一些需要仔细思考的命题，它们的初始激活较弱。这些命题的顺序受法官的潜意识影响，而法官们会意识到它们出现的先后顺序并进行必要的调整。除了序列调整外，法官将对命题及其子集进行一般理解，然后他的眼睛处于两个子集，即两个备选判决结论，也被称为“结论”和“困境”之间的两个子集来回比较。在法官一次次的比较和博弈中，裁判结果最终出现。通过法官的这种整体性思维，充分衡量案件中出现的各个要素，可以将不利于公正裁判的负面因素影响降到最低，以实现裁判正确的目的。

(二)打通法律确定性与灵活性之间的桥梁

在传统的司法神话中,法律是确定的,司法判决可以被准确预测出,公民生活在一种有着稳固秩序的法律社会中。然而，通过弗兰克的无情揭露我们可以发现，法律的确定性无疑是一个不可实现的虚假命题。法律调整的对象在不断变化，因此需要法律与之同时变化，以适应现实的需要，这导致法律始终处于不确定的状态之中。而事实上，法律是需要确定的，这才能够满足人类对于安宁社会秩序的渴求，与此同时，在法律的运行过程中，其灵活性也是实现最大公平正义的重要方式。因此作为制度的构建者，需要在法律确定性的需求与法律灵活性的需求这两者此消彼长却又相互依存的特性中，打通彼此沟通转化的桥梁，从而形成一种可以良好应对现实和未来复杂、多变生活的法律制度，重塑法律神话。

就法律的确定性而言，大陆法对其的维护主要在于制定法的唯一性和权威性。从查士丁尼编纂《国法大全》到拿破仑制定《德国民法典》，成文法典始终是法院裁判案件的唯一依据。即使在20世纪法官发挥主观能动性之后，法律确定性的价值并没有失去原有的光辉和价值，成文法典仍然被放在崇高的位置上，法官们在法律的发展过程中仍然呈现出克制和谨慎保守的态度(3)。普通法对法律确定性的维护主要是通过司法活动中的两个重要原则体现出来的：一是制定法解释的排他性规则，一是遵循先例原则[6]。即使在司法能动主义盛行的沃伦时代，先例的重要性仍然排在第一位。

想要实现法律确定性和灵活性的双重价值追求，最主要的方法是在尊重制定法和先例的基础上，给予法官合理的自由裁量权。自由裁量权本身的存在意味着，在同一情况下，不同的判决主体可以作出不同的判决。基于衡平原则，普通法系的法官享有十分广泛的自由裁量权，然而，值得注意的是，这种自由裁量权不被视为对法律“确定”的威胁。相反，真正的“确定”是坚持遵循“先例”的原则来实现的。法官自由裁量的关键在于处理好法律确定和个案正义之间现实存在的张力。

(三)建立和完善法律职业共同体

弗兰克在其代表著作《初审法院》中，对初审法院运行的过程有着详细而又深入的阐述，从中可以得知法院判决出现偏差的重要原因在于诉讼过程中各方利益主体的博弈。尤其是大量律师会使用不正当的方式蒙骗法官，基于此，法官也会对于诉讼过程的律师行为产生不信任。此外，法官和律师以及其他诉讼参与者对于同一法律规则产生不同的理解，会导致对于同一案件事实和法律认定出现矛盾。因此，欲重塑司法的权威和公信力，需要诉讼参与各方共享一套价值观和方法论，比如建立和完善法律职业共同体。

法律职业共同体由律师、检察官、法官与法学者等法律职业群体组成，是意义共同体、事业共同体、解释共同体和利益共同体，该共同体具备一致的专业知识、相同的法律思维方式、共同的法律语言等[7]。虽然接受过相似的法律职业教育，但是不同法律职业的具体使命是存在巨大差异的。法官需要充当中立裁判者的角色，不偏不倚地给出判决；律师需要最大程度为当事人争取权益；检察官需要代表国家起诉犯罪。在很多场合下，三种不同的法律职业群体存在直接的利益对立和冲突，并逐渐演化为彼此的不信任，形成职业群体之间的隔阂，从而导致裁判结果的不公正。

一个健康的法律职业共同体需要克服上述弊端，消除不同职业之间的隔阂，使利益纷争在一个有益的框架内得以解决，成为一个利益迥异群体所共同向往的互动体。这种“互动”使用精神、信仰和职业道德的工具，团结法律人，互相尊重、相互支持、相互包容、相互理解，接受成员之间的差异，它允许个体思维、创造和碰撞，甚至支持成员之间的合法对抗[8]。

建立和完善法律职业共同体需要从两种不同的路径去实现。一是减少不同群体之间的理解差异，即正确理解和执行法律所产生的差异[9]。法谚有云：“法律未经解释不得适用。”在中国这一成文法国家，诉讼的依据是法律条文。法律条文是概括和抽象的，因而在理解和实施的过程中会出现诸多分歧。消除这种分歧的方法是让不同的法律群体接受同样的职业教育。当前全国统一的法律资格考试是一次有益的尝试，除了职业资格考试之外，更重要的是提供职业教育的学校阶段。学校需要传授给学生不同法律群体理解和实施法律的不同思维，并深刻剖析不同思维之间的联系和区别。任何一种思维都不是孤立存在的，在从事具体的法律职业时，需要运用不同的法律思维去对待具体的案件和法律规则，求同存异，在最大程度上减少彼此间的分歧，在同一语境之中完成对话。另一种路径是不同的法律职业群体需要达成共识，以什么标准和方式来解决矛盾和分歧。具体而言，对于同一个案，存在多种的解决方式。比如有些法官是严格按照法律规则裁判案件，而有些则以上级的指示为主；对于法理和情理之间的冲突，不同的法官则倾向不同。因而需要建立完善和严格的依法治国体系，将所有可能影响案件诉讼的因素都纳入到法治的轨道中，这样，法律职业共同体中的个体也就达成了以法律规则的统一标准来解决矛盾与分歧的共识。

四、结语

无情的揭露不是为了达到否定事物的目的，而是实现更好追求的手段，这也是美国现实主义运动及其代表性人物弗兰克身上最宝贵的特质。在对法学传统思想的批判中，弗兰克对司法机关的运行过程进行了重新解读，揭示了司法神话的真相。对于司法运行中存在的事实不确定、法律不确定以及对于法官群体的盲目崇拜等问题，需要通过不同的路径予以解决。通过建立法院判决的格式塔规则，确定和完善法官的自由裁量权以及建立和完善法律职业共同体等方法来减少或消除司法运行中存在的种种问题，以重新确立司法权威，再塑司法神话。

注释：

(1)在这里，我们用R代表法律规则，F代表案件事实，D代表案件的判决。这一公式由弗兰克于1932年提出。

(2)主要是初审法院。美国法院系统中初审法院主要负责事实的认定和规则的适用，而上诉法院只负责规则的适用，对案件事实不再审理。

(3)法官通常只是利用法典中的一般性原则对法律规定作出新的解释，而不是直接改变法律的内容。