美国滥用长臂管辖权对我国涉外企业的影响与对策研究——以美国对我国华为等企业的打压为例

夏梦雅

最近，美国政府以危害国家安全为由，滥用长臂管辖权，将我国华为技术有限公司（以下简称“华为”）等企业列入制裁的“黑名单”，其目的既是为了限制我国的高新技术发展，也是为了遏制我国的快速崛起。分析美国滥用长臂管辖权对我国涉外企业的影响，有利于采取切实有效的应对策略，对于挫败美国的阴谋具有重要的现实意义。

一、美国滥用长臂管辖权违反国际法

（一）美国的长臂管辖权概述

长臂管辖权（Long Arm Jurisdiction）是美国民事诉讼中的一个重要概念。当被告住所不在法院所在的州，但和该州有某种最低联系（Minimum Contacts），而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于被告具有属人管辖权（即使他的住所不在该州），可以在州外对被告发出传票，这就是长臂管辖权的应用。

拥有管辖权即意味着有权决定行为的合法性。一般而言，管辖权由3个因素决定：（1）当事人属于该管辖范围；（2）案件处于国家的管辖范围内；（3）案件与国家有足够的联系。然而，“最低限度联系”则扩大了第三个因素的适用范围。经过100多年的发展，美国的长臂管辖权不仅在州之间适用，而且还将其适用范围扩大到国与国之间。美国动不动就运用国内法律去制裁其他国家的政府、企业和个人，使其国内法凌驾于国际法之上，这就是滥用长臂管辖权。

（二）美国滥用长臂管辖权违反国际法

近年来，美国滥用长臂管辖权的例子不胜枚举。例如，2018年12月1日，华为首席财务官（Chief Financial Officer，CFO）孟晚舟女士在温哥华被加拿大政府以“不明罪名”逮捕，当时她正在加拿大转机飞往墨西哥。此次美国对孟女士发起刑事指控，是因为怀疑华为违反了美国的《出口管制条例》，违规向伊朗出口产品，并指示其子公司通过隐瞒事实的方式与伊朗交易，认为孟女士作为华为的CFO向相关银行进行了虚假陈诉。但是，美国并没有证据证明孟女士有“欺骗、不诚实或其他不正当手段”的行为，银行也没有因孟女士的陈述面临利益被剥夺的风险，定罪量刑必须“以事实为依据，以法律为准绳”，美国此举不仅侵犯了孟女士的人身权利、影响了华为的声誉，也严重损害了我国的国家利益。

加拿大相关部门在美国联邦调查局（Federal Bureau of Investigation，FBI）参与下所采取的逮捕行动对孟女士依据《加拿大权利与自由宪章》所享有的权利造成了严重侵犯。加拿大司法部公布的有关情况表明，拘捕孟女士是由加拿大皇家骑警、加拿大边境服务局和美国FBI三个部门互相配合行动的。加拿大皇家骑警故意延迟出示拘捕令，以“例行入境检查”为名对孟女士实施非法扣押和搜查。另外，他们还搜查了孟女士的行李，并根据FBI的指示扣押了她的手机和其他电子设备，强迫其交出密码，此行为无视我国公民的人权和我国主权，严重违反了国际法规定的国家之间“主权平等原则”。

逮捕孟女士还违反了美加引渡条约及加拿大《引渡法》的核心原则——“双重犯罪原则”。美国对孟女士的指控是基于美国对伊朗的制裁，但是，加拿大目前并没有针对伊朗的金融制裁。因为孟女士面临的指控在加拿大并不构成犯罪，所以，引渡请求不能满足双重犯罪的要件。在全球化背景下，全球供应链紧密相连，三星和爱立信过去几年一直在与伊朗开展业务，但美国并未限制它们，这充分体现了美国的选择性做法。中国政府、企业和民众对美国司法的公正性产生了质疑，世界各国对美国滥用“长臂管辖权”也深感不安。

二、美国滥用长臂管辖权对我国涉外企业的影响

（一）美国打压我国涉外企业的种种表现

涉外企业是指在对外经济交往中同外国企业、单位、个人和其他经济组织有经济联系的国内企业。本文所说的涉外企业还包括开展对外贸易、境外投资、对外承包工程等“走出去”相关业务的中国境内企业及其境外子公司、分公司、代表机构等。近几年，我国的对外贸易发展迅速，据国家统计局有关资料显示，2017年我国出口商品总额达22 633亿美元，比2016年增加了1657亿美元，相较于10年前（2007年）的12 200亿美元翻了近1番。2017年我国对外承包工程合同金额2 652.76亿美元，是10年前（2007年）的776.21亿美元的3倍多。

我国经济的快速发展和对外开放的持续扩大，意味着我国涉外企业的发展将会继续加快，与美国发生贸易纠纷不可避免，一旦我国企业达到了美国的“最低限度联系”标准，就会受到美国法院的管辖，面临严重的惩罚和制裁。美国利用长臂管辖权，可以通过出口管制、外国投资的国家安全审查、反洗钱和反腐败法律及证券法规对非居民被告施加影响。因为美国法律并没有明确规定“最低限度联系”的标准，所以，美国不同的法律对“最低限度联系”的认定也有差别。例如，美国的《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，FCPA）规定的管辖条件是“外国个人和企业在美国境内实施腐败行为”，然而，在2017年的“华信能源企业”案中，其负责人何志平在涉及违法贿赂时仅仅是通过纽约某银行进行了转账，美国法院就以此为由判定此案与美国有了“最低限度的联系”。

在中美贸易战的大背景下，近两年美国频繁对我国涉外企业的经营活动进行干预，特别是运用其长臂管辖权对我国企业采取制裁措施。例如，2019年5月15日，美国总统特朗普在白宫宣布依据《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA），签署了《确保信息通信技术与服务供应链安全》（Executive Order on Securing the Information and Communications Technology and Services Supply Chain，EOSICTSSC）行政令，要求美国企业不得使用对国家安全构成风险的企业所设计、开发、制造的通信技术或提供的服务。2019年5月21日，美国商务部工业与安全局（Department of Commerce，Bureau of Industry and Security，BIS）又将华为及其68个附属子公司添加到实体清单（制裁“黑名单”）中，称华为违反了美国《出口管制条例》（Export Administration Regulations，EAR），参与了损害美国国家安全和外交政策利益的活动。

（二）美国打压对我国涉外企业的影响

2019年8月13日，特朗普在美军德拉姆堡基地签署了美国2019财年《国防授权法案》（National Defense Authorization Act，NDAA），该法案第 889 条直接点名华为和中兴通讯股份有限公司（以下简称“中兴”），认定华为和中兴与中华人民共和国政府相关联，不仅禁止美国政府机构购买华为和中兴生产的设备和服务，还规定不得与购买或使用华为和中兴设备服务的第三方签订合同或提供赠款、贷款，而且不论该设备或服务是否对美国政府有任何影响或与之相关。这些禁令的实施和预期效果是禁止华为和中兴等中国企业进入美国电信设备和服务市场，对我国企业造成了直接和持续的经济、竞争及声誉损失。将我国企业列入“黑名单”等一切决定都没有给我国企业一个公平的听证机会，使之能够获知指控内容并对其进行申辩。此法案不仅违反美国宪法损害了美国及其公民的经济利益，而且无视世界贸易组织（World Trade Organization，WTO）的“最惠国待遇原则”，随意制裁我国企业的行为亦是对国际法的蔑视。

截至2019年5月17日，被纳入美国出口管制的中国实体企业共有261家，其中：大陆（内地）143家、香港地区91家、台湾地区1家，分布在其他国家和地区的华为子公司26家，占美国限制的实体清单（Entity List，EL）总数的 21.9%，仅次于俄罗斯，为 EL涉及企业数第二多的国家。在美国的限制之下，虽然中美贸易额一直在增加，但是贸易逆差也在逐渐扩大。如果美国放开对我国企业的贸易限制，那么，两国的贸易逆差则可减少 1/4［1］。

三、我国涉外企业应对美国长臂管辖及打压的对策

（一）遵守所在国的法律法规，做到合规经营

所谓合规，是指涉外企业的经营活动要与所在国的法律、规则和标准相一致。企业决策层在作出某个决定的时候，首先要清晰地预测该决定所带来的利益与将付出的代价之间的比例。尤其是涉外企业在进军全球市场的时候需要对有关国家和地区的规章制度进行系统的了解并采取相应的对策，否则，不合规的企业将面临相关国家的法律制裁、监管处罚、财产和声誉损失。合规对于降低企业的侵权纠纷至关重要，虽然有效的合规并不能杜绝违规现象的发生，但是，能够降低违规行为发生的风险。如果企业及员工普遍具有自觉的合规意识，培养积极的合规文化，那么，就能够大幅度降低侵权概率。企业对社会责任的承担可以作为一种保险使投资者保持对企业声誉的信任度。合规管理可以最大限度地降低潜在的风险，并帮助企业与主要利益相关者保持友好关系，从而带来丰厚的商业利益。很多国家或地区的法律规定，当企业发生违规时，如果企业已经建立并实施了有效的合规管理体系，可以减轻甚至豁免其刑事或者民事责任。

从本世纪初开始，华为就在为企业的合规建设奠定基石，不但任命了首席合规官统一管理公司的对外合规，将合规管控融入到业务流程中，实现了对各个业务环节运作的合规管理与监督，还重视并持续提升员工的合规意识，与各国政府的主管机构、客户及合作伙伴开展积极、开放的交流与合作，主动引入外部顾问对重点领域进行合规审视，与利益相关方沟通华为的合规理念与实践。早在2007年，华为就邀请了权威的美国顾问专家指导贸易合规建设，每两到三年还会聘请美国的独立第三方机构对华为贸易合规内部遵从体系进行评估，并根据评估意见持续完善和提升贸易合规内部遵从体系［2］。可以说在合规建设上，华为已经是国内业界的佼佼者。但是，面对美国来势汹汹的制裁和毫无道理的打压，华为还需要根据国内外环境的变化继续完善自身的合规体系。

无论是华为还是其他涉外企业，在建设合规体系时都应该坚持独立性、适用性和全面性原则，从组织结构、经营活动和业务规模等实际出发，兼顾成本与效率，增强合规管理制度的可操作性，提高合规管理的有效性。同时，根据内外部环境的变化持续调整和改进合规管理体系，将合规管理延伸到所有的境外业务领域、部门和员工，贯穿于决策、执行、监督、反馈等各个环节，使合规体现在企业决策机制、内部控制、业务流程等各个方面，并且上下贯通，在决策、管理、执行3个层面上都建立起权责清晰的合规治理结构。

（二）重视某些敏感问题，规避美国长臂管辖

管辖权问题说到底是一个国家的司法权问题，各国都会尽力去强化本国法院的司法管辖权，这是主权国家的天性使然［3］。美国长臂管辖扩张的基础是美国在全球经济、政治和军事上的霸主地位，体现了美国法院维护本国原告利益的司法政策。美国的长臂管辖权已经发展了100多年，其管辖范围不断扩大、深度不断加深，对我国涉外企业构成了很大的威胁。我国涉外企业特别是高科技企业，正在紧跟智能化时代的步伐而加速发展，并在全球化趋势下通过扩大进出口贸易额来提高自己的品牌竞争力。华为作为中国的高科技企业，在电信领域的创造力和生产力已经超过了美国和欧洲的竞争对手。从大局上看，面对中国企业进军高科技、高端制造业等领域，美国的竞争力可能会减弱，出于对自身利益和经济地位的保护，美国此后对我国涉外企业的打压力度还会持续加大。

美国目前对我国涉外企业的管辖主要依据其EAR的有关规定。为了维护所谓的国家利益和保持其在科技领域的领先地位，美国一直以来都对军民两用技术和物资进行严格管控，无论是否本国公民、是否在本国管辖范围内，任何组织和个人都要严格按照EAR的规定进行进出口贸易，一旦违反就会面临高额罚款甚至刑事制裁。在EAR中专章列出了将被制裁的EL，在此清单中的所有企业都被禁止使用美国生产的物品和零件，而其他企业若与EL中的实体进行贸易往来也会被制裁。美国制裁华为和中兴的理由都是怀疑它们与被列入EL中的伊朗实体进行了贸易往来，此种情况导致中国涉外企业人人自危，一不小心就会掉入制裁陷阱。虽然美国的确有蓄意定罪的嫌疑，但是，我国涉外企业以后要重视某些敏感问题，谨慎遵守EAR规定，有效规避美国的长臂管辖。

四、自主创新掌握核心技术应对美国打压

法律在很多情况下都是为政治和经济服务的，各国制定的法律也是以维护本国利益为目的。面对机遇与挑战并存的国际贸易环境，我们在讨伐美国制定这些不公平的规则、进行长臂管辖的同时，也应该清醒地意识到强大的经济技术实力是争夺话语权的底气，我国涉外企业只有提高自主创新能力、掌握核心技术，才能不畏惧美国的打压。2018年，中兴被美国制裁后即陷入了停工状态，因为缺乏技术研发能力，旗下生产的大部分产品所使用的核心原件都依赖美国制造，美国企业断供后立即失去了持续生产的能力，无奈接受美国10亿美元的罚款后企业才得以正常运转。

与中兴不同的是，华为在科技创新上一直是我国涉外企业的领头羊，其高度重视技术创新与发明，坚持将每年收入的10%以上投入到研发上，2018年在研发方面投入了1 000多亿元人民币，其研发人员就有8万多人，约占公司总人数的45%［4］。2019年1月，华为“新一代刀片式基站（Blade Site）解决方案研制与大规模应用”项目获“2018年度国家科学技术进步奖一等奖”；2019年2月28日，华为折叠手机Mate X获MWC2019“最佳新联接移动终端”奖；2019年5月6日，华为又荣获“最高端中国品牌”奖。华为进行5G技术研究更是超过10年之久，并且发布了业界首个基于3GPP标准的“端到端”全系列5G商用产品与解决方案，目前已和全球182家运营商开展了5G测试，签订了30多个5G商用合同，建立了40 000多个位于世界各地的5G基站。美国将华为列入制裁的实体清单后，华为随即宣布将启用旗下“海思”自主生产的芯片作为高通芯片的替代品，并发布了研发多年的“鸿蒙”操作系统。正是因为华为一直以来都很重视自主创新研发，被美国制裁后才不像中兴那样全线溃败，即便华为生产的产品目前还不够完善，但是，他们却走出了我们民族企业自立自强的第一步。我国企业都应该学习华为加大对科研的投入，生产出属于自己的核心技术。国家也要大力发展基础教育，提高基层教师的工资待遇，加大对高校科研的支持，建立跨区域、跨学科、跨行业的科研团队，培养高素质、有特色的科研人才，建立一批新型科研基地，积极与周边国家进行科技与学术交流。另外，政府可以采取减免税收等优惠措施，对高新科技企业进行科研补贴，并增设更多的奖项奖励在科技创新上作出杰出贡献的个人和企业。

五、依法维护我国涉外企业的合法权益

美国屡次利用长臂管辖权对我国企业进行制裁和打压，尤其以华为生产的通信设备具有安全风险为由进行抹黑，不仅限制其国内企业使用和供货，而且鼓动和劝说其盟友拒用华为5G技术。然而，事实胜于雄辩，在全球使用华为设备和服务的170多个国家中，没有任何一个国家记录有后门、木马植入或其他人为的安全漏洞。鉴于美国多次侵犯自身的合法权益，2019年3月7日上午10点，华为轮值董事长郭平在外媒记者会上宣布，华为已向美国联邦法院提起诉讼，指控美国NDAA第889条款违反美国宪法，请求法院判决这一针对华为的销售限制条款违宪，并判令永久禁止该限制条款的实施。华为此举无论结局如何都是我国涉外企业维权的里程碑事件，美国政府对我国公民和企业的违法管辖是对法律的挑衅，我国涉外企业都应该积极拿起法律武器维护自己的合法权益。

2019年5月14日，商务部世界贸易组织司发布了《中国关于世贸组织改革的建议文件》，建议WTO对现有规则进行改革，禁止霸权主义和强权政治对国际法规的蔑视，控诉相关国家无视WTO规则，对我国企业不公平的待遇严重侵害了我国企业的合法权益和我国的国家利益。商务部的此次行动对我国对外贸易的发展至关重要，美国利用自身的经济、政治和军事实力，多次违反国际法挑衅我国主权，我国政府要继续对美国的域外管辖采取相关措施，从国内法、美国法、国际法多方面保护我国对外贸易的安全，从全方位、多角度、多层次维护我国涉外企业的合法利益。