作为艺术法调整对象的艺术品

葛 伟 军

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

一、问题的提出

我国及全球的艺术品市场，近年来蓬勃发展。根据《2017年TEFAF全球艺术品市场报告》，注欧洲艺术和古董展览会(The European Fine Art and Antiques Fair，简称TEFAF)，是全球最大规模、最有影响力、以大师作品和古董为主的艺博盛会。2016年全球艺术品市场销售总额达450亿美元，包括经销商市场和拍卖市场两大块。若计入经销商市场的销售额，美国仍然是全球艺术品市场最大国，占29.5%的市场份额;其次是英国，占24%;中国位居第三，占18%。拍卖市场仍是亚洲主要销售渠道，中国(包括港台地区)在亚洲拍卖市场中处于霸主地位，占了近90%的市场份额。进入互联网时代之后，许多线下交易转到线上，艺术品交易也不例外。线上拍卖、艺术品电商、网上画廊、艺术品金融等多种模式发展迅速。[1]

与我国艺术品市场在世界上名列前茅的地位不相匹配的是，现有的规制艺术品创作、流转以及收藏的法律法规却存在缺失。我国艺术行业并无单独立法，与此有关的条款散见于各部门法，主要为民商法(包括合同法、拍卖法、物权法、侵权法和知识产权法等)、经济法(包括税法、文物保护法和反不正当竞争法等)以及刑法(包括侵犯知识产权罪、妨碍文物管理罪等)。分散的立法模式以及跨学科的背景要求，给理解艺术法的内涵带来了一定的困难，也导致学界对艺术法的研究整体上处于较为零散的境地。

艺术品在艺术法上具有重要地位，而艺术品的界线却又不是那么清晰。例如，艺术品是艺术家创作的作品。如果一个艺术家将其从商场购买的商品，指定为艺术品，进而到处展览，那么该商品是否就是艺术品？艺术品与商品有何区别？艺术品承载了哪些权利？应当受到哪些保护？再如，行为艺术或者表演类艺术，艺术家的表演本身，有没有构成艺术品？艺术品是否一定要以有体物的形式展现？如何从法律上对艺术品做界定？此外，如果一个人从祖宅的院子里，挖掘出一些古旧的文物，这些文物是不是艺术品？一旦拿出去交易，能否直接到市场上出售或拍卖？

本文旨在通过梳理学者观点、法条案例以及数据材料，对上述问题做一个回应，结构上包括以下三个部分：第一，艺术和艺术家，以及艺术家与艺术品之间的关系；第二，艺术品的本质，以及艺术品所承载的法律上的诸项权利；第三，艺术品与其他类似概念的区别，包括文物、艺术作品或美术作品、文化财产以及从税法角度的界定等。

二、艺术和艺术家

(一)什么是艺术？

艺术的含义非常宽泛，从哲学、文学、社会学、伦理学、艺术学以及法学等不同的角度，对艺术的理解是不同的。虽然难以用一句话表达，但是每个人都接触过艺术，都很容易从身边找出几个与艺术有关的事物或事件，每个人也都可以从自己内心的感受出发，对这些事物或事件发表看法。简而言之，艺术是有关技艺的，即创作者用某种技能，或借助某种媒介，向外界进行表达。艺术是主观的，因为每个人都可以参与创作，都会有不同的表达方式和效果，而且对相同的对象传递的喜悦、厌恶和愤怒等情感各有不同。艺术也是客观的，因为有些艺术普遍受到欢迎，而另外一些则无法被大多数人接受。艺术也是相通的，超越了人种、语言、文化和地域的限制，可以在全球范围内传播，并为域外民众所接受。艺术的作用是能以情动人，潜移默化地培养社会民众的性格品德，深刻而普遍。[2]

美和艺术是两种不同的事物。美是哲学意义上的概念，包括自然美和艺术美。艺术同美紧密联系，但是艺术并不等于美。正如托尔斯泰在《艺术论》中批驳“美即艺术的本质”一样。艺术须具备美的形式，但不能将美视作艺术的全部特征。[3]自然美和艺术美都存在于人们的知觉或想象中，不同的是，前者存在于心灵的转瞬即逝的一般表象或观念中，而后者存在于艺术家的直觉中。艺术家将此直觉记录下来，并加以解释。[4]

广义上的艺术，是对于美的思考，是艺术家对其所处时代的社会和人类的意义的思考。艺术要反映社会生活和处在社会生活中的客体，所以艺术是一种认识活动。从古至今，对艺术的认知随着人们的意识发展而不断变化。[5]狭义上的艺术，是指除了文学以外的其他艺术门类，主要包括以下几类：第一，实用艺术，是指实用与审美相结合的表现性空间艺术，包括建筑、园林、工艺美术与设计等。第二，造型艺术，是指运用一定的物质材料，通过塑造静态的视觉形象来反映社会生活，表现艺术家思想情感的艺术，包括绘画、雕塑、摄影、书法等。实用艺术和造型艺术都属于空间艺术，凭借视觉感官可以直接感受，因此两者又被称为美术或视觉艺术。第三，表情艺术，是通过一定的物质媒介(音响、人体)来直接表现人的情感，间接反映社会生活的这一类艺术的总称，包括音乐、舞蹈等。第四，综合艺术，是戏剧、戏曲、电影、电视等一类艺术的总称，将时间艺术和空间艺术、视觉艺术和听觉艺术、再现艺术和表现艺术、造型艺术和表演艺术的特点融合在一起，具有强烈的艺术感染力。[6]41,73,119,145

关于艺术的起源，彭吉象总结了多种学说，包括模仿说、游戏说、表现说、巫术说、劳动说以及多元决定论。根据多元决定论，社会的发展不是一元决定的，而是多元决定的。原始社会中的生产劳动、宗教巫术、艺术活动等，很难区分开来，共同组成了原始社会人类的实践活动。艺术的起源应当是一个相当漫长的过程。根据此学说，艺术的产生经历了一个由实用到审美、以巫术为中介、以劳动为前提的漫长的历史发展过程，其中也渗透着人类模仿的需要、表现的冲动和游戏的本能。[6]2-16

(二)谁是艺术家？

艺术家是艺术品的生产者和创造者。艺术家是专门从事艺术生产的创造者。艺术家应当具备艺术的天赋和艺术的才能，掌握专门的艺术技能和技巧，具有丰富的情感和深厚的艺术修养，能够通过自己的创造性劳动来满足人们特殊的精神需要。[6]202

理论上，任何人都可以成为艺术家，但是，严格意义上的艺术家，应当有一定的标准限制。艺术家首先是匠人或工匠，雕塑家擅长用泥土或石材塑造各种造型，画家擅长将颜料和画布结合在一起，呈现各种景致。艺术家通常具有的两个要素是：可以从平淡的日常生活中捕捉非凡情感的敏锐心灵，以及将这种非凡情感展现出来的熟练技艺。[7]162-165

艺术家的含义，归根结底是模糊的，因为它没有行业内的资格考试和证书，不像具有专业资质的律师、会计师或建筑师。有时候判断一个人是否是艺术家，要结合其创作的作品所反映的艺术形象以及审美价值。首先，艺术家透过其创作所展现的，必须是真正的艺术。艺术家通过其作品表达的看法和观点，通常会让受众产生一种美感和共鸣。有些所谓的行为艺术，违背艺术创作规律，甚至违反社会公序良俗，因此在大部分人看来，这些行为人谈不上是艺术家。[8]其次，艺术应当与生活划清界限。日常生活用品(或商品)不同于艺术品。不能将生活用品或其简单拼接指认为艺术品，否则，我们就不需要艺术家了，因为任何人都可以简单地将身边的物品指认为艺术品。[9]因此，明确艺术品本身的界限是必要的，这是辨别艺术家的重要依据。

概言之，艺术品是艺术家灵感的体现，没有灵感的艺术品，虽然也是艺术品，但是少了一些生气。有灵感的艺术品，会让人产生强烈的共鸣。艺术品的诞生，就是艺术家将其灵感真实呈现、反映在特定材料上的过程。[7]184-189艺术品是艺术家创作的一种有形物，人们可以观察、欣赏并感受到它的美。艺术品承载着记录、装饰、教育和审美的功能。[10]艺术品是艺术家与社会沟通和交流的方式，是艺术家吸取其社会经验、情感与体会，经过头脑加工，再次向社会反馈或传达的媒介。针对同一个事物或事件，不同的艺术家可能会有不同的认识或看法，凭借各自熟悉的技艺和工具，呈现出的艺术品千差万别。

三、多维视角下的艺术品

(一)艺术品的含义

我国《艺术品经营管理办法》用“艺术品”一词取代了此前的“美术品”，将其限定于文化艺术品的范畴，不包括文物艺术品。根据该办法第2条，艺术品是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装饰艺术作品、工艺美术作品等以及上述作品的有限复制品。

艺术品的本质包含了三个层次：首先，一件艺术品，属于一个总体，亦即属于作者的全部作品。一个艺术家的许多作品，彼此之间有显著的相似之处。其次，艺术家连同其创作的作品，并不是孤立的，而是隶属于同时同地的艺术宗派或艺术家庭。再次，这个艺术宗派或艺术家庭还包括在一个更广大的总体之内，也就是其所在的时代或社会。要了解一件艺术品，一个艺术家，一群艺术家，必须要与其所属时代的精神和风俗联系起来。[11]1-15丹纳总结道：“艺术品的目的是表现某个主要的或凸出的特征，也就是某个重要的观念，比实际事物表现得更清楚、更完全；为了做到这一点，艺术品必须是由许多互相联系的部分组成的一个总体。”[11]37-38

艺术品具有三个维度：第一是其本源维度。追根溯源，艺术品是艺术家的内心表达。艺术家运用一定的技能，结合特定的材料，将自己心中对世界的看法表达出来。本源属性关注的是艺术品内在的思想性、艺术性和社会性。Anthony O’Dwyer认为，艺术品包含了两个要素，即思想的原创性表达以及有形载体。与文学作品或音乐乐曲不同，艺术品的有形性(载体)和无形性(思想)交融在一起，无法截然分开。社会公众对这些作品的内在化途径也有所不同，艺术品爱好者通过“看”，而文学或音乐爱好者通过“阅读”或“听”。只有真品，才可以让人体会到艺术家思想的原创性表达，复制品或者赝品则无法传递该思想。[12]第二是其经济维度。商品不是艺术品，艺术品却有可能是商品。艺术家在创作艺术品时，有可能出于追求经济的目的，也可能出于其他目的。无论出于何种目的，一旦艺术品进入流通领域，即出现了买方和卖方，在社会中进行流转，那么艺术品的经济属性便会显现出来。大部分艺术品不具有公允价值，但是也有一部分艺术品，经常在拍卖市场上交易，便产生了可以通过拍卖价格所体现的经济价值。第三是其法律维度。艺术品要有物质材料作为载体，这些物质材料本身为物权法上的物，存在所有权人，受到法律的保护。艺术品创作出来之后，除了所有权之外，还有著作权等其他权利。法律属性关注与艺术品相关的民事和商事主体，他们所享有的权利以及所承担的义务。

艺术品还具有一个重要特征，即真实性。受众在观赏时，当然会推定该艺术品是所指艺术家本人的作品。一旦得知该艺术品是其他人假冒艺术家创作的，其美感、认知和价值便会大打折扣。真实性，应当由市场决定，而不是法院。法院并不具备提供有意义的真实性声明的能力。一份对市场或者艺术世界有效力的声明必须得到在相关专业领域有足够知名度和认可度的专家支持。真实性声明不会解决原告的问题，因为他持有的艺术品能不能卖出去，最终取决于市场。如果一件艺术品没有被某个基金会列入经考证的目录清单，那么问题就变成了艺术世界自愿放弃其权威并将之移交给一个单一实体。[13]

虽无统一立法，但是在司法实践中，国内已经出现了一批涉及拍卖行对拍品不保真、文物归属、艺术品著作权侵权等方面的裁决书。对于艺术品鉴定，国内外法院的态度是类似的，法官不会对艺术品真伪作出定论，因为这属于鉴定人、科学家或艺术史专家的职责，法官要判断的是，此次涉诉的艺术品鉴定的每个过程中，各方是否存在过错，是否要为此过错造成的损害后果承担责任等。在一个案例中，行为人因过错侵害了他人的民事权益，应当承担侵权责任。藏品持有人在明确规则的情况下与节目组签订《藏品鉴定约定书》和《承诺书》，基于合同意思自治，应当视为当事人认可节目邀请鉴定人的鉴定意见，并承担藏品为赝品时被毁坏的风险。节目组和鉴定人在鉴定藏品为赝品后将其毁坏时不存在过错，不应承担侵权责任。注付常勇与北京电视台等侵权责任纠纷上诉案：北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第01369号民事判决书。

(二)法律视野下的艺术品

艺术品的法律含义，包含了三个层次。首先，艺术品是物权法所称的物，权利主体对艺术品享有物权。这个物权，既可以是所有权，也可以是质押权等用益物权。一个人如果从拍卖行通过竞价方式购得一幅画作，那么这个人就成为了该画作的所有权人，享有占有、使用、收益或处分的权利。如果债务人将其所有的一幅画作，作为质押物转移给债权人，那么就对该画作设立了一个质押，债权人成为质押权人。

既然艺术品属于物的一种，那么理应可由数个当事人共同所有。共有的艺术品的分割亦需参照民法上关于共有物的分割规则。共有，是指某项财产由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权，可分为按份共有与共同共有。根据我国《物权法》第103条，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，均视为按份共有。

艺术品共有的法律特征，主要体现在以下诸方面：第一，共有的主体是复数，既可以是自然人，也可以是法人。第二，共有的客体是艺术品。共有物在共有关系存续期间，不能分割为各个部分由各个共有人分享其所有权，而是由各个共有人共同享有其所有权，各个共有人的权利及于共有物的全部。第三，共有人对艺术品既可以是共同共有，也可以是按份共有。但是，共有人对于自己权利的行使，并不是完全独立的，在许多情况下要体现全体共有人的意志，要受其他共有人的利益的制约。

根据法律规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定。但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。艺术品可以按份共有，在各共有人未约定不得对共有物进行分割的情况下，按份共有人可以随时请求分割。注柳某某等诉柳某某3等共有物分割纠纷案：沈阳市和平区人民法院民事判决书(2014)沈和民一初字第00214号。

其次，艺术品的作者(即艺术家)享有著作权。著作权与所有权都属于绝对权，两者都具有绝对性、排他性等特征，但两者之间仍存在着诸多不同之处：第一，客体不同。著作权客体具有非物质性，而所有权的客体为有体物。以一幅油画为例，油画本身是有形的物体，是所有权的客体，而油画所承载的作者想法或观念才是著作权的客体。第二，利用方式不同。所有权的利用方式包括占有、使用、收益、处分等有形使用方式，而著作权的利用方式则有复制、发行、表演、信息网络传播等特殊方式。第三，时间性不同。著作权的存续期间是有限的，法律明确规定了著作权的保护期间，保护期届满则著作财产权消失。所有权则具有永续性，永续性是指所有权的存在不能预定其存续期间，约定所有权存续期间是无效的。第四，独占性不同。著作权的独占性是相对的、有限的，其垄断性往往受到权能方面的限制，例如合理适用、强制许可制度等。[14]所有权则是权能最完整的物权，所有权人有权排除任何人对其所有物的干涉，并且同一物上只能有一个所有权存在，而不能同时并存两个或两个以上的所有权。所有权只有在其行使损害他人合法利益或危及公共利益时才受法律限制。Herbert Lazerow教授在《掌握艺术法》一书中声称“艺术品转移则著作权转移”，这个表述显然是错误的。所有权与著作权是彼此独立的。著作权的转移，通常需要书面文据，而著作权的授权许可，则可以是口头的。[15]

艺术家的著作权包括精神权利和经济权利两大类。精神权利又称著作人身权，是作者对其创作的作品所享有的与其人身不可分离的非财产性权利，即作者因创作而依法享有的与其人格和身份相关联的专有权利，是作者就其作品所体现的精神、人格享有的专有权利。

著作人身权的主要特征包括如下内容：第一，该权利与作者的特定身份不可分离，与作者的声誉、人格、身份以及品德等因素联系在一起，作者的作品可以视为其人格的延伸。第二，该权利不具有直接的财产内容。第三，该权利可以不依赖于著作财产权的存在而存在。即使著作财产权被转让，作者仍然享有著作人身权。第四，该权利具有不可转让性，只能由作者享有及行使。第五，该权利在保护期上是无限的。第六，该权利不可被剥夺，不可被强制宣布无效。

在我国，著作人身权主要包括发表权(作者对其尚未发表的作品有决定是否将其公之于众的权利)、署名权(作者有要求他人承认其创作人资格，决定作品是否署名以及如何署名的权利)、修改权和收回权(作者本人或授权他人修改自己作品的权利以及作者因自己的思想观点发生变化而收回自己已公开发表作品的权利)、保护作品完整权(保护作品不受歪曲、篡改的权利)。[16]77-91

拍卖是一种特殊形式的买卖，拍卖书画是一种出售美术作品的行为。在一个案例中，被告在获知原告对该画提出异议，且无确凿证据证明该作品系原告所作，落款非原告本人署名的情况下，仍将该画投入竞拍出售，获取利益，违反了《著作权法》第46条第7项的规定，属于出售假冒他人署名美术作品的侵犯著作权行为。因此，原告诉称两被告出售假冒其署名的美术作品，侵犯其著作权，有事实依据和法律依据，获得法院支持。注吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美术作品纠纷案，见上海市高级人民法院1996年3月11日民事判决书。在另一个案例中，原告未能证明拍卖公司拍卖的涉案书法作品是假冒其署名的侵权作品。本案争议起源于拍卖公司接受案外人的委托，拍出了署名为原告的书法作品。根据《拍卖法》第61条，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。据此，如果拍卖公司在拍卖前已经作出不承担瑕疵担保责任的声明，则不具有过错，不应承担责任。注杨向阳诉云南天禄拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案：云南省高级人民法院(2008)云高民三终字第90号。

经济权利，又称著作财产权，是指作者或其他著作权人本人或通过授权他人以各种方式依法利用其作品的权利，以及因该使用而获得经济利益的权利。著作财产权的内容，随着科学技术的发展而不断得以扩充。获得收益是行使著作财产权的主要目的，收益权是著作财产权的核心内容之一。著作权人可以通过许可他人行使著作权而获得报酬，也可以通过转让全部或部分著作权而获得报酬。除此之外，与艺术家、艺术创作相关的著作财产权，主要包括复制权、发行权、放映权、展览权、信息网络传播权、演绎权(包括改编权、翻译权、摄制权和汇编权)，以及出租权、表演权、广播权等权利。[16]94-97

试举两例。在一个关于发行权的案例中，油画《贵妃醉酒》采用虚实结合的手法，糅合国画、版画和油画技法，描述了贵妃醉酒之神态，在表达方式上具有一定的独创性，能够作为美术作品受到著作权法的保护。原告某艺术品发展有限公司经著作权人授权，取得独占使用权以及以自己名义提起诉讼的权利，具有原告主体资格。被告未经原告许可，以出售的方式向公众提供与该油画构成实质性相似的刺绣产品，构成对原告美术作品发行权的侵犯。注上海XX艺术品发展有限公司诉沈XX等发行权纠纷案：上海市浦东新区人民法院民事判决书(2012)浦民三(知)初字第2号。

另一个案例涉及展览权。艺术品的最终归宿之一是被博物馆等公共机构收藏，并不时用于展览，因此，展览权的对象包括且仅限于艺术品。取得艺术品的所有权并不等于所有权人有权行使艺术品的著作权，但是展览权是一个例外。一个人在取得艺术品原件的所有权之后，此人即有权行使该艺术品原件的展览权。“基弗风波”表现了艺术品展览权和所有权的冲突。注安塞姆·基弗作为西方当代最重要的艺术家之一，其作品展“基弗在中国”于2016年11月19日在中央美术学院美术馆开幕，引起了广泛的社会关注。然而基弗本人却签名发布声明：“该展览并未征询过我本人意见，我既没有参加也没有同意，并已向组织方书面要求取消本次展览。”而馆方则回应：“基弗在中国”的所有展品都取得了收藏家及收藏机构的授权，因此展览符合法律规定。同时展览的德国机构也曾多次联系基弗先生，但由于种种原因没能顺利沟通。尽管我们曾获知基弗先生并不赞同举办这个展览，但鉴于展览作品的合法性，我们没有理由中止与德方主办机构的合作。根据《著作权法》第18条，原件所有人是有合法展览权的，因此基弗作品展览是合法的。另外，该事件也涉及展览名称中作者姓名权的问题。根据《民法通则》，注《民法总则》第110条，也规定了自然人享有姓名权。公民享有姓名权，有权决定使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。如果基弗不同意中央美术学院美术馆使用其姓名，展览方是没有权利擅自使用作者姓名的。[17]

此外，还有一项权利，在我国没有规定但却很重要，即追续权。该权利是指，当作品被再次出售后，如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额，则该作品的作者有权从此差额中分享一定比例的金额。可以从以下诸方面把握该权利的内涵：(1)追续权是作者在作品原件被再次出售时分享一定数额的收益的权利，以经济利益为主要内容；(2)追续权体现的是艺术品市场中艺术品经销商与作品创作者之间基于作品原件在市场流通中悬殊的经济利益冲突而形成的权利义务关系；(3)追续权的设置适应了艺术品市场发展的需要；(4)追续权保障作者对其作品原件享有不可剥夺的期待利益。[18]

刘春霖探讨了追续权的立法构想，包括两大部分。

第一，追续权的主体与对象。追续权的主体是作者及其继承人。艺术作品原件的所有权人及合法持有人(作者除外)不能享有追续权。追续权可以继承，即如果作者去世，其继承人可以享有追续权，这也是对作者利益保护的延伸。但是，追续权的主体范围，不宜包括艺术作品原件的受遗赠人，其目的在于减少追续权对艺术作品流通造成的不必要的障碍。如果作者将艺术作品原件转让(包括出售或赠与)给博物馆等公共机构，那么就视为作者放弃了该作品原件的收益权，也就同时放弃了追续权。

追续权的对象应当限于艺术作品的原件。此处的艺术作品，主要是指我国著作权法上的美术作品。著作权法上的音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、摄影作品、图形和模型作品等习惯上也都被称为广义上的艺术作品，但作为追续权对象的艺术作品不可能如此广泛。能作为追续权对象的只能是美术作品、部分摄影作品和模型作品。如果对象范围不适当地扩大，会阻碍著作权的流通，遏制文化市场的繁荣。

第二，追续权的内容与行使。一方面，著作权法应当明确追续权的适用条件。该权利的行使只适用于有拍卖行、画廊或者艺术品经销商等中间人参与的“公开转售”情形，旨在方便作者准确地了解其艺术作品的动向，以便及时地主张和行使权利。公开转售价格超过前次售价的一定比例时，作者或其继承人才能主张提取一定比例的转售收入。提取金额的计算方法应当是从作品转售前后差额中提取。另一方面，著作权法应当明确著作追续权的行使方式。通常授权中介机构或者委托代理商行使，其优势在于可以降低艺术作品作者及其继承人行使追续权的成本和费用，同时可以确保著作权人主张和行使权利具有可操作性，将法律权利转变为现实权利。[19]

(三)艺术品在艺术法中的地位

艺术法，有广义和狭义之分。狭义上的艺术法，是指调整艺术品的创作、流转、收藏以及跨境贸易的法律规范的总称。广义上的艺术法，是指一切与艺术相关的法律规范的总称。

刘国林认为，艺术法的主体包括了艺术家和在艺术品流转领域内的艺术商、收藏家、批评家等一系列主体，艺术法的客体指的是特定艺术品和文化财产。[20]宋震则指出，艺术法的客体，应当是艺术作品的特定部分与文化遗产的特定部分。艺术作品是指在艺术领域内具有独创性的表达，但是具有独创性的艺术表达并非都能成为艺术法保护的客体。例如，具有违法目的(淫秽色情、违反国家主权或损害公共利益等)的艺术品，被排除在外。文化遗产包括物质文化遗产和非物质文化遗产，但是仅仅具有历史价值或科学价值却缺乏艺术价值的文物，不是艺术法的保护客体。由此得出，艺术法是以艺术作品和文化遗产中的特定部分为保护客体的特殊法律部门，是规范特定艺术作品与特定文化遗产之利益主体及其权利义务关系的具有普遍约束力的社会规范的总和。[21]4-6

专家在其著作中，对艺术法的内容架构，也不尽相同。例如，Paul Kearns将其被誉为英国第一部整体探讨艺术法的专著《艺术品的法律含义》分成了七个部分：猥亵法、著作权法、诽谤法、艺术的公共资助、与慈善信托有关的法律、习惯规定、与国宝搬运相关的法律。[22]

艺术法不仅涉及私法的内容，而且也包括公法的内容。前者是指平等主体之间围绕艺术品而发生的法律关系、权利义务以及责任承担等问题，例如因艺术品转让而签订的买卖合同，因损害艺术品而引发的侵权诉争，因艺术品的使用而发生的著作权纠纷等。后者是指艺术审查、艺术管理、艺术资助等涉及公共利益的制度。

艺术法不同于传播法和娱乐法。传播法主要研究新闻传播活动和大众传播媒介的相关法律问题，包括言论自由的保障和限制、权力对大众传播媒介的管制以及传播者的相关权利。传播法关注传播媒介作为传播者的权利，而艺术法关注艺术品创作者或者著作权人的权利。传播法涉及的作品不局限于艺术领域，而艺术法的整体架构，是建立在艺术品之上的。娱乐法，则是一个宽泛的概念，覆盖众多的法律领域。从行业部门看，娱乐法涉及电影、电视、戏剧、音乐等娱乐业。娱乐法保护的客体不仅包括作品，也包括创意、影响力等，而艺术法保护的客体，是艺术品的创造性表达。[21]12-14

艺术法也不同于文化产业法。文化产业，是一个比较模糊的概念，边界尚不清晰。有学者曾提出，按照理论推进，文化产业可分为产品层、服务层和交叉层等三个层次。注产品层共7个门类，包括音乐及表演艺术业、视觉艺术业、新闻及出版业、广播影视业、动漫及游戏业、工艺及古董业、数字内容(包括网络文化)。服务层共4个门类，包括产品设计、公关及广告业、节庆会展、咨询服务。交叉层共5个门类，包括文化旅游、体育休闲、文化设施应用、教育培训、其他经中央机关认定的行业。参见向勇：《文化产业导论》，北京大学出版社2015年版，第58-59页。文化产业法，是指以实现国家文化产业发展战略，促进和保障社会文化产业有序、健康发展为目的，调整从事文化产品生产经营和提供文化服务过程中产生的各种社会关系的法律规范的总称，具有社会性、经济性、分散性、政策性等特征。[23]

综上所述，对于狭义的艺术法而言，艺术品是整个法律体系的根基。艺术法要研究和解决的是艺术品在创造、发掘、生产、销售、流转、展览和收藏等过程中所涉及的有关法律问题，诸如艺术品的进出口、拍卖、鉴定、保险、税收，以及艺术家的言论自由和知识产权保护等等。这些问题不可能单靠某一部单行法规来解决，而必须由多种法律和法规加以调整。[24]

四、与其他类似概念的区别

(一)艺术品与文物

文物与艺术品存在交叉关系：一部分文物是艺术品，一部分则不是；反之亦然。

商务部于2010年7月1日发布的《文物艺术品拍卖规程》，将拍卖标的限定在文物，征集时应遵守国家有关文物拍卖标的范围的规定，并与本企业的文物拍卖资质相符。拍卖人境外征集拍卖标的时，应遵守国家关于文物进出境管理的相关规定。从该规程所使用的词语“文物艺术品”及其所适用的拍卖标的来分析，文物应当是艺术品的一类。该词语还可见于民政部2011年12月14日发布的《关于全联民间文物艺术品商会成立登记的批复》。

与文物艺术品平行的还有两个术语：一个是文化艺术品，见文化部于1993年10月12日发布的《文化艺术品出国和来华展览管理细则》以及中宣部、商务部、文化部、国家广电总局、新闻出版总署于2011年12月30日发布的《关于贯彻落实国务院决定加强文化产权交易和艺术品交易管理的意见》，但是这两个文件都没有对文化艺术品的外延做出界定。另一个是珠宝首饰艺术品，见财政部于2007年7月18日发布的《关于规范珠宝首饰艺术品评估管理有关问题的通知》。根据该通知，珠宝首饰艺术品是指珠宝玉石和贵金属的原料、半成品，以及用珠宝玉石和贵金属制成的佩戴饰品、工艺装饰品和艺术收藏品。由此可见，这两个术语的落脚点都是艺术品，而前缀则用来修饰艺术品，表明艺术品的范围广泛。

根据《文物保护法》第2条第1款，受国家保护的文物包括：(一)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；(二)与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；(三)历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；(四)历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；(五)反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。此外，文物又可分为两类：一类是不可移动文物，包括古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等；另一类是可移动文物，包括历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等。

付莹指出，《文物保护法》中的“文物”作为法律概念,承载被普遍认同的“历史”“科学”和“艺术”等重要价值，其必须有形、可控，且范围确定，而“文物”概念本身亦应具备法律规定性和明确性两方面的重要特征。故不宜将类似“文化线路”“文化景观”等模糊且宽泛的术语，纳入“文物”范畴。[25]

李玉雪认为，特别法意义上的文物不同于民事基本法意义上的文物，前者的范围要比后者更窄。民事基本法意义上的文物，是一种私法意义上的物，但是文物本身还有一些特征。而特别法意义上的文物，最初主要界定为古代留下来的重要“遗迹”和“遗物”这两种传统门类。随着国际文化遗产法律保护理论和实践的发展，文物的重要性更加凸显，超越了其传统的含义。

文物作为一种“物”受到私法保护，但是文物又不同于一般的物，它有着特殊的法律地位。涉及文物侵权的问题，在以私法调整为基础的同时，还要契合“文物保护”这一目标。因此文物权属的规制有着特殊的安排，表现在文物所有权客体上，是所有权客体的限定性和特殊性；表现在文物所有权主体上，是国家为主的主体构造，国家在取得方式上的优势和国家所有权的“永久性”。[26]

(二)艺术品与艺术作品、美术作品

艺术品不同于艺术作品，后者是指艺术及其关联领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。艺术作品的类型主要包括观赏类(如美术或摄影作品)、表演类(如音乐、舞蹈、戏剧或曲艺作品)、视听类(如电影或以类似摄制电影的方法创作的作品)以及关联性作品(如与其他几类作品的创作、传播及演绎相关的文字或口述作品)等四类。[27]本文所论的艺术品，仅仅是指观赏类的艺术作品。

根据全国人大常委会2010年2月26日修订的《著作权法》，受该法保护的作品包括三类，即文学、艺术和科学作品。该法第3条指出，作品包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；(四)美术、建筑作品；(五)摄影作品；(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。国务院2013年1月30日修订的《著作权法实施条例》第2条，对著作权法所称的作品进行了解释，将其限定于文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第4条则采取列举的方式，阐述了各类作品。注根据该条例第4条，著作权法和该条例所称的作品，包括：(一)文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；(二)口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品；(三)音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品；(四)戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品；(五)曲艺作品，是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品；(六)舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品；(七)杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品；(八)美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；(九)建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品；(十)摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品；(十一)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；(十二)图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品；(十三)模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。

综上可见，艺术作品是和文学作品、科学作品并列存在的。美术作品采用狭义的解释，作为艺术作品的一种，仅仅指造型艺术作品，不包括摄影作品。著作权法及其实施条例，并没有界定艺术品的地位与含义。

根据文化部、海关总署2009年发布的《美术品进出口管理暂行规定》第1条，美术品是指艺术创作者以线条、色彩或者其他方式创作的具有审美意义的造型艺术作品，包括绘画、书法、雕塑、摄影、装置等作品，以及艺术创作者许可并签名的，数量在200件以内的复制品。不包括工业化批量生产的工艺美术产品，不包括文物。

上述文件所定义的美术品，其含义要大于著作权法中的美术作品，前者不仅包括狭义上的美术作品(即绘画、书法、雕塑等作品)，还包括摄影作品、装置艺术以及工艺美术作品。不管是美术品还是美术作品，都不包含文物。

概言之，美术品、美术作品和艺术品都是法律术语，不同的法律法规中对此有不同的界定。比较明确的是，目前文化部用艺术品这个措辞，取代了原来的美术品。在一个案例中，利用造型、色彩、面料、工艺等元素各自独立设计的服装，从其艺术造型、结构及色彩等外在形态来看，均具有较强的艺术性和独创性，表现出了集实用性与艺术性、中西方文化相交融的现代美感，属于受我国著作权保护的实用美术作品。注胡三三诉裘海索、中国美术馆侵犯著作权纠纷案，北京市高级人民法院民事判决书(2001)高知终字第18号。

(三)从税法的角度界定

另一个可以界定艺术品的角度是海关的进出口关税。据我国海关的进出口税则第21类(第97章)，下列类别视为艺术品、珍藏品与古物：(1)油画、粉画及其他手绘画，但带有手工绘制及手工描饰的制品或品目49.06(即手绘的建筑、工程、工业、商业、地形或类似用途的设计图纸原稿，手稿，用感光纸照相复印或用复写纸眷写的上述物品复制件)的图纸除外；拼贴画及类似装饰板；(2)雕版画、印制画、石印画的原本；(3)各种材料制的雕塑品原件；(4)使用过或未使用过的邮票、印花税票、邮戳印记、首日封、邮政信笺(印有邮票的纸品)及类似品，但品目49.07(即在承认或将承认其面值的国家流通或新发行并且未经使用的邮票、印花税票及类似票证，印有邮票或印花税票的纸品，钞票，空白支票，股票、债券及类似所有权凭证)的货品除外；(5)具有动物学、植物学、矿物学、 解剖学、历史学、考古学、古生物学、人种学或钱币学意义的收集品及珍藏品；(6)超过100年的古物。注第21类(第97章)不包括：(1)品目49.07的未经使用的邮票、印花税票、 邮政信笺(印有邮票的纸品)及类似的票证；(2)作舞台、摄影的布景及类似用途的已绘制画布(品目59.07)，但可归入上述类别的除外；或(3)天然或养殖珍珠、宝石或半宝石(品目71.01至71.03)。

上述类别所称“雕版画、印制画、石印画的原本”，是指以艺术家完全手工制作的单块或数块印版直接印制出来的黑白或彩色原本，不论艺术家使用何种方法或材料，但不包括使用机器或照相制版方法制作的。上述类别不适用于成批生产的复制品及具有商业性质的传统手工艺品，即使这些物品是由艺术家设计或创造的。[28]

在美国，税法对艺术品的限定比较狭窄，只有纯艺术品可以免征进口税，这些艺术品包括以下类别：绘画和素描原件，拼贴画和装饰板，拓印、雕刻和版画原件，雕塑和雕像，邮票，珍藏品，古董。除此以外，免税入境的条件还包括两个：一个是该作品必须由一位艺术家而非一位工匠制作；另一个是该作品不能是一件实用性物品，也不能是为了商业用途而制作的物品。由此观之，从关税的角度对艺术品做技术上的定义，是出于政治上或者经济上的考虑，而不是美学上的考虑。对艺术品的定义，关键是看这个词在何种情况下使用。[29]

(四)艺术品与文化财产

马里曼认为，文化财产是指体现人类精神文明的物品，主要指考古学、人类学和历史学方面的文物、艺术品以及建筑物，但是该范畴可扩展到几乎包罗由人创造或改变的任何东西。[30]

1954年联合国教科文组织《关于发生武装冲突情况下保护文化财产的公约》(即《海牙公约》)第1条，对文化财产的定义规定如下：文化财产，不问其来源或所有权如何，应包括：(甲)对各国人民的文化遗产具有重大意义的动产或不动产，例如建筑、艺术或历史上的纪念物，不论是宗教性的或者是世俗的；考古遗址；具有历史或艺术上价值的整套建筑物；艺术品；手稿、书籍和其他具有艺术、历史或考古价值的其他物品；科学珍藏和书籍或档案的重要珍藏或者上述各物的复制品。(乙)其主要目的为保存或展览(甲)款所述可以移动的文化财产的建筑物，例如博物馆、大型图书馆和档案库，以及发生武装冲突时准备用以掩护(甲)款所述可以移动的文化财产的保藏所。(丙)用以存放大量的(甲)(乙)两款所述文化财产的中心站，称为“纪念物中心站”。

根据1970年联合国教科文组织《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第1条，为了本公约的目的，“文化财产”一词系指每个国家，根据宗教的或世俗的理由，明确指定为具有重要考古、史前史、历史、文学、艺术或科学价值的财产并属于下列各类者：(a)动物群落、植物群落、矿物和解剖以及具有古生物学意义的物品的稀有收集品和标本。(b)有关历史，包括科学、技术、军事及社会史，有关国家领袖、思想家、科学家、艺术家之生平以及有关国家重大事件的财产。(c)考古发掘(包括正常的和秘密的)或考古发现的成果。(d)业已肢解的艺术或历史古迹或考古遗址之构成部分。(e)一百年以前的古物，如铭文、钱币和印章。(f)具有人种学意义的文物。(g)有艺术价值的财产，如：(1)全部是手工完成的图画、绘画和绘图，不论其装帧框座如何，也不论所用的是何种材料(不包括工业设计图及手工装饰的工业产品)；(2)用任何材料制成的雕塑艺术和雕刻的原作；(3)版画，印片和平版画的原件；(4)用任何材料组集或拼集的艺术品原件。(h)稀有手稿和古版书籍，有特殊意义的(历史、艺术、科学、文学等)古书、文件和出版物，不论是单本的或整套的。(i)邮票、印花税票及类似的票证，不论是单张的或成套的。(j)档案，包括有声、照相和电影档案。(k)一百年以前的家具物品和古乐器。

上述两个公约都把艺术品归于文化财产的范畴，因此可以认为艺术品与文化财产是种属关系。与此同时，还需要讨论另外一个与文化财产相关的概念即“文化遗产”。文化遗产的概念正式确立于1972年的《保护世界文化和自然遗产公约》。根据该公约第1条，下列各项应列为“文化遗产”：(1)古迹：从历史、艺术或科学角度看具有突出的普遍价值的建筑物、碑雕和碑画、具有考古性质的成分或构造物、铭文、窟洞以及景观的联合体；(2)建筑群：从历史、艺术或科学角度看在建筑式样、分布均匀或与环境景色结合方面具有突出的普遍价值的单立或连接的建筑群；(3)遗址：从历史、审美、人种学或人类学角度看具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人的联合工程以及包括有考古地址的区域。

虽然文化财产与文化遗产概念较为相近，在联合国教科文组织的相关文件中，两者经常交替出现，但两者之间仍有细微的差别：文化遗产突出了民族性和身份承继性，内涵也比文化财产广泛；文化财产多指有形遗产并且更向经济价值靠拢；此外，文化遗产更加强调地域间整体的遗址或者遗存，文化财产还可以指向单独存在的遗产。[31]

无论是文化财产或文化遗产，都是放在国际法语境下来解读的。“没有无文化的民族，没有无遗产的国家，也没有无国家的遗产。”[32]文化财产表达和体现了民族或者国家的独特文化身份，在传递精神财富之余，也有其不尽如人意的地方。它可能引发对民族身份的认定，也可能因其文化象征成为武装冲突的主要目标。所以，在国际法层面中，文化财产或文化遗产不仅包含文化的因素，而且还包含了社会和政治的因素。[33]

五、结语

与我国日益蓬勃发展的艺术品市场不相匹配的是，规制整个艺术品创作、交易和流转、收藏和捐赠以及跨境贸易的艺术法律规范和制度，无论是公法层面还是私法层面，均未得到体系化的构建。艺术法作为一个独立的部门法，虽已有学者和业界人士提出，但是收效甚微，没有得到法学家和立法者的广泛回应。究其原因，可能与艺术门类的专业性过强、艺术品市场的经济规模比重仍然偏低以及与普通百姓的日常生活关联不大等因素有关。艺术法框架的建立，首要的是解决艺术品的法律界定问题。与其本源维度和经济维度不同，法律维度下的艺术品，更强调艺术品所承担的权利和义务，及其与相邻概念的区别：首先，艺术品是物权法所称的物，权利主体对艺术品享有物权。这个物权，包括所有权以及质押权等用益物权。其次，艺术品的作者(即艺术家)享有著作权。艺术品的著作权与所有权相互独立，两者在客体、利用方式、时间性等方面有较大的不同。最后，艺术家在艺术品的后续交易中还应享有追续权，这对于保护艺术家权利、鼓励艺术创作等方面具有较大的积极意义。