《民法总则》中破产制度的重构——基于“商事思维”视角的分析

李 涛

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410006）

2017 年全国人大通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》）采取“民商合一”的立法模式，标志着我国进入“民法典”编撰时代。民法典素有“万法之母”的美誉，由此可见民法典的编撰在整个法律体系中的地位，对其他法律的改良有积极的推动作用。就我国的立法发展史而言，1986 年《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）的出台为《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称为《民事诉讼法》）及《中华人民共和国企业破产法》（以下简称为《企业破产法》）奠定了民事法律概念、理论及制度基础。[1]作为民事类法律中的特别法《企业破产法》，如果没有《民法通则》对民事主体理论进行系统化，以“企业法人”为破产主体的《企业破产法》将不复存在。为了厘清破产法与《民法总则》之间的内在逻辑，使破产法紧随《民法总则》的步伐继续前进，适应市场经济秩序的发展。笔者将从民商合一立法模式下《民法总则》中所体现的商事思维的角度分析，研究《民法总则》中民事主体制度的新分类、民事法律行为的效力对破产法相关制度完善的法律问题。

一、《民法总则》中体现的商事思维

在民商合一的国家，民法典不仅是物权、合同、婚姻家事等民事制度的基础，同时也是公司、证券、破产等商事制度的支柱。就破产法律制度而言，采民商合一立法例的国家，民法典是破产法制度发展的重要基石。民法典对破产法律制度作出了原则性的规定，同时也作出了具体规则，比如《意大利民法典》第30 条与第五编“公司（合伙）”。[2]我国《民法总则》中关于破产制度的规定大多数较为原则，如第70 条、第72 条、第73条，但却为破产法制度的构建提供了概念与理论支撑。

我国《民法总则》首次采用“自然人、法人、非法人组织”的三分结构，明确以“营利”与“非营利”的认定标准，将法人的类别划分为营利、非营利法人与特别法人，凸显了《民法总则》中的“商事思维”，确立了以商事思维为核心内容的法人基本概念与内涵。[3]作为《民法总则》调整范围中的商主体，其在很多方面都将受到《民法总则》规范的影响。按照商主体的组织结构分类，学界将商主体划分为商个人、商法人与商合伙。本文将探讨《民法总则》中对这三类商主体的制度构建分别展开论述。

（一）《民法总则》中关于商个人的制度规定

《民法总则》将《民法通则》中的“公民”概念调整为“自然人”，突出了民法在市民社会中的重要性。随着市场经济的发展，各种形式的商业活动交易日益频繁，“自然人”的概念对应到“商事”类破产法中指日可待。在《民法总则》中，商个人表现为个体工商户、农村承包经营户及“个人独资企业”3 种形式。个体户可起字号，它是指从事商业经营并依法登记注册的自然人个体或家庭。截止到2015 年4 月底，全国个体工商户5,139.8 万户，资金数额3.2 万亿元，直接吸纳就业人数近2 亿人①参见国家工商行政管理总局网，《2015 年4 月全国市场主体发展报告》，http://home.saic.gov.cn/sj/tjsj/201505/P02017020 5071110679049.pdf.；截止到2017 年12 月底，湖南省个体工商户256.95 万户，出资金额2,569.59 亿元，居全国第8 位②参见湖南省工商行政管理局官网，《2017 年湖南省市场主体发展报告》，http://www.hnaic.gov.cn/visit/topic/a/viewhnaic?topicId=5207.。若遭遇经济下滑，这些个体工商户将可能陷入财务危机。相较于个体工商户而言，农村承包经营户的数量比其要多。农村承包经营户不仅可以按照承包合同的内容从事经营活动，还可以自愿成立农民专业合作社或者以土地出资入股企业，扩大其经营范围。但在市场经济的快速发展下，农村承包经营户进入市场交易的同时也增加了许多商业风险。《民法总则》第56 条表明了个体工商户的财产与家庭财产通常情况下是难以区分的，若产生了债务，则需以个人财产或家庭财产予以偿债，甚至因此承担无限责任。该条内容将这种混淆难以区分的债务，统一纳入由家庭财产承担的方式，虽保护债权的实现，却加大了个体工商户的债务承担风险。而该法第56 条第2 款规定了农村承包经营户的债务承担问题，该条款避免了因部分家庭成员进行生产经营，却以家庭财产承担债务的情况发生，在一定程度上减少了农户的债务承担风险。当前我国对个体工商户与农村承包经营户因经营行为而产生的债务责任承担的法律规定尚有许多模糊之处，且未建立个人破产制度来保护他们、给予他们免责，赋予他们重获新生的机会。

个人独资企业属于商个人组织形式中的一种。《民法总则》第107 条规定，个人独资企业破产时，应依法进行清算。最高院在《个人独资企业清算是否参照适用破产法规定的批复》中指出“个人独资企业可以参照适用《企业破产法》”。个人独资企业的债务承担不同于企业法人，按照《民法总则》第104 条规定，以及《个人独资企业法》第28 条与第31 条的规定，个人独资企业解散后，投资人对债务承担无限责任。从上述条款内容来看，沉重的债务将导致投资人个人因债务压力而陷入财务困境，失去基本生存空间。

（二）“营利与非营利”法人类型的划分彰显了商事思维

《民法总则》首次采用了“营利与非营利”的法人划分标准，乃我国首次以基本法律的形式对商法中最核心的理论基石“营利”的范畴进行明确。[4]在商法中，无论是商主体还是商行为，都是在此概念的基础上延伸出来的。这种法人分类的划分标准体现了《民法总则》中的“商事思维”。[5]其中，营利法人取代了“企业法人”概念；对应到商法中，营利法人属于商主体中的“商法人”，其包括有限公司、股份有限责任公司与其他企业法人。

我国《企业破产法》第2 条规定，其直接适用所有的企业法人。同时，由于其他主体的破产存在着一些特殊问题，该法还规定了其他主体适用的特殊情况，如第134 条第2 款。此外，该法第135条关于“参照适用”的规定，将企业法人以外的组织也纳入破产法的调整范围，如《中国人民共和国农民专业合作社法》第48 条。《民法总则》第73条规定了“法人破产”，从该条在第三章中的地位来看，此条应属“法人的一般规定”，言外之意即所有法人均可成为破产主体，不应区分营利法人与非营利法人之间的差异。非营利法人虽然不将取得利润分配给股东等出资人，但并不代表非营利法人不从事商事交易活动，更不代表其不会对外产生债务。对于其他“非营利法人”如机关法人、事业单位法人能否进行破产清算，已有学者呼吁我国应当构建“地方政府破产”法律制度，以解决地方政府的财政危机。[6，7]在司法实践中，也已出现国有独资企业“怀化市城投公司”提交的破产申请被怀化市中级人民法院受理的现实案例，但我国并未有相关的法律规定予以指导司法实践。该“地方政府性”企业能否如同其他企业法人一样适用《企业破产法》的有关规定，是否需要向上级政府逐级报告，根据现有法律规定一切都属未知。尽管立法已经列举了一些非营利法人主体可以参照适用破产清算程序的相关规定，但若从这些条文的字面含义进行解释，和解与重整程序是难以适用的。

（三）《民法总则》中关于商合伙的制度规定

我国的商合伙具体表现有个人合伙、合伙型联营、合伙企业3 种主要形式。《民法总则》第102条仅规定了合伙企业作为非法人组织分类中的一种，能够以自己名义从事民事活动，但并不代表个人合伙与合伙型联营这两种商主体将消失。个人合伙与合伙型联营企业必须经依法登记成立，取得权利能力和行为能力，成为商主体。随着我国市场经济的发展，《民法总则》没有将上述两种合伙类型纳入其调整范围，是源于该两种合伙类型实质是两种纯合同关系的商事组织，用《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）进行规范调整即可，故不做重复要求。

《民法总则》第104 条规定合伙企业清算注销后，其出资人或者设立人应承担无限责任。《企业破产法》并没有明确合伙企业可以适用，但《合伙企业法》第92 条对此进行了明确。根据《民法总则》第102 条规定的内容，合伙企业与其他组织形式一起统称为非法人组织，主要是因该主体缺少独立承担民事责任的能力。在现行破产法的框架下，《企业破产法》并未明确与合伙企业并肩同属于“非法人组织”的“个人独资企业”“不具有法人资格的专业服务机构”能否适用破产法以及在适用时如何变通的规定。非法人组织是否具有破产能力、可否向自然人破产延伸，比如合伙企业破产后，普通合伙人或设立人承担无限连带责任时，能否视为自然人破产。[8]

《民法总则》在民商事法律体系中具有统领性地位，其中民事主体分类所彰显出的商事思维为构建和完善个人、非营利法人与非法人组织破产法律制度奠定了法律基础，指明了方向。为了破产法更好地适应时代的发展，并保持民事法律体系的完整性，鉴于我国破产法的适用主体与《民法总则》中关于民事主体分类不相适应的现状，未来在修改《企业破产法》时，应当针对不同的民事主体做出相关有效衔接的制度安排。

二、民事法律行为效力体系与破产欺诈行为制度的比较

《民法总则》对民事法律行为效力制度的内容进行了重构，将直接影响着《企业破产法》中关于破产撤销与破产无效行为的法律规定。在破产法理论中，破产撤销与破产无效统称为破产欺诈性行为，它的内容是依据《民法通则》与《合同法》中关于民事法律行为效力的逻辑进行制度设计的，但与《民法总则》中新构建的民事法律行为效力体系不相吻合。比较典型的矛盾之处是民事法律行为中的可撤销行为、无效行为与《企业破产法》中的破产撤销行为、破产无效行为无法衔接。

（一）《民法总则》中可撤销民事法律行为与破产可撤销行为

《民法总则》中的可撤销行为是因民事主体一方的意思表示不真实、不准确，而导致相对方可以行使撤销权使该民事行为自始没有法律效力。它具体包括第147 条重大误解、第148 条和第149 条欺诈或者第三人欺诈行为、第150 条胁迫、第151 条显示公平的行为。而《企业破产法》中的破产可撤销行为，是为了避免债务人资不抵债时与第三人恶意串通以看似合法方式处分财产，损害所有债权人的利益，故立法者赋予破产管理人予以撤销权。具体表现为《企业破产法》第31条债务人“无偿转让财产、以明显不合理的低价转让、对没有财产担保的债务进行担保、对未到期的债权进行清偿、放弃债权”的行为，以及第32条“破产申请前6 个月内”债务人“个别清偿”的行为，都属于“破产欺诈”行为，管理人可行使撤销权，对不公平的清偿行为予以纠正。

通过研究《民法总则》与《企业破产法》二者之间的可撤销行为，不难发现他们之间的区别在于：破产可撤销行为中行为人与相对人之间的意思表示不存在瑕疵，是双方之间意思表示一致的结果。若企业破产时，债务人为逃避债务而实施《企业破产法》第31 条、第32 条所列举的行为，此时债务人与相对人之间存在着主观恶意，客观上实施串通行为，损害了其他债权人合法权益，这些行为应归属于《民法总则》中无效民事法律行为的范畴进行调整。此外破产法中的破产可撤销行为与破产无效行为的部分内容也存在重合，例如《企业破产法》第31 条中“（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理价格进行交易的”可撤销情形与第32 条的破产无效情形“（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的”含义相重合，破产管理人可以选择根据破产法的规定行使破产撤销权或者破产无效。但是《企业破产法》并未贯彻《民法总则》中关于意思表示的民事法律行为效力认定标准，破产管理人可否对债务人与债权人、交易对方的意思表示存在瑕疵的民事行为效力进行否定性评价，现行破产法的内容中并未予以明确。选择何种制度进行救济将关系到债权人的切身利益，在“四川仁竞律师事务所与秦先福破产撤销权纠纷”①四川仁竞律师事务所与秦先福破产撤销权纠纷民事一审判决书（2017）川0603 民初2552 号。一案中，原告以被告“以明显不合理进行交易”为由诉诸法院行使破产撤销权。该案的争议焦点之一为原告的撤销权是否已过除斥期间。法院认为原告享有撤销权，且除斥期间未过时效。破产撤销的情形与破产无效的含义重合，可以说无效的情形含括了“以明显不合理的价格交易”的情形，若选择适用破产无效制度予以救济，法律后果将是自始无效，更能有效地保护债权人的利益。

（二）《民法总则》中无效民事法律行为与破产无效行为

《民法总则》中关于无效的民事法律行为条款规定较多，因行为欠缺生效要件而不产生法律效力，行为自始无效。具体而言包括无民事行为能力人的行为、虚假意思表示、恶意串通、违背公序良俗等情形。我国《企业破产法》第33 条规定的破产无效行为与《民法总则》中的无效民事法律行为在判断标准上是一致的，但是前者适用的范围更窄。

破产管理人在处理企业破产事务时，除了应遵循破产法第33 条规定以外，若符合《民法总则》中无效民事法律行为的情形，应对是否可以扩大适用破产无效进行判断。由此可以看出，将《企业破产法》与《民法通则》中无效行为相衔接，将有利于破产法内容逻辑体系的完善，适应市场经济秩序的发展。

三、《民法总则》视野下破产制度的完善

民法是调整市场经济秩序的根本法，民法内容中确立的大部分原则对于破产法制度而言都可以适用。破产法中的诸多概念、理论与制度都来源于民法。在面对《民法总则》对民事主体与民事法律行为作出新规定时，对《企业破产法》而言既是一种挑战，同时也是一种机遇，破产法应当积极作出正面回应。

（一）制定出资人个人破产法

在我国2007 年《企业破产法》立法过程中，学者们对是否应扩大破产法的调整范围发生分歧，争议主要集中在自然人是否可以适用破产法予以规制，以及在何种程度上进行规制。有部分学者认为，所有企业与自然人都应适用破产法，若消费者因生活消费而丧失偿债能力也可适用破产法进行规制。但另有部分学者则认为，应仅对从事商事营利活动的商个人如个人独资企业、合伙企业等非法人组织及其出资人和从事商事经营活动的个体工商户适用破产法，将消费者排除适用破产法调整。但由于支持自然人破产的声音较小，故在破产法制定过程中未能占据主导地位。笔者认为，以我国改革开放40 年来的市场经济秩序积累的经验来看，我国在未来制定自然人破产法时，应采纳上述第二种观点，制定“出资人个人破产法”，仅对从事营利活动的商个人及其出资人和从事商事经营活动的个体工商户适用破产制度，而对消费者因生活消费行为产生的债务则不应适用破产法调整。这样不仅有利于完善破产法制度的缺陷，更符合我国民法典制度过程中采用民商合一立法体例的模式，彰显了《民法总则》中“商事思维”的内容，是我国现代破产法适应与世界其他国家破产法接轨的潮流。制定出资人个人破产法的必要性可以从以下三方面进行阐述。

1.出资人个人破产制度是公司、企业法人破产制度的前提基础。破产制度最早是从自然人破产发展而来的。纵观公司法的发展史，可以发现在西方资本主义发展与繁荣时期，公司的衍生都是在自然人从事商业活动的基础上所产生的一种商事主体，公司是在自然人破产的基础上产生发展而来，是自然人从事商事活动的延伸。个人破产制度相对于企业破产制度而言，当债务人的出资人（自然人）资不抵债时，债权人申请法院依法宣告其破产并对其全部财产进行清算、分配，来免除其债务的制度。且在法院裁定个人破产后，破产人不能进行高消费与商业行为，只能维持基本生活消费保障。

2.出资人个人破产制度符合商事经营活动的宗旨。现代“商人”在实践中可依其属性自然人或者组织体为标准，划分为商个人、商法人和商事合伙。[9]商个人是从事商事经营活动，独自行使权利并承担责任的自然人。[10]自然人投资企业进行商事活动，其目的无非是希望通过商事经营活动以出资取得利润回报。在获得利润回报的过程中，出资人需要承担经营风险与经营所产生的债务，这符合出资人投资的目的与商事经营活动宗旨。在商法中，比如《中华人民共和国公司法》规定公司以其全部财产对外承担责任，这是因公司的人格独立及其商事经营行为所导致的。公司从事商事活动，因公司的商业行为所产生的债务，以该公司的财产清偿；出资人以货币、动产、不动产、知识产权出资组建法人、非法人组织进行商业活动因此产生的债务，也是由于出资人的投资商事经营行为而产生的债务，因此由出资人承担偿还债务的责任亦理所当然。这样一来，也可以将“个独企业”“合伙企业”“个体工商户”等商事主体产生债务后最终转化为出资人个人债务，由其出资人承担无限责任的困境。故出资人个人因自己的出资、投资商业经营活动行为而产生的债务，应当由其个人财产进行清偿，有必要建立“出资人个人破产法”，通过工商行政部门办理吊销与注销手续退出市场，使其事业与生活有重新开始的机会。

3.构建出资人个人破产制度符合世界立法潮流。关于自然人的破产能力，世界各国破产法存在“商人破产主义”和“一般破产主义”两种立法模式。前者主张只对从事商事活动即以营利为目的的商人适用破产法，对其他人则适用民事强制执行程序解决，采用此主义的国家有意大利、法国（1967 年）。后者则不因是否从事商事活动而有区别，认为所有不能清偿债务的人都可以适用破产法，采用此主义有英国、美国、德国等国家。笔者赞同前一种观点，认为我国若建立个人破产法制度，应当采纳“商人破产主义”。例如俄罗斯在2002 年其《破产法》第十章“公民破产”的内容中制定了“个人破产”制度，将法人与个体经营者纳入破产法的调整范畴，但对于消费者而言，仍不能申请破产。[11]俄罗斯“破产法”的立法经验有其可取之处，我国立法可以根据我国基本国情予以借鉴。就我国而言，目前社会保障体系已逐步健全，客观上为我国构建个人破产制度提供了基本条件；此外，《企业破产法》实施10 多年来的司法实务及审判经验为我国的个人破产立法积累了丰富经验。但因我国个人信用体系尚未健全，个人的财产（动产与不动产）尤其是动产还未完全实行登记制度，故自然人因个人消费行为而产生的债务尚不能适用个人破产法。

（二）制定非营利法人与特别法人破产制度

《民法总则》中规定了事业单位、社会团体、基金会等非营利法人，这些主体不以营利为目的，不向出资人分配利润，但是不能说它们就不是市场主体，不参与市场经营行为，不会与外界发生经济上的往来而产生债务。在现实生活中，有些非营利法人也可能参与一些经营性项目，比如前文已提及的“‘怀化市城投公司’破产申请被怀化市中级人民法院受理的案例”，各省份政府牵头的“城投公司”，它具有国有资产背景、事业单位的性质，以市场主体身份参与经营活动，对外也会产生债务危机，但是我国目前并没有相关法律对该主体的破产能力进行确认。仅在2018 年中共中央、国务院颁布的《关于加强国有企业资产负债约束的指导意见》①中共中央办公厅、国务院《关于加强国有企业资产负债约束的指导意见》：对严重资不抵债失去清偿能力的地方政府融资平台，依法实施破产重整或清算，坚决防止“大而不能倒”，坚决防止风险累积形成系统性风险。指出“地方政府融资平台公司可以破产重整与清算”，但这仅是政策上的规定，还未上升至法律层面，且各方面的程序与制度需要更具体细致。此外，还有关于事业单位是否具有破产能力的问题，在“深圳市嘉年吉食品有限责任公司申请破产清算”②深圳市嘉年吉食品有限责任公司申请破产清算破产民事裁定书（2017）粤破终38 号。一案中，该案争议焦点是嘉年吉公司是否具有破产能力，是否可以适用破产法的规定。法院认为，深圳嘉年吉公司是中央级事业单位国家物资储备局深圳办事处机关服务中心创办的，属于有限责任公司，申请破产清算并非进行产权转让或注销产权的行为。若其性质属于事业单位，则应依《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》履行报批程序，事业单位破产时应注销产权。从该案的审理过程可以发现，事业单位也存在破产的可能，但是其能否适用破产法的规定，我国法律并未明确。目前我国针对部分非营利法人有规定一些参照适用《企业破产法》的内容，比如前文所讲到的“民办学校”“金融机构”等主体的破产规定，但也仅限于适用破产清算程序。笔者认为，应当扩大非营利法人参照适用《企业破产法》的范围，对其他非营利法人的破产也应当纳入该法进行调整，且同样可以适用和解、重整及破产清算制度。非营利法人也属“法人”分类中的一种，不应当区别对待，这样才有利于帮助失败的非营利法人有序地退出市场环境。

我国《民法总则》还列举了特别法人的4 种分类，这种法人类型不同于营利法人与非营利法人，但是立法者同样赋予了其参与民事活动的权利能力与民事行为能力，使其能参与到我国经济建设中来。这4 种特别法人有的不能从事商事经营活动，却并没有法律禁止它们对外从事其他民事活动，比如机关法人对外的采购行为。我国政府机关可以对外发行债券对外负债，政府的财政也可能会遭受到财政危机，但并没有规定万一政府陷入财政赤字无法偿还债务时，广大债权人的权利该如何保障的制度。从比较法的角度而言，美国颁布了《地方政府破产法》制度针对地方政府的财政破产给予了指导规则。[7]基层群众自治组织、农村的合作经济组织作为特别法人，法律赋予其民事主体地位，它们对外也可能从事民事活动，就可能会面临债务偿还的问题。当它们作为债务人不能到期偿还债务时，笔者认为，应当将它们纳入破产法的调整范围，适用企业破产法中的破产清算程序。

（三）破产欺诈行为与《民法总则》中民事法律行为的衔接

《民法总则》中关于民事法律行为的可撤销与无效制度相较于《企业破产法》中的破产可撤销、破产无效制度范围更广泛，且判断的标准侧重点不同。笔者认为，应当从以下方面将二者之间进行制度衔接。

1.破产撤销权情形的扩张。《企业破产法》规定了破产撤销权行使的6 种情形，从其内容来看，主要集中于债务人“不公平清偿”行为。《民法总则》中关于可撤销的民事法律行为的规定是基于当事人的意思自治而构建的，若一方意思表示瑕疵，相对方便可行使撤销权。笔者认为，未来破产法修改时，应当结合民法总则关于民事法律行为可撤销的相关制度规定，破产管理人对《民法总则》中可撤销的民事法律行为也有权行使破产撤销权。这样做有利于厘清民法总则与破产法之间的理论逻辑体系，以及便于法院的一并审理，减少当事人的讼累与法院的办案压力。

2.破产无效行为的重构。如前所述，《企业破产法》第33 条规定的破产无效情形与第31 条破产可撤销行为部分内容，以及《企业破产法》第31条“以明显不合理的价格转让”的行为与《民法总则》第154 条内涵相重合。[12]基于此，可以认为《民法总则》中关于无效民事法律行为的内容含括了《企业破产法》第33 条列举的破产无效行为的内容，且判断标准一致。故笔者认为，首先应当将破产可撤销的内容与破产无效的部分内容进行调整，将部分破产可撤销行为调整为破产无效的情形；其次，将《企业破产法》的破产无效行为规定与《民法总则》中关于无效民事法律行为的规定保持一致，扩大破产无效行为的情形。这样有助于保护全体债权人的合法权益，同时有利于破产管理人行使追回权时做出正确判断，不受追溯期限的限制。

在民商合一的国家，破产法是民法法律体系中的重要组成部分。破产法的概念、法律原则、法律体系都离不开民事法律制度理论。只有在符合民事法律制度基础上构建起来的破产制度才能真正发挥其效用，适合中国的基本国情。《民法总则》的颁布对《企业破产法》的修订提出了许多新的要求与挑战，但这也正是《企业破产法》进一步完善的重要动力。我国现阶段正处于“一带一路”建设时期，《企业破产法》需要与时代接轨、与世界接轨、与《民法总则》中关于民事主体、民事法律行为效力的制度相互衔接。在破产主体方面，应扩大其适用范围；在破产行为效力方面，应扩大破产撤销行为的适用范围，调整破产无效行为适用的情形，协调法律之间的矛盾与冲突，更有效地发挥其作用。