大数据知识产权法律规制研究

翟晓舟，周梦溪

（中共陕西省委党校（陕西行政学院），陕西 西安710068）

一、引 言

大数据是一个综合性的概念，狭义的大数据包含结构化与非结构化的数据，数据处理、储存、分析的技术，广义的大数据进一步涵盖了能够使大数据具有实际意义的人才和组织[1]18。如果仅从数据本身以及数据的体量来对大数据进行法律属性的分析，大数据在各类法律关系或者是法学理论研究中都并非是一个全新的客体或者研究对象。这是因为，在以往的任何一个时期，可以承载并表达信息的各种形式的载体，无论其体量大小，基于其涉及法律关系的不同性质，都曾经是或者正是某一类或者是某几类部门法的规制对象。而大数据作为法律关系客体的复杂性主要是其超越数据本身，作为特殊信息载体或技术手段所表现出的多样化表现形式及其在法律关系客体意义上的难以简单类别化。理论上，有学者基于大数据是信息的本质，指出大数据是知识产权法律关系的客体，应该通过知识产权法予以规制[2]58-53；有学者指出，大数据具有财产属性，是信息财产权的客体[3]29-35；有学者从数据与个人信息的视角以及国内外大数据交易的现状都表达出了其财产属性，应该对其进行物权及知识产权的双重保护[4]54-59；有学者基于大数据在市场竞争中的影响，认为有必要明确大数据在竞争法上的属性，通过竞争法予以规制[5]107-123；还有学者根据大数据使用中的具体行为，例如《今日头条》中的抓取行为，提出其经过转码后的新闻咨询内容属于信息网络传播行为，如未经版权人许可，则属于知识产权中的著作权侵权，应接受著作权法的规制[6]23-26。实践中，除了基于大数据与智力劳动成果具有的共通性特征，除将其作为知识产权法律关系的客体外，还有基于人身属性、财产属性而将其作为人身权、财产权法律关系的客体。多标准的客体划分未能更好地帮助权利主体行使权利并获得权益，也未能更为有效地督促义务主体完成相应的义务，反而使得用于解决大数据纠纷的法律依据难以统一，影响了纠纷解决的效率，也降低了司法公信力。在知识产权法律规制模式下，深入剖析大数据的知识产权法属性，进一步完善现有的知识产权法律制度，将有助于对包括大数据在内的更多信息、技术形态进行更为有效的规制与保障。

二、大数据法律规制的基本方式

（一）知识产权法律规制：大数据法律规制的基本路径

知识产权的产生与科技发展、产业革命密不可分，关注知识产品并进行有效使用，从而获得经济收益是现代知识产权制度的原动力。时代的发展需要能够起到推动性作用的技术以及维护技术权利人权利的制度。从智力成果的角度来表征知识产权源自西方学者以及世界知识产权组织的表述[7]51-52。大数据在法学视野中与民事法律关系客体中的智力成果具有紧密联系，这种联系使得大数据与知识产权法律关系密不可分，在此意义上的知识产权法对大数据的规制主要与人有价值的智力劳动成果相关。

1.知识产权法律规制的外在形式

具有智力劳动成果表征的大数据作为法律关系主体具有创造性与差异性的产出，在符合法律规定的情况下可以成为权利取得以及义务承担的来源。例如，大数据可以表现为客户数据、销售数据，即结构化数据，简单来说就是数据库。结构化数据可能是一些与自然人人身属性无关、不具有财产性价值、不承载特定功能的简单的数据汇总，还可能是具有特定价值与功能的数据汇总。前者基于在某一个时期或者永远无法在法律主体之间产生特定意义而很有可能难以进入法律评价的视野，后者则基于其所具有的人身或财产性意义以及对法律主体产生的特定影响，进而成为法律规制的对象。根据我国现行知识产权法“客体法定”的立法模式，大数据能否成为知识产权法律关系的客体需要有明确的法律规定。符合法律、法规明文规定的大数据，作为知识产权法的保护对象，权利人依法享有相应的权利以及与权利相关的人身、财产及其他权益，权利的相对义务主体履行不侵犯权利人已经取得的权利的义务。受到法律保障的权利与接受法律规制的义务会在法律条文中有所表达，明确权利、义务的内容是什么，或者通过法律规制表达出没有法律明文规定的情形应该如何处理。现阶段，知识产权法律制度对于大数据相关权利的规制模式仅限于大数据符合知识产权法明文规定的特定形态，例如，大数据领域专利、数据库作者汇编权利等。

2.知识产权法律规制的实质

知识产权制度的产生旨在开发和合理利用知识、技术资源。大数据的存在之所以具有法律评价意义，也是因为其具有可开发并合理利用的价值。从这个角度而言，当数据汇集达到一定总量，便有了可以进行技术加工、分析、处理的前提，经过技术加工、分析、处理的数据有可能产生具有价值的信息。在这个过程中，原始数据的来源主体，对数据投入了人力、物力、时间、技术支持的相关主体，因支付对价而获得有价值信息的相关主体对于可能产生的成果以及成果附随的利益就具有了依法主张权利的可能性。法律为了鼓励大数据为信息社会的发展与进步带来促进性动力，通常会选择保护在大数据产生有效价值的每个环节中付出创造性脑力劳动的主体，并为这些环节所产生的利益进行权利标识。同时，对这些增值环节中可能涉及的社会公共利益提供有助于社会整体发展的保障，用以维护社会基本公共道德、公共利益，确保社会的可持续发展。由此，通过知识产权法律制度进行规制的大数据有赖于大数据加工、分析、处理中创造性劳动的付出，还有赖于加工、分析、处理之后智力成果的产出。在上述根本条件达成之后，确实产生利益并有相关主体要求参与分配，便可以依据知识产权法律的相关规定进行法律调整。

（二）其他法律规制：大数据法律规制的其他路径

知识产权法律作为涉及知识性权利相对广泛的一种法律制度，从客体表现上来看，主要包含与人身权、财产权相关的专利技术、著作、商标、发明、发现等多种智力成果。但是，从大数据发展的过程与实践来看，几乎涉及了绝大多数智力成果的知识产权制度也不能解决大数据迅猛发展过程中产生的所有问题。大数据所引发的社会问题纷繁复杂，一方面由大数据为个人、社会公共领域乃至国家带来的促进性意义以及其中与各类主体紧密相连的权利，另一方面大数据中涉及的隐私问题以及由此造成的对个人、社会公共利益乃至国家利益的损害，都需要包括知识产权法律规制路径在内的多样化的法律规制路径形成一个相对完整的法律规制体系。例如大数据中所涉及的商业秘密，有赖于反不正当竞争法的规制。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第2 条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者利用大数据损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为可以通过《反不正当竞争法》予以规制。其第10 条第3 款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据该项规定，满足秘密性、保密性、实用性的大数据即可以作为商业秘密进行保护。大数据中所涉及的个人隐私，有赖于包括《民法通则》《刑法》等更多法律予以保障。《民法通则》第120 条规定：“侵害隐私利益的民事责任方式，应包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。侵害他人隐私，造成财产损失的，应按照全部赔偿原则，予以全部赔偿。”《刑法》第253 条规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”大数据中涉及侵犯他人隐私的可以通过人身权的相关规定予以保护。

三、大数据知识产权法律规制的现实困境

法律规制的对象需要客观存在，这种客观存在可以表现为有体物的形式，也可以是无体物和权利。大数据所具有的“4V”特征在学界广有认知，即体量大（Volume）、多样化（Variety）、高速增长（Velocity）、有价值（Value）[8]20。除了“4V”特征之外，还有学者指出，大数据具有“大、联、隐、真、融、伦”六大特征，具体表现为数据量大，与社会中多种主体以及事务的具有联系，其价值需要借助媒介进行深度挖掘，表达信息真实性强，融合了多种形态与模式，对于人类伦理具有挑战性[9]451-452。这种状况与大数据的不断发展与人们对大数据的认知不断加深有关。人们对于大数据的初期界定是大规模的数据集合，规模可以接近全体样本的信息化数据。随着技术的不断发展，大数据不仅被用来形容数据的规模，还涵盖了数据处理的速度和能力。并且由于在很大程度上，大数据很难通过传统数据库工具进行有效分析和处理，而没有有效的处理模式，大数据很难发挥发现趋势、说明问题等资本化价值。如果说数据本身基于其所携带的信息主体的人身属性而常常在人身权领域中受到关注，进而表达了大数据的人格权法律属性，那么，数据处理的速度和能力则基于其所具有的经济价值而在财产权与知识产权领域中受到关注。不过，无论是广有认知的“4V”特征，还是学者提出的其他特征理论，大数据从本质上来说始终围绕其作为信息的核心特征，表达的是一种与智力劳动成果、知识相关的价值体现。因此，大数据法律规制中存在的问题较为集中的表现在知识产权法律领域，且如何直接认定大数据是知识产权法律关系的客体成为问题焦点。

一方面，大数据具有成为著作权法中“作品”的可能性。例如，传统的文字作品、美术作品等作品中都可能涉及到作为作品内容的自然人的故事、商业秘密、国家的特定信息、自然人的肖像等，上述非作品创作者的原始权利受到与人格权、商业秘密、国家机密等相关法律的保护，并且不影响作品本身是知识产权法律关系客体的设定。因此，大数据引发的数据内容侵犯自然人隐私权、危害国家信息安全等问题，大数据的收集者、汇总者是否对其收集、汇总的大数据具有何种权利等问题，大数据的收集者、汇总者与原始数据内容的来源者之间的权利划分与权利纠纷等问题都并非由于大数据的出现而产生的新兴问题，而是基于大数据体量大、传播快等特点而加剧了已有问题的严重性。在法律上真正影响上述问题获得有效解决的核心并不是相关法律有待完善，而是我国现行采取的立法模式限制。我国著作权法将作品列举为：文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件，法律、行政法规规定的其他作品。这种列举法在法律上为大数据成为“数据作品”设置了两个阻碍，即大数据既不在著作权法明文列举的作品范围之内，也不在任何法律、行政法规规定的其他作品的范围之列。作为数据本身的大数据难以获得既有的法律保障，也难以随着相关法律的完善而实现有效的法律规制。

另一方面，经过加工、处理、分析的大数据基于其加工、处理、分析后形成的成果的性质，除了与前述所提到的“作品”具有极高的共性之外，还有可能基于“创造性”的产生与发明创造具有极高的共性，具有成为专利法中“创造”的可能性。因此，经过加工、处理、分析的大数据除了受到著作权法在“作品”设定上的限制之外，还受到我国专利法将发明创造的界定为发明、实用新型和外观设计的影响，具有创造性的大数据由于不在专利法明文规定的“发明创造”之列，且专利法也并未给任何法律、行政法规设定开放性出口，而使得具有“创造性”的大数据加工、处理、分析方法及成果均难以获得既有的法律保障，也难以随着相关法律的完善而实现有效的法律规制。

四、大数据知识产权法律规制的完善路径

大数据以及未来还有可能出现的更多信息时代产物始终与人类的智力劳动密不可分，是智力劳动成果的不同表现形式。人类在通过这些确有价值的智力成果改善生活、推动社会进步的同时，实际付出了智力劳动的主体必然需要获得与智力劳动成果相关的精神、财产等权利的保障，与智力劳动成果相关的其他主体的精神、财产等主张基于其在智力劳动成果中所具有的不可或缺的作用，也需要予以法律保障。与前述权利相对应的义务需要通过法律进行引导履行，违反法律规定义务对权利造成侵害的行为需要通过法律责任的规定予以惩罚。有学者指出，司法机关审理大数据纠纷对于不同性质的纠纷作出了民事、经济、刑事数据案件归类下侵犯他人名誉权、不正当竞争、侵犯公民信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪等不同的责任认定[10]。将大数据具有的多样性法律属性整合在一部部门法之中有助于提升大数据纠纷的快速解决，但整合的核心在于需要对法律未能及时予以规定的部分进行规定，并注重与既有法律规定的协调，用以体现法律对于包括大数据在内的时代发展新兴产物的包容能力与积极应对能力的提升，同时避免形式化地将大数据所具有的多样性法律属性生搬硬套到一个法律模式之中。

（一）扩大知识产权法律制度对未知智力劳动成果的包容性

1.改变现有知识产权法律对于其客体的列举式表达方式并为未来法律的接入预留空间

信息时代以大数据为表现形式的新兴智力劳动成果层出不穷，有学者指出，我国著作权法没有为“作品”设置构成要件，即不允许符合作品的其他法律客体的具体表现形式成为著作权法的规制对象。这与《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》以及多数域外著作权法相对开放的立法模式不同，使得诸多与作品具有类似法律属性的未知智力劳动成果被排除在著作权法规制的范围之外[11]18。相比较著作权法还设置了“法律、行政法规规定的其他作品”的条款，我国专利法对于“发明创造”法定形式的限制则更为绝对。法律条文中的留白或者笼统性规定虽然会在司法实践中形成操作空间，但是，也正是因为空间的存在可以为新兴事物的发展留出空间，使得法律可以发挥更好的引导作用，降低法律基于其稳定性而必然滞后于社会发展速度所造成的负面影响。并且绝对的穷尽法律客体的语言表达方式对于现有的立法技术手段而言本身也并不现实。而对于司法实践中形成的空间可能会造成的司法不便，可以通过目的性解释、自由裁量权等方式予以控制。

2.基于大数据的特性，抽象出符合知识产权法律客体的共性，具体化大数据的特性

知识产权制度在19 世纪至20 世纪初期逐渐形成体系至今，各国法律都在不断扩大知识产权的保护范围，以便于涵盖更多的智力劳动成果形态，促进新的智力劳动成果的形成。无论是现在已有的作品、发明创造、商标，有学者认为知识产权的客体就是信息[12]104，有学者认为知识产权的客体就是人们在科学、技术、文化等精神领域所创造的产品，发明创造、文学作品等都可以成为其表现形式[13]3。因此，大数据以及未来有可能出现的各种未知新兴事物都具有成为知识产权法律关系客体的可能性，并且有必要根据大数据以及未来有可能出现的各种未知新兴事物的特性，对不同客体进行符合其特性的规制，通过立法弥补现有法律中的空白，为大数据的法律规制提供更为明确的行为指引。

（二）促进知识产权法律制度与人身权、财产权等相关法律的制度衔接

1.坚持“法益优先保护原则”，根据权利价值位阶的确定协调权利冲突

知识产权法作为保护个体化智力劳动成果的法律制度，在激励个体从事智力劳动的同时，面对个体利益与公共利益、国家利益相冲突的情形时，一般以《世界人权宣言》《与贸易有关的知识产权协定》等国际公约为依据，根据权利的价值位阶确定法律保护的顺序，确保私权与社会权利、财产权与人权的协调与均衡[14]。大数据作为符合知识产权法律客体的法律规制对象时，上述原则理所应当可以适用，用以协调大数据知识产权与人身权、财产权之间的权利冲突。

2.采用一般性规定与特别规定相结合的方式，促进制度衔接

知识产权中本身就涉及与智力劳动成果相关的人身权与财产权，与其他制度，尤其是财产权制度有效衔接的核心是法律客体的非物质性，形式上可以采用人身权、财产权法律制度的一般性规定与知识产权法的特别规定相结合的二元层次解决制度衔接问题。例如，在民事法律制度体系中，知识产权、物权、债权等权利具有共通的民事权利特征，可以适用相同的基本规定、主体规定、民事权利与民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算的规定。在特别规定中，大数据可以作为《民法总则》第123 条“知识产权是权利人依法就法律规定的其他客体享有的专有的权利”接入，也可以通过第127 条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”接入。

同时，绝大多数国家的知识产权法，都既是国内法，又是涉外法，其需要发挥的重要作用是使本国国民的权利能够在国外受到某种保护，同时也为外国国民的相应权利提供保护[15]1-5，制度衔接中还应该根据大数据的共性与特性促进不同区域的权利需求。

（三）体现知识产权法律制度对于包括大数据等已有、未知智力劳动成果的伦理引导

大数据技术的飞速发展不仅为法律制度的完善提出具体的要求，也对社会伦理提出了现实的挑战。大数据及其相关技术应该通过法律规制向着更为规范化的方向发展。

1.协调发展理念与伦理价值

目前，我国大数据产业发展已步入行业规模快速增长时期，机器学习、人工智能继续成为大数据智能分析的核心技术，开源项目不断被大规模应用，“数据科学”的基础研究与成果将源源不断地注入技术研究和应用范畴中。与此同时，知识产权法律制度需要更加注重数据安全，防止大数据过度采集对于社会一般生活的侵犯、对于人类基本权利的侵害，保障发展理念与伦理价值的有机协调。

2.正确看待大数据的价值，合理发挥大数据效用

大数据可以促进信息社会的不断发展，推动新技术的不断产生，从而获得更大的财富性价值。知识产权法律制度在引导并促进人类智力劳动成果持续发展的同时，要关注并发现大数据可以带来的精神性价值，引导其充分发挥在国家治理现代化中应有的作用。