逮捕社会危险性的证明标准

摘 要：我国刑事诉讼法以及相关司法解释对于逮捕制度下的社会危险性做出了明确规定，但对于社会危险性的证明标准立法没有明确规定的问题，理论界争议较大，因逮捕的目的是保障诉讼的顺利进行，社会危险性是对未来可能发生的事实的预测，所以不应设立较高的证明标准，同时为了限制公权力，保障公民的基本权利，亦不适宜采取较低证明标准。

关键词：逮捕;社会危险性;证明标准

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）35-0014-04

作者简介：赵胜珍（1978-），女，湖南人文科技学院法学院，讲师，研究方向：刑事诉讼法学。

社会危险性是逮捕的核心条件，对于是否做出逮捕决定起着非常重要的作用。逮捕制度下的社会危险性，有学者认为是指可作为适用具体强制措施的法定依据的，有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性。[1]此概念反映了社会危险性包括犯罪嫌疑人再犯罪的可能性和妨碍刑事诉讼的可能性。可能性是对于未然之事的预测，根据已经发生的事实对将来可能发生的危险性进行预测。在实践中，社会危险性的认定呈现出复杂性的特点。2015年最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（以下简称为《规定》）的出台，细化了社会危险性的各种情形，明确了社会危险性的证明责任，证明模式等，但是我国的立法对于社会危险性的认定采取什么样的证明标准未作出明确规定，对于这个问题理论和实践中也存在着较大的争议。

一、确定社会危险性证明标准应当考虑的因素

证明标准是指按照法律规定认定一定的事实或者形成一定的诉讼关系对诉讼证明所要求达到的程度和水平。[2]证明标准是指待证事实证明所要达到程度，其目的是制约司法机关的自由裁量权。如何科学认定社会危险性的证明标准，决定了检察机关如何开展诉讼活动，对于规范检察机关的各项活动具有重要意义，同时也能确保逮捕认定的正当性、合法性。

（一）证明对象的特殊性

通常认为，逮捕需同时满足三个条件：证据条件、刑罚条件与社会危险条件。证据条件是证明有犯罪发生，是对于已然的犯罪行为事实的证明，但是社会危险性是对于未然之事的证明，由于证明对象的不同，那证明的方法、证明的目的等都存在一定差异，所以必须建立不同的证明标准体系，多数学者认为逮捕必须建立多元化的或双层次的证明标准，社会危险性的证明标准应该符合其自身特点，与证据条件与刑罚条件的证明有着明显不同。

我国刑事诉讼法第81条列举了社会危险性的五种情形，使用了“可能”“企图”的表述，这使得对于社会危险性的判断过于抽象。为了更好地判断社会危险性，使其判定更客观化，我国的《规定》对于社会危险性进行了细化，该《规定》第六条，第七条、第八条、第九条中规定，“曾经自杀、自残或者逃跑的”“曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的”“曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的”。条文中出现了大量“曾经”的表述，《规定》第五条中“有吸毒、赌博等恶习的;以犯罪所得为主要生活来源的”等规定，都是通过分析犯罪嫌疑人、被告人对于业已发生的行为，预测将来可能发生的行为。而案件从立案开始到审判的过程中，犯罪嫌疑人、被告人由于受各种因素的影响，这就使得社会危险性的证明具有较强的不稳定性。有学者将其称为可变性，即“犯罪嫌疑人、被告人自身条件（包括生理和心理条件）、时间、地点、环境等因素的影响，而在刑事訴讼的进程中，这些因素并不是固定的而处于不断变化之中的，因而它在刑事诉讼的不同阶段可能表现为不同的状态。”[3]由此可见，可变性是确定证明标准必须考虑的因素。

（二）有利于发挥逮捕的功能

一般认为，逮捕是指在侦查阶段，为了防止犯罪嫌疑人实施自杀、逃跑、毁灭证据等妨碍诉讼的行为，必要时，依法暂时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由。从该概念可知，逮捕的主要功能是保障诉讼顺利进行，即保障功能，是围绕着如何保障诉讼顺利的进行展开的。但实践中逮捕功能出现异化，逮捕呈现出侦查功能、预决功能、评价功能，[4]逮捕功能异化的出现，既有立法原因也有实践原因。逮捕功能异化的直接后果，就是我国的逮捕率居高不下，犯罪嫌疑人的人权得不到保障，这明显违背了刑事诉讼法的目的。我国刑事诉讼法的目的，是惩罚犯罪与保障人权的平衡。逮捕作为最严厉的强制措施，如果其被滥用，势必会侵犯公民的基本权利。尤其在我国，检察机关作为逮捕的批准机关，但对于如何限制检察机关的权力，立法并没有相应的规定。加之我国对逮捕也并无相应的救济制度，这很容易侵犯公民的人身自由权利。为防范公权力的滥用，切实维护犯罪嫌疑人的基本权利，就“必须以谨慎的制度与运行约束，在‘诉讼假设和‘诉讼预测的逻辑推理环境下，实现秩序收益与秩序成本的良好比构，维护诉讼效益的价值稳定。”[5]因而，必须对强制措施进行严格限制。因此，社会危险性证明标准的确定要有利于逮捕功能实现。倘若社会危险性的证明标准要求过低，使得逮捕功能出现异化，就容易侵犯犯罪嫌疑人的人权;倘若证明标准要求过高，则会阻碍刑事诉讼程序顺利进行，从而达不到控制犯罪的效果。

二、关于逮捕社会危险性证明标准的理论争议

我国对于逮捕社会危险性的证明标准，理论界存在较大争议，对于社会危险性条件的证据，应采取何种证明标准，主要有主张优势证据、合理根据证明标准、高度盖然性等几种证明标准。

其一，有学者提出，社会危险性的证明标准要采取较高的证明标准，即要达到甚至排除合理怀疑的标准，认为社会危险性需要证明不是犯罪事实，而是证明犯罪嫌疑人的品格，而品格证据是非常确定的事实，由这个事实证明其具有危害社会的可能性，由基础事实推定出犯罪嫌疑人是否有社会危险性的可能性，这属于典型的间接证明。间接证明与直接证明有较大的区别，间接证明，“一方面需要形成关于其基础资料存在与否的心证，另一方面，还需在形成基础资料心证的基础上，结合个案特定环境形成可能性判断的心证，这种间接证明本身就比直接证明包含更大的错误风险。”[6]对于基础事实的证明标准如果要求过低的话，不利于约束司法机关对于社会危险性的认定，从而导致认定过程更随意。所以要采取排除合理怀疑的标准。

其二，主张优势证据标准的学者认为，社会危险性的特殊性决定了社会危险性证明标准应适用较低的标准，即基于全部的证据，犯罪嫌疑人的社会危险性的可能性大于没有社会危险性的可能性，如果用概率表示，就是社会危险性是50%以上，有论者认为，社会危险性的特点决定了其证明难度较大，“侦查初期任务紧迫繁重，取证难以充分，如果设置过高的社会危险性证明标准，侦查机关难以承受，可能会导致大量案件难以达到证明标准，无法采取必要的逮捕措施，难以有效继续侦查，或者导致社会危险的证明愿望落空。”[7]考虑到人权保障与惩罚犯罪的平衡，认为应当采取优势证据标准。

其三，合理根据证明标准。有“合理根据”是指根据已有的事实，对发生的事实合理的推断，“合理注意程度之人”有足够的理由相信某事实的已经发生或可能发生。有论者认为，逮捕因为处于侦查阶段，不可能也不需要达到定罪的“排除合理怀疑”的标准，因而逮捕的三个条件中，刑罚要件的证明要达到“优势证据标准”，而社会危险性的证明标准要达到“合理根据”。[8]即认为只要根据已有事实的合理推断，有发生社会危险性的可能性。

三、逮捕社会危险性证明标准的确定

关于逮捕社会危险性的证明标准，尽管理论界有各种争议，但是立法者与司法者都希望，证明标准的设置能发挥这样的功能：保障犯罪嫌疑人的人权，同时也要控制犯罪，证明标准的理想模式是能达到保障人权与追诉犯罪两者之间平衡。

首先，必須明确社会危险性的证明与犯罪的证明有着明显的区别，它是对未来之事的证明，其具有可变性，同时逮捕是审前程序性证明活动，与实体性的证明有明显不同，一般认为实体法事实的证明，采取严格证明，程序法事实的证明，采取自由证明。严格证明的关键是“严格”两字，它“严格”在三大部分：证据种类的决定，调查程序的严格性，以及在有罪判决中“心证”程度的严格性。[9]自由证明是相对于严格证明而言的，其各方面没有严格的要求，逮捕与犯罪嫌疑人实施之罪行是无关的，属于典型的程序法事实的证明，采取自由证明方式即可。无需进行严格证明，同样也无需达到与定罪量刑一致的“排除合理怀疑”证明标准。同时社会危险性证据的调查，并没有遵循严格的程序，加上程序的紧迫性决定了社会危险性的证明亦不需达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。

其次，不管是大陆法系还是英美法系，有很多国家，将逮捕与羁押分离，认为羁押是一种独立的强制措施，这些国家认为逮捕与羁押两者的诉讼目的也是不同的，逮捕要证明的是犯罪嫌疑人是否实施了犯罪，其目的是启动刑事侦查，而羁押的目的与我国逮捕的目的是相似的，即“排除诉讼妨碍、确保犯罪嫌疑人参加诉讼”，目的不同决定了证明标准的不同。在美国，对于逮捕采取了合理根据的证据标准，羁押的证明标准较高。美国、德国、法国等国家，都建立了一套完善的未决羁押的司法审查模式，形成了控辩审的诉讼模式。这种模式有利于限制司法机关的权力，保障犯罪嫌疑人的权利。在这种模式下，司法机关居中，听取控辩双方的意见，结合已有的证据材料，在此基础上作出是否羁押的决定。而在我国，逮捕的程序仍然体现着行政化的色彩，即主要是书面审查的模式，检察机关主要是通过审查公安机关一方提供的证据材料做出是否逮捕的决定。也就是说，我国并没有形成检察机关居中，控辩对抗的诉讼模式。近几年，我国虽然实施逮捕的诉讼化模式改革，《刑事诉讼法》也明确规定了检察机关作出逮捕决定时应听取辩护律师的意见，但是，我国并没有形成真正意义上的诉讼对抗模式。同时，美国等国家为了更好地保护犯罪嫌疑人的权利，设置了一套完整的救济模式，如申请保释、申请保护令等。我国刑事诉讼法中虽然有关于羁押必要性的审查制度，但是这与司法救济制度有着本质区别。司法救济制度是对犯罪嫌疑人不服逮捕决定的及时救济，而羁押必要性的审查制度是对是否需要继续羁押的审查。我国救济制度的缺位决定了，为了更好地保障犯罪嫌疑人的人权，我国不适宜采取优势证据标准和合理根据证明标准。

再次，从我国近几年的司法实践来看，虽然逮捕改革在不断的深入，但是逮捕率仍然维持在较高的水平，有数据显示，全国检察机关总批捕率仍在80%左右。比例原则是少捕慎捕精神的体现。最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》对于社会危险性的细化就体现了比例原则。根据比例原则的要求，刑事强制措施在适用时必须“有效果”“有取舍”“有尺度”。司法机关采取刑事强制措施的目的是保障诉讼程序的顺利进行，在防止犯罪嫌疑人逃避侦查起诉同时，也必须保障犯罪嫌疑人的人权。如前所述，在司法实践中，逮捕功能的异化现象比较严重，“以捕代侦”违背刑事诉讼的目的，亦违反了比例原则中的妥当性原则。采取各种强制措施时，要选择对犯罪嫌疑人权利侵害最小的，如果取保候审即能防止被追诉人串供、毁灭证据或逃跑等妨碍诉讼、重新危害社会的行为，就不能对其适用逮捕，即要选择一种对公民权利侵害最小的方式。但实践中，呈现的却是“一捕了事”，亦即逮捕成为了首选或是优先选项，这与以“以羁押为例外”的国际刑事司法准则是相违背的。根据比例原则的要求，选择适用何种强制措施应该与社会危险性严重程度以及妨害刑事诉讼的行为的大小相适应。还有实践中的“构罪即捕”，对于社会危险性条件的忽视，这些都是违反了比例原则。为保障被追诉人的利益，对社会危险性设立较高的门槛，是少捕、慎捕的体现，也是限制权力行使的一种有效的手段。

综上所述，社会危险性的证明标准可以设立较高的证明标准，该证明标准要高于优势证据，但又低于排除合理怀疑的证明标准。笔者主张采取主张介于优势证据标准与排除合理怀疑标准之间的高度盖然性标准。

[ 参 考 文 献 ]

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