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论新闻出版者邻接权
——基于欧盟《数字化单一市场版权指令》草案第11条评述

2019-02-10辜凌云

关键词:出版者出版商指令

辜凌云

(北京外国语大学法学院,北京 100089)

2018 年9 月,欧洲议会以438 票赞成,39 票弃权,226 票反对的结果正式通过了版权法改革草案《数字化单一市场版权指令》(Directive on Copyright in Digital Single Market)(下称欧盟《版权指令》)①European Commission:Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market,Brussel,25 May 2018,2016/0280(COD)final.,该草案于2019 年1 月正式提交欧盟理事会、欧洲联盟理事会和欧洲议会进行三方讨论,已确定最终版本,在欧盟理事会2 月的推文中,除芬兰、意大利、荷兰、波兰和卢森堡外其他各国已经签署了《版权指令》。[1]3 月26 日,欧洲议会最终以348 票赞成通过了该指令,各成员国将在24 个月内制定国内法落实该指令。指令制定和表决过程中,尤以第11 条(链接税条款,最终通过的版本中修改为第15 条)和第13 条(过滤义务条款,最终通过版本中修改为第17 条)涉及多方利益,争议最大。本文针对草案第11 条②European Commission:Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market,Brussel,25 May 2018,2016/0280(COD)final,art.11.所涉网络新闻平台在转载传统媒体或其他网站内容的摘要或提供链接时应支付相应“链接税”规定,探讨新闻出版者邻接权问题,并结合中国实际探讨是否应在《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)中新增新闻出版者邻接权权利类型,以期更好地厘清平衡公共利益和作品使用之间的关系。

一、问题的提出

互联网的急速发展要求搜索引擎技术的不断进步才能满足用户不断增长的信息获取需求。搜索引擎技术的更新发展和新闻聚合平台(news aggregators)①新闻聚合器的服务商是指利用RSS(如Google reader)或搜索式聚合(如百度新闻,今日头条)等技术,搜集筛选外部新闻出版商的文章,对这些文章进行整理、分类后再呈现给用户,而非自己制作新闻。的出现加速了融媒体时代信息传播和获取的速度和广度,同时也极大地压缩了纸媒体企业生存空间,加剧了传统媒体和新媒体企业之间的竞争,其体现的最为明显的就是我国“今日头条”案②北京市高级人民法院民事判决书(2007)高民初字第1201 号。。无独有偶,欧盟《版权指令》草案第11 条直接设立新闻出版者邻接权,扩展了2001 年版权指令中的出版者权利,授予出版者对于信息服务提供者在线使用其新闻出版物的控制权,即对任何使用在线新闻内容(甚至新闻片段)都必须获得出版者的许可。因此在此规定下,如谷歌、Facebook、Twitter 等新闻转载平台在转载传统媒体或其他网站的相关内容或者提供超链接时,需要征得内容发布者同意并支付报酬,故称之为链接税(Link tax)。

欧盟《版权指令》草案中最具争议的第11 条,引发了欧盟学术界、新闻出版商和其他包含新闻出版创造者等利益群体的激烈讨论,[2-4]至今荷兰、芬兰、卢森堡、意大利、波兰等国依然表示不支持该指令。法令第11 条由于其所涉利益广泛引起较大争议,因此在2018 年7 月的讨论中曾被否决,历经多次讨论修改,最终在第11 条中增加对于出版商获得“链接税”的例外情形,即非商业使用目的单纯转发超链接的行为和在学术、科学研究活动中复制相关内容的行为可以获得豁免,同时也将原来的20 年保护期限缩短为1 年。[5]权利保护的对象还包括使用新闻出版物的片段。但是,新闻出版物的非实质性部分将不予保护,为了确定一份新闻出版物的一部分内容是否是实质性的,成员国将采用原创性标准或篇幅标准(例如一段非常短的摘录),或两者标准同时并用的方法予以检测。

《版权指令》争议条款的诞生和落地必然是利益博弈的产物,是新媒体和传统媒体的市场竞争的必然结果。2019 年2 月13 日,在欧盟委员会的领导下,欧洲议会和欧洲理事会认可了新版权法的最终版本;3 月26 日,欧洲议会全体会议就名为《数字化单一市场版权指令》的欧盟新版权法案进行表决并最终通过。[6]其实,这样的博弈也在我国发生,因此考察域外立法的破解之道,分析他国在立法目的引导下所做的立法选择,运用比较法的思维为我国相关制度的变革提供新的解决思路成为较好的选择。然而,对于法律移植问题,尽管学界已经意识到拿来主义的方法只会造成制度的水土不服,但现状更多的依然是对制度本身的理解和剖析。本文则拟从立法视角分析其制度设计的历史沿革和内在机理,从法经济学视角出发分析其制度设计的价值目标和价值选择,由此两个层面观察我国对该制度的借鉴程度和借鉴意义。

二、立法论视角下欧盟设立新闻出版者邻接权利益博弈分析

互联网促进了媒体多元化发展,同时也为出版商和社会公众创造了不同的价值需求。《版权指令》草案第11 条的最终定稿是各利益集团相互博弈的结果,其立法选择根植于欧盟各相关集团的利益分配,作为邻接权的立法设计亦臧否同存。从立法论即制度生成的角度,分析该条款的理论价值更能真切反应市场需求的引导和博弈效果,也更能体现立法选择的合理性和价值取向。

(一)设立新闻出版者邻接权立法背景

从立法历史的视角审视,德国为应对谷歌从“谷歌新闻”(Google news)中获得利润补偿事件最早引入新闻出版者邻接权,以此回应长期被一些新闻出版商认为该利润是对其产品未经确认的剥削。[7]于德国之后,西班牙也在其知识产权法典(Ley de da Propiedad Intellectual)第32 条增加类似邻接权的规定,③Ley de Propiedad Intellectual:https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-8930.德国和西班牙引入的这项特别权利,目的是反对一些主体,如谷歌新闻,利用商业服务来剥削新闻出版商的投资利益。欧盟在德国西班牙等国的共同推动下,于2016 年颁布《数字化单一市场版权指令》草案中将新闻出版者邻接权纳入第11 条。欧盟委员会希望通过引入新闻出版者邻接权来解决的一个核心问题,即高质量新闻的未来可持续性。根据欧盟前期调查影响评估报告,发现新闻出版问题处于危险边缘,即现行抓取新闻的利用行为可能带来损害媒体多元化、减损高质量信息以及影响新闻出版者在民主社会中的作用等问题,①See the Impact Assessment accompanying the proposal(SWD(2016)301 final,Brussels,14 September 2016),p.161.因此委员会认为需要在欧盟层面进行立法以达到干预的目的。

新闻出版商所面临的问题源于他们一直在适应数字环境下读者和广告商的双面市场。近年来,由于消费者行为的结构性变化,新闻出版商的印刷品读者人数大幅下降。过去主要依靠传统的报纸、广播、电视等媒体传播新闻,但现在大多数新闻都是通过不同的数字格式或来源在互联网上以在线阅读的形式进行传播。新闻出版部门提供的数据显示,8 个欧盟成员国每日报纸的印刷发行量稳步下降,尽管各国之间的差异很明显,在2010-2014 年期间比利时下降8%,英国下降了18%,意大利下降了52%。②Impact Assessment,op.cit.,Annex 13A.与此同时,广告市场的结构性变化也会引起新闻出版商市场行为的变化。在线广告价值的大幅增长是以传统线下广告的成本利润丧失为代价的。这尤其影响了新闻发布者的利益,因为广告主倾向于通过搜索引擎、社交媒体和其他渠道进行宣传,而不再是传统新闻媒体。③Van Eechoud 2017,op.cit.,p.14.新闻出版商也失去了在就业、住房、二手车和旅游业等广告市场的地位,因为在互联网上,广告市场主要由专业平台和在线市场控制。

基于以上科学技术的发展和市场分配的现状,新闻出版商过去几年的营业额(包括销售收入和广告收入)持续下降,根据欧盟评估报告显示预计在将来还会继续下降。④同③.这已经导致新闻出版商停业或减少编辑人员,进而致使自由和多元主义媒体的质量下降。如果由于经济状况不佳,新闻出版商为开展高质量的新闻报道只能提供较少的资源,他们可能确实会因此失去基本业务盈利能力。这在欧盟看来已经威胁到了新闻界作为“公共监督机构”的传统职能,⑤See The European Court of Human Rights has consistently emphasized the role of the press as“public watchdog”.See D.Voorhoof et al &T.McGonagle(ed.sup.),Freedom of Expression,the Media and Journalists:Case-law of the European Court of Human Rights(IRIS themes,vol.III),Strasbourg:European Audiovisual Observatory 2016.14 Proposal for a Directive on copyright in the Digital Single Market,op.cit.,recital 31.并可能使公民获取信息的机会受到威胁。最终,这种状况可能会损害公众利益和民主社会的正常运作。

因此为了确保一个自由、多元、高质量新闻媒体的可持续性发展,新闻发布者呼吁一种新的权利,使他们能够对在线侵犯其出版物的行为进行法律意义上的维权,以及能够控制将其出版物许可给予在线服务提供商,如社交媒体、新闻聚合器和搜索引擎等,而这些服务提供商目前都是在免费使用未经授权访问新闻出版商在线提供的新闻出版物。因此,这带来了欧盟《版权指令》草案中的新闻出版商邻接权的设置,其旨在保护出版商在出版新闻出版物方面的投资,⑥Proposal for a Directive on copyright in the Digital Single Market,op.cit.,recital 32.以鼓励其良性可持续发展。

(二)欧盟设立新闻出版者邻接权合理性分析

《版权指令》草案第11 条规定为出版商提供了对使用其作品的控制权,拥护该条成立的利益团体大部分是出版集团的代表。出于多种原因,为新闻出版者创建相关权利具有合理性。

第一,为作品传播者(录音、录像制作者和广播组织者等)设置相关权利的主要目的是保护其投资并使其盈利。新闻出版商对以拷贝或以数字文件形式制作报纸的所有业务进行了大量投资。此外,在欧盟2001 年5 月22 日通过的第2001/29/EC 号指令中第10 条的陈述完全适用于新闻出版商,即生产音像制品、电影或多媒体产品以及诸如“按需”服务等服务类型所需的投资相当巨大,为保证此类激励的有效性,并提供获得满意投资回报的机会,有必要对其进行充分的法律保护。①Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society,Art 10.这一点也在拟议《版权指令》草案的第31条陈述中有所规定,其中提到了“收回投资”的必要性。对此,新闻出版者邻接权的确认将使他们能够从与其他已经得到这种保护中受益的文化生产者的平等待遇中获益,这样的权利确认也符合欧盟相关指令对新闻出版商激励的规定,使得法律规范之间逻辑自洽。

第二,出版自由理论也为保护投资于新闻出版领域的主体即新闻出版者,提供了正当性基础。[8]即通过版权和邻接权制度的互补功能,为新闻出版商的权利提供更全面的保护,使其能够更好地保证新闻出版在数字时代的长期生存和发展,以保持信息传播多元化和维护言论自由,同时一定程度上也是对公众获取知识信息可及性价值的兼顾。

第三,赋予新闻出版者邻接权将保护在网络数字环境中的利益相关者。事实上,新闻出版商在提供数字服务方面做了大量的投资。然而,它们通过大量投资创造的价值却被实际挪用。诸如,利用“爬虫”索引技术抓取文章并分析内容,后以结构化新闻全景的形式为自己的客户开发新闻内容。又如,对于提供文章“片段”的行为,其可以避免网络用户在该媒体公司的网站上阅读文章,从而防止其通常基于广告或其他形式而获得报酬。正是如此,新闻出版商不能从以上行为中获取任何费用,然而上述行为却无需付费而获得大量的商业利润,并且这些行为是建立在编辑作品的再利用之上,其行为导致的结果利益分配显然不符合法律意义上的公平原则。此外,新闻出版商也是侵权网站上盗用内容的受害者。为了应对此类威胁,新闻出版者邻接权的建立将使上述行为具有著作权法意义上的侵权可责性,同时也促使作者、新闻出版者、网络平台等主体可以签订或转让许可协议从而协商费用,特别是与那些不公平地挪用其创造价值的主体协商费用。

同样,知识产权法所提供的权利保护并不都是单一的,例如,版权和外观设计、版权和商标权等多重复合保护模式,当版权与视频、图表或录音制作者等邻接权保护客体组合时,也能有效弥补版权所不能及的保护缺失,因此设置新闻出版者邻接权是必要且合理的。

三、法经济学视角下设立新闻出版者邻接权思考

新闻出版者邻接权的设置极大程度上符合“科斯定理”对社会交易成品外部性的分析,即当交易费用为零时,不同的产权界定将不会影响资源配置的结果;反之,当交易费用不为零时,不同的产权界定会导致出现不同的资源配置结果。

德国的报刊出版者权是德国《著作权法》赋予报刊出版者的一项邻接权,报刊出版者意欲借助这项新的权利,参与搜索引擎运营商和新闻聚合器运营商商业收入的分配。[9]德国之所以在欧盟国家立法体系中独树一帜地首开先河,其原意在于谷歌新闻一案所引发的社会思考,即新闻出版者在现有著作权保护体系下无法从新闻摘取行为中获得其应有的投资回报,其可得利益受到了重大影响,且此项权利的设置在德国立法者看来是合理的,对新闻出版者产权配置是调节交易市场出现的交易价值失衡的重要手段。

在《版权指令》草案第11 条中,新闻出版者邻接权的适用范围比西班牙和德国法律规定中更广。关于欧盟委员会的计划,邻接权将使出版商可以禁止私人类型的用途,当然最终博弈后保护期被大幅缩短。

如前文所述在该《版权指令》未颁布之前,传统的新闻出版者对网络服务提供者使用其新闻内容,包括新闻片段的行为无法控制,致使其前期经过大量的投资无法得到回报。在传统纸媒技术时代,这样的问题并不突出,但随着互联网技术的迅速发展,对于新闻(包括片段)信息的抓取更加便利且更加迅速,传播更加不可控,从法经济学角度来看,由于信息不对称导致了新闻出版者在市场活动中交易成本过高,考虑趋利性心理倾向值中“锚定效应”,即依照纸媒时代固有投资思维其可以从前期投入中获得稳定高额的回报,这一判断产生的锚定心理,再加上禀赋心理给予这一心理反复暗示,导致其如今无法摆脱利益损害,造成了社会福利的整体下降。因此,要想达成科斯定理下的自由谈判目前来看是虚妄的,必须在制度设计上有所调整,即平衡投资人趋利性心理趋向值与避害性心理倾向值,那么此时如果选择克服自身利益最大化来进行制度设计以降低趋利性心理,其制度成本会过高;而对其进行赋权,让其能够在基本投资中获得利益补偿,同时对权利进行一定限制(如时间期限限制),对平衡传统新闻出版者和新兴网络信息传播者利益具有制度设计的最优性,其亦符合版权法对作者、作品使用和作品传播保护——尊重作者和传播者并向其付费——的基本法理,因此在欧盟目前环境下赋权是调节市场交易失衡立法取舍成本最低的选择,但在技术飞速发展的日后其是否属于最优选择仍值得商榷。

为了论证第11 条“链接税”的合理性,欧盟委员会将高质量新闻认为是公共言论和民主社会运行①Proposal for a directive on copyright in the Digital Single Market Brussels(CDSM),14.9.2016,COM(2016)593 final,Recital 31.的重要部分,同样这也是出版商在授权和收回其在网络数字环境中的投资存在的关键问题。通过将邻接权引入欧盟层面,欧盟委员会希望并鼓励出版商的组织和财政贡献。②Proposal for a directive on copyright in the Digital Single Market Brussels(CDSM),14.9.2016,COM(2016)593 final,Recital 32.《版权指令》草案中新闻出版物的定义与德国法律相似,但是草案的第33 条明确地陈述将科学出版物排除在邻接权控制范围之外。虽然德国和西班牙的“链接税”法规只能针对商业搜索引擎和某些其他商业供应商提出,但欧盟委员会为新闻出版商提供了更全面的权利控制范围:就数字使用而言,他们的邻接权应与版权具有相同的范围。③Proposal for a directive on copyright in the Digital Single Market Brussels(CDSM),14.9.2016,COM(2016)593 final,Recital 34.这意味着,非商业网站如果收集可能影响新闻出版商产品的信息,也可能成为侵权主体,后由于争议较大,又将非商业私人使用排除在外。

这项提议在最初被提起时考虑到被欧盟议会和理事会采纳的可能性,欧盟议会公开报告草案④Comodini-Report for the committee on Legal Affairs(DRAFT REPORT:PE601.094v01-00);http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-%2f%2fEP%2f%2fNONSGML%2bCOMPARL%2bPE-601.094%2b01%2bDOC%2bPDF%2bV0%2f%2fEN.;however,there is some chance that the largest group in the EP(EPP)will vote in favour of the ancillary right:http://leistungsschutzrecht.info/news/2017-07-09/parliaments-largest-group-to-fully-endorsecommissions-proposal-for-a-link-tax.建议修改第11 条:“为保护新闻出版商的利益设置的权利,旨在规定出版社有权以自己的名义主张作者的权利……”欧盟议会同时根据其他行业的利益比较证明了这一提议的修正案的合理性。其所代表的是对这些出版物中所载文字作品作者利益的一种假设,以及在为这些作者的新闻出版物的数字使用权利进行辩护时以他们自己的名义提起诉讼的能力。

大陆法系著作权立法更关注作者人身权利,强调作者和出版商有权决定其作品的复制和对公众的传播。经济学的观点认为,版权是一种经济政策工具,旨在刺激创新,促进社会福利最大化,而不仅仅是为了作者或私人版权所有者。此点也正是大陆法系和英美法系面对著作权法立法目标时不谋而合之处。如果没有版权保护,作者们就没有动力去投资艺术品的生产,因为其他人只要付一份拷贝的费用就能从投资中获益,显然对付出实质性创造劳动的作者们来说是不公平的。这种外部性会导致市场失灵,因为它会导致生产停止。新闻出版者邻接权的设置是在最大程度上考量其给新闻出版者所带来的权利,以及因此所促进的新闻业界健康持续发展。

四、《著作权法》设立新闻出版者邻接权的思考

目前知识产权学界对新闻出版者邻接权问题的思考存在分歧,从比较法借鉴的角度认为在著作权法修法时适时增设出版者邻接权有利于保护创作者积极性,更好地缓和利益群体的利益博弈,减少因为利益博弈带来的资源浪费或者资源垄断。[10-12]亦有学者认为新闻聚合平台和搜索引擎技术所带来的问题能够在现有法律框架下解决,因此不需要修法增设新的权利类型。[13]然而,基于新闻出版者邻接权问题,新闻聚合平台仅仅使用新闻标题或片段内容,并对新闻的全部内容采取深层链接的技术,现行版权法难以予以规制。[14]

我国立法机关常年坚持将法律的局部完善作为立法的方法论自觉以应对科学技术的发展对法律所造成的冲击,这样的立法方法能在保持法律体系稳定性的前提下对法律条款进行补丁式修改,对维护法律体系不发生巨变具有重要意义,因此唯立法者钟爱。我国在面对是否应该增设新闻出版者邻接权问题上应该持审慎保留态度,其并非受原有立法思想的限制,而是对不健全市场机制过度干预的应有反思。首先应该理清我国当前出版界产业分配状况,以及利益分配问题之所在,再考虑我国法律制度本土土壤上问题如何解决。我国现行出版界所面临的问题并非与欧盟完全一致,主要问题在于现行著作权法中难以找到规制对新闻的抓取行为和深度链接行为的具体法条,其行为长期游离于立法规制的边缘,同时还连锁地引发常年存在的法律执行困难等问题,特别是在互联网高速发展的环境下,侵权可能性急速增加,对作品的利用方式类型和速度都在成指数倍增长,主要原因在于我国报业产业化进程中对报刊产业传播效率的非市场化追求导致的“许可效率”低下的问题。[11]1072014 年今日头条案件发生之后,国家版权局经调查表示,权利人投诉的部分新闻作品及相关图片均由该网站存储和传播,而非链接跳转方式,构成侵犯信息网络传播权。[15]因此可见对于此类行为我国现行著作权法对非链接式跳转行为仍有解决方法,对此类行为只需要完善网络转载的许可,加强转载合作协议的签订就能有效规制,但对于跳转式深层链接的规制依然无力。

当然,对于赋予新闻出版者网络传播以邻接权保护与否的问题,笔者认为应该保持审慎保留的态度,首先应由市场自由竞争决定,在充分发挥市场对资源要素配置起决定性作用的前提下,如果出现市场配置失灵的情况,最明显的就是价格显著失调,法律再予以干预,这对充分发挥市场自身对利益分配的引导,特别是充分发挥市场对产业利益分配的调节作用具有重要意义,实现干预之前的良性互动,以充分调动市场活性。同时,新闻出版行业作为我国文化产业的重要组成部分,不管给予邻接权保护与否都应该在现行法律体系之下,加强对新闻出版者自身的管理,相关著作权集体管理组织应该完善新闻报刊作品许可制度,保障新闻出版者正当的获酬权,更重要的是网络服务提供者在使用相关作品时,应当尊重著作权人的权利,根据规定支付费用点名出处。对于是否应该修改法律增设权利,从欧盟立法来看,增设新闻出版者邻接权是对传统媒体与互联网新媒体利益格局的一次巨大调整,就现阶段而言是否增设此类邻接权,应该先由市场机制对产业利益的划分进行调节,立法现阶段不应该过度干预,适时再考虑增加相关权利设置,才是符合我国国情的适当做法。

数字技术的急速发展,所带来的网络世界革新发展迅速,伴随着消费者和广告客户从印刷制品的新闻出版物转向在线平台上的新闻消费,在此环境下,传统媒体顺应时代的转型成为必然。版权和邻接权在本质上也是经济性的权利。[16]欧盟围绕新闻出版者邻接权的讨论,主要是出于对报业收入下降和长期经营可持续性的担忧。那么在新技术发展和新商业模式所带来的产业转型期间,我国立法在关注不同产业主体利益分配时,应较以往关注重点在使用者权利层面,偏向更关注作者和出版者内部利益的分配层面,关注三者的动态平衡。我国在面对是否应增设新闻出版者邻接权问题上,不应直接照搬德国、西班牙、欧盟的立法经验,其立法技术根植于特有的文化土壤和制度环境,其权利设定的正当性也源于国家立法机关对本国实在法制度体系的深思熟虑。因此,我国应基于本国实际国情,即产业利益的调整终归要回归市场,在市场充分发挥决定作用的前提下再进行利益分配,市场调节失灵时再考虑适时增设新闻出版者相关权利,以弥补现行法律体系对新型网络侵权行为的规制缺漏,才是法律面对技术进步所带来社会变迁的正确方法论自觉。

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