南非中资企业劳动法律风险防范与化解——以南非集体劳动关系的法律规制为中心

穆 随 心

(陕西师范大学 哲学与政府管理学院, 陕西 西安 710119)

一、 问题与思路

“一带一路”倡议实施后，国内企业投资地域半径从相对熟悉的国内，逐渐走向未知陌生的国外。(1)中国商务部2019年4月16日发布，一季度，中国境内投资者共对全球143个国家和地区的2 060家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现投资252.1亿美元，以人民币计同比增长4.8%,其中，对“一带一路”国家投资合作积极推进(见《一季度我国对外非金融类投资同比增长4.8% “一带一路”占六成》，央广网，2019年4月16日，http:∥www.cnr.cn/news/20190416/t20190416_524579632.html)。中国推进“一带一路”建设工作领导小组办公室2019年4月22日发表《共建“一带一路”倡议：进展、贡献与展望》报告指出，2013年至2018年，中国与沿线国家货物贸易进出口总额超过6万亿美元，年均增长率高于同期中国对外贸易增速，占中国货物贸易总额的比重达到27.4%。(见《共建“一带一路”倡议：进展、贡献与展望》，新华网，2019年4月22日，http:∥www.xinhuanet.com/2019-04/22/c_1124400071.htm)面对域外法律制度的“无知之幕”，不确定的法律风险亦同步递增[1]，此问题在劳动法领域表现得尤为突出。事实上，“就地用人”是人力资源不可大规模迁移问题的逻辑使然，国内企业不得不依据境外劳动者所在国的劳动法律建构劳动法律关系。(2)例如，南非共和国副总统卡莱马·莫特兰蒂强调：投资南非的公司需符合几个要求：“一是必须转让技术，二是必须雇用南非公民，三是实现本地化，以让南非能够从中受益。”(《南非鼓励中国企业投资:扎根南非需满足三个条件》，环球网，2013年11月5日，http:∥world/2013-11/4530199.html)截至2017年底，在南中资企业员工数量超过3.2万，本地员工数量约3万，员工本地化率93.75%。(见 《“中资企业是中南关系发展的建设者和贡献者”：〈在南非中资企业履行社会责任的报告〉正式发布》，人民网，2018年11月30日，http:∥world.people.com.cn/n1/2018/1130/c1002-30435639.html)国内外劳动法在规制重点的选择、组织性、实体性与程序性规范的构造均存在显著差异，倘若此时企业仍以“误将他乡做故乡”的方式，处理境外劳动关系争议与纠纷，则不可避免地会出现法律风险。由此观之，如何在境外法律框架下妥当处理劳动关系，不仅成为排除国内企业走出国门障碍，更是今日劳动法学界为助力“一带一路”倡议的顺利实施亟须认真对待的话题。

概因南非是非洲经济发展火车头，在中非贸易往来中,南非在贸易数量与规模均占据首位：截至2017年末，中国对南非投资累计已超过250亿美元，为当地创造了数十万个就业岗位。[2]且其劳动法律制度体系完备、实施严谨规范，[3]具有典型性。(3)世界经济论坛从全球各行业企业领导者列出的在南非经商最棘手、最被关注的11个问题中，严格的劳动法规位居第一位。(见《南非全球竞争力下降 劳工法规成为企业最棘手问题》，人民网，2015年6月11日，http:∥world.people.com.cn/n/2015/0611/c1002-27141631.html)基于此，本文选择南非2018年11月27日最新修改的《劳动关系法》作为观测点，提出解决上述问题三个步骤： 第一，在爬梳劳动法生成逻辑的前提下，发现南非劳动法规制之重心； 第二，探究基于中南劳动法在实体与程序规范构造方面存在的差异而可能形成的风险点； 第三，提出优化在南中资企业集体劳动关系建构的风险防范与化解策略。

二、 集体劳动关系：南非劳动法规制之重心

劳动关系是构建和辨识劳动法知识谱系的逻辑起点已成为学界通识。宏大抽象的劳动关系概念仅为衔接劳动者、用人单位、国家或政府提供了初步分析框架，而这一关系按照调整对象与范围的不同，进一步分化为 “劳动者—用人单位”个别的微观劳动关系，“工会—用人单位及其组织”集体的中观劳动关系，以及“国家或政府—相对人(用人单位及其组织，劳动者及其组织、劳动服务主体等)”社会的宏观劳动关系的三元格局。(4)这里参照常凯教授的提法：“劳动法是调整劳动关系的法律规范的总和，劳动法所调整的劳动关系，包括个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动关系。”(常凯《劳动法学》，高等教育出版社2011年版，第7页)但作者认为，“社会劳动关系”这一提法尚需精准化。当前中国劳动法治主要是以“劳动者—用人单位”权利义务安排为基础范式的微观劳动关系，但这并不表征国际上其他国家立法模式也高度雷同。是故，厘清中外劳动法规制重心之差异的是清除国内企业对外投资劳动法屏障的前置性条件。

(一) 三种劳动关系法律规制间功能定位的分配

三种劳动关系均以“资强劳弱”作为劳动法律制度创设的前提假设，但三种劳动关系所关注的问题与功能定位不同。首先，微观劳动关系关注的核心问题是如何在个体间达到意思自治，其本质是在个体自治的既定轨道下寻求劳资双方基础的利益平衡。其次，中观集体劳动关系是以市场自由为基础，以团结权为核心，以劳动者集体性权利为内容，[4]根本问题是如何在集体自治框架下，借助劳动者组织力量校正劳资双方力量失衡。这一进路是将个体力量捆绑成组织，进而以“抱团取暖”形式提升劳动者的谈判能力，是微观劳动关系的提纯与变种。申言之，微观、中观劳动关系发展的和谐程度取决于相关利益主体的通过个体自治与集体自治达到利益平衡的状态。[5]最后，宏观劳动关系统摄微观、中观劳动关系调整内容，是最宽泛意义上劳动关系保护，是国家或者政府基于社会秩序整体利益的考虑，以法律制度供给的形式介入本来带有“意思自治”或“集体自治”烙印的微观、中观劳动关系的校正与调整，形成“适度政府、适度市场”。[6](5)笔者认为：强调“适度政府、适度市场，适度社会”表述比“适度政府、适度市场”更合适。

尽管三种类型劳动关系在发生场域、功能定位、运行理念、操作技术等方面各有千秋，但总体目标均是通过协调劳动关系，以期降低劳资冲突的发生机率，进而营造出有序和谐的劳动关系。各国在立法之时尽可能将三种类型的劳动关系熔铸于劳动法体系之中，但是根据国内劳动市场发展的历史脉络与现实状况，“倾向性”地选择某一类劳动关系作为法律规制之重心。世界各国在劳动立法过程中均是将社会劳动关系作为规制的基础，社会劳动关系在尊重“意思自治”或“集体自治”的前提下介入劳动关系的调整。可以说，社会劳动关系与微观、中观劳动关系的规制格局是遵循“没有自治的管制是空洞的；没有管制的自治是盲目的；管制与自治必须立足各国国情”的理念[7]，奉行“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”准则，在劳动关系市场化调整优先的基础上，政府或国家提供最低限度的劳动法律供给。世界各国政府提供的劳动基准法律是劳动法律制度的共通之处：“最低工资、最高工时……之类关键性劳动条件，各国均设有一套基准，鲜有例外。”[8]198-199进而根据各国实际国情选择以微观或者中观劳动关系作为规制之重心。无论选择何种劳动关系作为规制重心，本身并无高下之分，只有适不适合的问题，完全取决于各个国家的历史传统和其他国情，“固受其社会、哲学思想、工业经济发展及政治制度之影响，但仅有轻重之别，实难偏废。”[9]324-325中国当下推行的就是以微观劳动关系为规制重心的立法模式，立法与司法实践均是如此。例如，2018年1—10月，北京市三级法院共新收一、二审劳动争议人事争议案件28 113件，同比上升8.19%，结案共计22 468件，同比上升3.32%。从结案案由上看，劳动合同纠纷占98%。[10]然而，具有中国特色的微观关系为规制中心的立法模式并非世界通例，西方国家(包括南非)劳动法规制的重心是集体的中观劳动关系。

(二) 以集体劳动关系为规制重心的南非劳动法模式

西方国家劳动法规制的重心不在于微观劳动关系，而是集体的中观劳动关系。二者相比较，当劳动法律制度选择以集体劳动关系作为规制重点时，其校正劳资双方力量配置不平衡、不充分的方式不仅注重单个原子主体之间劳动合同的权利义务的规范性安排，更关注借助活跃的劳动者组织——工会的理性与力量，重视工会与雇主及雇主组织之间的集体谈判确定劳动条件。[8]73-79此种规制重心形成的法理基础在于，将个体间不平等“协商”升格为组织间抗衡。 “工会将个别的劳工与雇主间之劳动力的交易自由置于集体关系下，透过集体的力量来维持提升劳动条件”[11]。尽管单个劳动者无法扭转劳资双方之间的不平衡，而劳动者行使宪法所赋予结社自由权，将个体力量捆绑形成表征劳动者利益的工会组织体，实现以组织的集体理性与力量代替劳动者的个体理性与力量。(6)世界各国的宪法大多规定劳动者享有组织工会的权利，我国也不例外。国际劳工组织的八大核心劳工公约里就有两个与工会直接相关：《结社自由和组织权利保护公约》(第87号)、《组织权利和集体谈判权利公约》(第98号)。正是基于此，大部分西方国家劳动法体系中将“劳动者—用人单位”之间的劳动合同关系放置在雇佣法中处理，而解决工会—用人单位及其组织之间的关系则成为劳动法的主体内容。[12]在有些国家，集体劳动关系法成了劳动法的代名词。例如，在美国，劳动法(Labor Law)和雇佣法(Employment Law)是专有术语。(7)关于这一点，笔者2014—2015年在美国芝加哥肯特法学院做访问学者时的合作导师Martin H. Malin教授在和笔者的书面和口头交流中反复强调。Malin教授是美国著名的labor law学者，肯特法学院法律和工作场所研究所所长，前美国法学院协会劳动关系和labor law分会主席，奥巴马总统的联邦公共服务僵局小组的成员。劳动法指的是处理工会和雇主及其组织之间关系的法律，对应的是我国劳动法中的集体劳动关系法，(8)值得指出的是，进入21世纪后，西方各国的工会力量虽有所削弱，例如，截止2012年底，全美24个州已经通过限制工会权利的法律。(张君荣《美国告别强硬工会时代》，《中国新闻周刊》2013年第1期)但是，劳动者组织(工会)——用人单位及其组织(雇主组织)“集体自治”的底线是各个国家都坚守的。雇佣法指的是处理劳动者个体和雇主之间关系的法律，对应的是我国劳动法中的个别劳动关系法。

南非在后种族隔离时代的劳动法的发展与民主进程直接相关，可以说是民主政治的重要法律表达，劳动法的重要地位仅次于宪法，一方面恢复了着重友好争议解决(ADR)等本土特色，另一方面又主动承继借鉴西方“规范化”、先进的有利自身法治完善的内容。(9)对南非的劳动法，西方学者的评价不一，其中否定方认为南非的劳动关系规制缺乏弹性，阻碍了南非的经济社会发展。(黄伟、魏薇《后种族隔离时代南非劳动关系的转型与发展》，《教学与研究》，2013第6期)但这一定程度上凸显了研究南非劳动法的意义。主要通过宪法、国际劳工标准以及依据宪法和国际劳工标准制定和实施的国内其他劳动立法来规范和调整劳动关系，劳动法律渊源主要是宪法、《劳动关系法》(Labour Relations Act)(附以《良好实践准则》，[Codes of Good Practice)为具体规定]、《就业基本条件法》(Basic Conditions of Employment Act)和《就业公平法》(Employment Equity Act)等。(10)在我国当下，研究南非劳动法的相关文献稀少，主要集中在湘潭大学及其同门等。毋庸讳言，仅有的文献还带有一些相当明显的常识性错误，主要是研究者并非专职劳动法学者。《就业基本条件法》与《就业公平法》主要处理个别劳动关系及社会劳动关系，而《劳动关系法》，是南非劳动关系规制转型的里程碑，是公认的最重要的南非劳动法，和西方国家及国际劳工组织一致，从本质上讲，完全就是规范集体劳动关系之法，其立法目的、立法目标及具体制度皆是如此。它以法典的形式对劳动争议处理机制、结社自由、集体谈判、罢工和闭厂、工场论坛、工会和雇主组织等作了详细规定。质言之，南非劳动法模式就是以集体劳动关系为规制重心的。

三、 以集体劳动关系为规制重心的南非样本

理解各国尤其是西方国家劳动法律制度生成逻辑理路，对于化解我国企业对外投资的劳动争议法律风险仅明晰了风险发生的原理轮廓，而具体法律风险防范还需要选取样本予以进一步分析。

1995年颁布《劳动关系法》是南非劳动法制建设的“基础版本”，也是南非劳动关系转型的里程碑，历经6次变动与修改，形成了以2018年修正案为“加强版本”的现实运行图景。(11)值得注意的是，国内学界对南非《劳动关系法》修改情况的描述主要集中在2002年的修改，而对2018年的修改鲜有提及。前者修改的内容是劳动合同制、集体谈判、基本服务、罢工和停工闭厂条款，强化调解、调停和仲裁委员会的职能，履行国际劳工组织成员国的义务等。后者修改的内容主要是在进入罢工前，工会和雇主及其组织必须遵循严格管理规定：在决定参加罢工之前，必须进行无记名投票。“立法目的—立法目标—具体制度”是爬梳错综复杂南非劳动法律制度的便捷思路,而具体制度安排与设计则是落实立法目标的抓手。南非劳动法在制度安排与设计方面经历了从抽象逐渐具象的演化过程，组织性、实体性和程序性规则，成为法律制度核心“零部件”。组织性规则主要是调整劳动关系、解决劳动争议的主体。实体性规则是以规范劳动关系的主体所享有的权利和承担的义务为主要任务。程序性规则主要落实劳动关系中权利与义务，以及争议解决的一般流程，这三种性质的规则构成了调整集体劳动关系的基本机制。

(一) 组织性规则

1. 工会和雇主组织

工会和雇主组织是南非《劳动关系法》第6章(CHAPTER SIX， Trade Unions and Employers’ Organizations)规制的重心。其一，创设工会和雇主组织的目标是合理地调整劳动关系，避免劳资双方冲突，减少劳动争议的发生。其二，登记注册是工会和雇主组织获得法定权利的前置性条件之一。根据《劳动关系法》的规定，工会与雇主组织达成的集体谈判协议要对相应主体产生法律约束力的前提是在劳动部门进行登记注册。其三，工会组织可以采取结盟的形式提升谈判能力。按照《劳动关系法》的规定，对特殊行业、地区的工会允许其结盟，从而形成倾斜式的保护。(12)南非工会组织联盟中，比较活跃的是南非工会联盟、工会国家委员会、南非工会代表大会、社会正义运动组织、南非工人联合会、建筑工人联合会等。

中观层面的工会与雇主组织之间展开交流与对话的形式是多样的，既包括谈判委员会，又包括法定委员会，以及工作场所论坛，这些组织形式对于加强南非劳资双方对话沟通，化解劳动风险是至关重要的，具体而言： (1) 谈判委员会(Bargaining Council)。在中观劳动关系视域下，劳资双方间有效的集体谈判是在谈判委员会这一组织形态下完成的。谈判委员会具有“四重功能”即设定最低工资和劳动条件、促进工业和劳动政策发展、提高劳动技能(13)形成、改善并提高劳动者劳动技能的最直接的途径是职业培训，职业培训也是集体合同的主要内容之一。，消除贫困和不平等。根据南非《劳动关系法》第3章(CHAPTER THREE, Collective Bargaining)的规定，一方面要求谈判委员会应当由雇主组织和工会组成，另一方面要求谈判委员会的设立应当履行注册登记程序，制定相应的组织章程。(2) 法定委员会(Statutory Councils)。法定委员会与谈判委员会在作用上趋同，均以化解中观层面劳资矛盾与冲突为己任，只不过法定委员会在组成、注册程序、关注内容上存在特殊性。一则是组建法定委员会基础条件的限制。根据南非《劳动关系法》第3章(CHAPTER THREE, Collective Bargaining)规定，并非所有工会和雇主组织有权利申请成为法定委员会，只有当其在某个行业或地区代表率超过30%时才有资格申请设立，这一比例要求意味着法定委员会必须有一定的代表性。二则设立法定委员会注册程序的特殊要求。在注册之前应当由注册工会和雇主组织签订集体协议。三则是法定委员会关注的内容主要集中在区域性或者行业性劳资争议、建立医疗、养老、失业等社会保障。(3) 工作场所论坛(Workplace Forums)。这一组织形式既以共商、共治、共决为理论基础，也是“劳动四权”(14)“劳动三权”的核心是集体谈判权、团结权和产业行动权。20世纪下半叶开始，又增加了民主管理权，统称“劳动四权”。参见常凯《劳权本位：劳动法律体系构建的基点和核心——兼论劳动法律体系的几个基本理论问题》，《工会理论与实践》2001年第6期。的民主管理权的集中体现。针对雇员普遍的利益诉求，需要雇员代表与雇主直接对话，可以启动工作场所论坛。根据南非《劳动关系法》第5章(CHAPTER FIVE, Workplace Forums)的规定，一方面工作场所论坛主要围绕工作地点、工作组织的重构、公司兼并、奖金、培训等事项展开对话，另一方面劳资双方就申诉程序、反对劳动歧视、公司自治规范等进行协商。事实上，南非的工作场所论坛有集体谈判中的、工会组织形式下的、法定的工作场所论坛，虽然形态不一，但其功能却是一致的。

2. 劳动争议解决机构

正式的南非的劳动争议解决机构主要包括调解仲裁委员会、谈判委员会、劳动司法机构(劳动法院和劳动上诉法院)，非正式劳动争议解决机构主要是指私人争议解决机构。这些处理机构的设立、职责、权限、效力等问题都有相应的规定，主要体现在《劳动关系法》第7章(CHAPTER SEVEN， Dispute Resolution)，具体来说： (1) 正式劳动争议解决机构。其一，调解仲裁委员会(Commission for Conciliation, Mediation and Arbitration，简称CCMA)。按照南非《劳动关系法》的规定，将CCMA定性成一个独立的劳动争议解决机构，排除其他机构和部门对其受案范围劳动争议的不当干涉。同时，“调解仲裁”与“数据整理、信息发布”列为CCMA的两大核心职能，但是其调解和仲裁的范围并不是所有的劳动争议，有一定限制性条件。(15)不提交到CCMA的案件主要包括在该区域存在谈判委员会的案件等。南非《劳动关系法》明确了CCMA的调解、仲裁方式与期限，以及仲裁裁决违法的救济办法。案件提交到CCMA后，必须及时调解，一般期限是30天。如果进入到仲裁程序，CCMA实行一裁终局，并于仲裁后14天内向当事人发送裁决结果。如果劳动争议当事人对仲裁裁决有异议或者不服，且有证据证明裁决违法，应当在法定期间内向劳动法院申请复审裁决(Review of arbitration awards)，经审查核实裁决违法的，应当裁定撤销。其二，谈判委员会(Bargaining Council)。按照南非《劳动关系法》第3章(CHAPTER THREE， Collective Bargaining)之规定，谈判委员会成为顺畅解决集体劳动争议的重要平台。通常情况下，工会与雇主组织之间签订集体协议以明确双方所代表群体在劳动关系的权利与义务。如果双方就集体协议发生争议，谈判委员会就成为二者商谈的基础性形式，其着重解决最低工资、工时、假期薪资、通知期、离职支付等问题。其三，劳动司法机构(劳动法院和劳动上诉法院，Labour Court和Labour Appeal Court)。劳动法院是国家司法力量管控个别、集体劳动关系的重要机构，“监督”与“裁决”是其享有两项基本职权。前者主要是考察和衡量调解仲裁委员会、谈判委员会、私人争议处理机构所做出的争议解决方案的合法性与合理性，以督促和保障劳动争议解决的公平性、公正性，而后者则是针对《劳动关系法》为其设定的管辖案件，以及调解仲裁委员会调解失败的案件提供专业性审判。值得强调的是，劳动法院的受案范围是有限制的，即不能直接审理《劳动关系法》认为必须仲裁解决的劳动争议。在劳动法院体系中，劳动上诉法院扮演着一个监督的角色，如果当事人对劳动法院所做出的判决或指令不服，可以在法定上诉期限内向劳动上诉法院提起上诉。南非劳动法院诉讼实行“二审终审制”，意味着其做出的判决、指令具有终局性。 (2)非正式争议解决机构。之所以私人劳动争议解决机构在南非所有劳动争议解决机构中占据一席之地，是因为其提供效率高、方式灵活的中介调解仲裁服务而被广泛接受。南非的私人劳动争议解决机构经历了从南非独立调解服务(IMSSA)到托凯斯(Tokiso,1995年依据劳动关系法成立的私立性独立劳动争议解决公司)的变迁，前者在2000年被关闭，取而代之的是后者。目前，托凯斯在南非劳动争议解决受到劳资双方的青睐。

(二) 实体性规则

团结权、集体谈判权、集体行动权是国际劳动组织公认的“劳动三权”，南非在“劳动三权”的基础上增加了民主管理权——即设立工作场所论坛促进雇员参加企业决策的制定，形成“劳动四权”。1. 团结权。团结权也被称为自由结社权，是指劳动者自愿团结起来，建立或参加工会的权利。在南非《劳动关系法》第2章(CHAPTER TWO， Freedom of Association and General Protections)“结社自由和一般保护”中分别叙述了雇员与雇主的自由结社权，尤其明确了雇员自由加入工会组织的权利以及雇主在雇员行使结社自由权时歧视或偏见的禁止性义务。[13]2. 集体谈判权。集体谈判权，指工会代表职工与雇主及其组织谈判的权利。南非《劳动关系法》第3章(CHAPTER THREE， Collective Bargaining)“集体谈判”中分别从组织权、集体协议、谈判委员会、法定委员会等6个部分阐释了集体谈判权的落实路径。[14]南非劳动法对集体谈判权的相关规定呈现出程序与实体相互交融的格局，其中在组织权中明确了工会代表的产生、享有的权利、以及在集体协议中组织的权利。3. 产业行动权。与劳动者的罢工权相对应的是雇主的闭厂权，两者统称为集体行动权或产业行动权，产业行动权并非劳动者专有，而是指劳资双方共有的权利。[15]南非《劳动关系法》第4章(CHAPTER FOUR， Strikes and Lock-Outs)“罢工与闭厂”规定了产业行动权的条件和程序，以及对产业行动权的限制。[16]至于民主管理权则集中体现工场论坛，前文已经述及，此处不再赘述。

(三) 程序性规则

在南非《劳动关系法》第七章(CHAPTER SEVEN， Dispute Resolution)“争议解决”中建构起劳动争议解决的法律框架。[17]类型化与阶段性是南非《劳动关系法》处理劳动争议程序性规则的显著性特征。首先，将所有的劳动争议，包括个别劳动争议与集体劳动争议(16)需要指出的是，这里的集体劳动争议是指围绕集体劳动关系发生的争议，这不同于我国《劳动争议调解仲裁法》中的“集体劳动争议”，后者实质上是特殊的个别劳动争议。，归结为权利性与利益性争议，当争议性质不同时，对应的程序性规则也有所不同，分别提交不同的劳动争议处理机构处理。其次，多样化的集体劳动争议处理方式，主要为调解、调解—仲裁(17)“调解一仲裁”是一种“变体”程序，该程序分“两步走”：先调解、调解不成功后立即在同一程序内仲裁。、仲裁，以及司法诉讼，这些处理方式的衔接都有相应的规定，目的是尽可能及时、正确地处理劳动争议。例如，调解是所有劳动争议处理的必经程序，[18]一旦调解失败，利益争议案件就可以合法进行产业行动，但如果利益争议案件涉及于国民日常生活上不可欠缺的基本服务部门，如自来水、电力、医疗、公共卫生等，则必须进入强制仲裁程序，在一定期限内禁止采取任何产业行动，以防范和抑制罢工和闭厂等产业行为的蔓延给社会经济和政局稳定可能带来的危害。而对于权利争议，则可或仲裁，或诉讼。

四、 “在南”中资企业法律风险防范与化解

劳动法律风险是在南中资企业不得不面对的重要问题之一。事实上，中南两国在劳动法规制重心、组织、实体、程序性规范存在的显著差异是形成劳动法律风险的根源。既有因劳动法律制度框架不同而引发法律事务处理思维错位的风险，又有因劳动法规则差异而引发法律适用不当的风险。无论是哪一种风险，如果不及时处理，将直接影响在南中资企业的生产经营，所以，在南中资企业应当围绕集体劳动关系的规制积极主动进行劳动法律风险防范与化解。因此，本文先将在南中资企业集体劳动关系法律风险类型化，进而提出风险防范与化解的具体对策。

(一) 法律制度差异引致的法律风险及其防范

在南中资企业遇到最大的劳动风险是容易将国内处理劳动争议的思维方式迁移到劳动法制健全的被投资国南非。“误将他乡当故乡”的劳动争议处理方式既与劳动法适用的属地原则相违背，又无法与以集体劳动关系为规制重心的南非劳动法律制度相贴合。此种法律事务处理方式极易引发劳资关系的冲突与矛盾，影响生产经营的顺利进行。对此在南中资企业应当做如下调适：

1. 强化培养以南非劳动法律体系为背景的法律意识。摒弃因非洲经济社会发展较落后，其劳动法律规制必然不够完善的陈旧观念。事实上，南非政府非常重视和肯定劳动法的保障政治稳定、经济繁荣、社会进步的重大作用，劳动法律规制非常健全。

2. 主动地学习和适用南非劳动法律。在南中资企业应摒弃逃避适用南非劳动法的侥幸心理，尽可能地将劳资风险防控体系的重点放在集体劳动关系上。例如工会太强、罢工太多，(18)例如，2017年12月，驻开普敦总领馆领区北开普省某中资企业因年终工资发放引发劳资纠纷，当地员工情绪激动，甚至诉诸暴力，要求资方让步，改善待遇。(《我馆提醒领区中资企业及侨商妥善处理劳资纠纷》，中华人民共和国驻开普敦总领馆网站，2017年12月11日，http:∥capetown.china-consulate.org/chn/lstx/t1518471.htm)是外商在南非最头疼的问题之一。据南非劳工部统计，2016年，罢工导致95万个工作日荒废，造成损失1.61亿南非兰特，比前一年增加38.8%。全年共有9万多名工人陷入劳资纠纷，这还是2013年后有罢工记录以来的最低记录。[19]

(二) 组织性规则差异引致的法律风险及其防范

组织规则差异主要体现在工会与雇主组织上以及劳动争议解决机构。在南非,工会与雇主组织、劳动争议机构在劳动关系规范调整中扮演着重要角色，是保障劳资关系和谐的“稳定器”。这与我国劳动关系处理有两项明显的差异: 一是我国劳动法制建设以微观劳动关系为规制重心； 二是我国工会与雇主组织仍处于发育成长阶段，且劳动争议主要是以个别劳动争议形式在仲裁、诉讼机构解决。在操作惯性的作用下，国内企业通常情况会轻视工会与雇主组织、不同劳动争议机构在南非集体劳动争议处理中的作用，由此引致风险的发生。对此建议从如下方面进行完善：

1. 充分尊重工会与雇主组织的作用。首先，建立企业内部工会组织。必要的工会组织建设既是尊重劳动者自由结社权的表现，也是完善企业内部治理结构的基本措施。在南中资企业可以考虑招聘认同企业管理模式、管理文化以及管理制度的当地员工，特别鼓励具有在华留学背景和在中资企业工作过的员工参与并领导工会。[20]其次，在劳动争议问题上积极与工会交流沟通。在南非一旦出现了劳动争议事项，劳动法律为其提供了“一揽子”解决方案，其中谈判委员会、法定委员会、工作场所论坛均是工会与雇主组织间在行业、地域、企业内部层面进行商谈的形式。因此，当出现劳动争议时，建议在南中资企业尽可能地与工会组织交流，争取工会理解与认同，进而节约争议处理的成本。最后，在南中资企业应当积极加入雇主组织，借助该组织的力量，和谐处理劳动关系。[21]处理好与南非政府、劳工部、全国经济发展与劳动委员会(19)南非国家经济发展和劳动委员会(The National Economic Development and Labour Council[Nedlac]) 是南非最高级别的社会对话机构。主要由政(政府)、劳(劳动者及其组织)、资(雇主及其组织)三方构成(具体参见南非国家经济发展和劳动委员会网站：http:∥nedlac.org.za/)。等劳动行政管理部门的关系，及时了解南非劳动行政管理等部门的劳动法律与政策的最新变化。

2. 高度重视劳动争议解决机构的作用。南非劳动争议解决机构呈现出多样化状态，如果在南中资企业不能熟稔各类机构之间的分工与配合，极易错失争议解决的时机，进而酿成风险。对此建议：首先，明晰各类争议解决机构受案范围的差异。按照南非劳动法律要求快速准确地将劳动争议提交给相应机构。其次，明确各类争议机构之间的衔接。尽管调解仲裁委员会在三类争议解决机构中受案范围最高，使用频率最高，但不意味其做出的裁决必然是公正、公平的。一旦劳动法院认为其做出的裁决存在程序瑕疵，或者腐败等特殊情形，可以进行审查，甚至是撤销裁决(20)长期以来，我国劳动争议仲裁的监督限于不甚严格的内部监督。劳动争议仲裁的权威性和公正性有足够的“技术保障”。从立法上来看，《劳动法》没有涉及仲裁裁决的监督问题。尽管最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)中涉及到了对劳动仲裁裁决的监督问题，但仔细分析，就会发现该解释对劳动仲裁裁决的监督问题的规定存在诸多问题。这一点，远不如南非劳动争议仲裁的监督完善。。对此，在南中资企业一方面要信赖调解仲裁委员会，另一方面要学会留存固定调解仲裁委员会裁决不适当的证据，防范风险发生。

(三) 实体性规则差异引致的法律风险及其防范

实体性规则的差异主要体现在“劳动四权”上，但鉴于团结权主要体现在工会与雇主组织上，前文已经述及，此处不再赘述，以下主要集中在其余“三权”上：

1. 重视集体谈判机制的作用，加强与行业、地域工会组织的联系。集体谈判制度是调整集体劳动关系的利器，一如上文所述集体谈判委员会、法定委员会在南非《劳动关系法》扮演着举足轻重的作用，而与其他国家相比较，南非劳工参与集体谈判的意愿更强烈，劳工的谈判能力也相对更强。[20]由于我国集体谈判制度尚在发育成长阶段，国内企业不甚重视集体谈判制度的作用，极易在南非投资过程中被动接受集体谈判的结果，而轻视谈判过程中主张权利。在此情形下，一方面在南中资企业应当充分认识到集体谈判之于劳动关系和谐共生的重要性；另一方面积极与工会组织进行协商，尽可能地在集体谈判过程中就雇员的权利、义务做出详尽安排，进而防范劳动争议的发生。

2. 重视劳动者的集体行动权，避免和减少因停工而造成的经济损失。产业行动权制度在南非日趋成熟，已经成为集体劳动关系运行调整机制的重要一环，相较而言，我国尚在逐步完善过程中。不少企业管理人员运用产业行动权制度的理论与实践不足，再加上不能跟上南非法律的最新规定，(21)例如南非劳动关系法重大的修改已经于2019年1月1日生效。按照新法，在进入罢工之前，工会和雇主及其组织必须遵循非常严格的管理规定：在决定参加罢工之前，必须进行无记名投票。一方面有可能导致企业行为容易引发罢工，同时面对罢工、尤其是非法罢工时，不能正确认识到绝大多数罢工仅仅是经济罢工，主要诉求是薪资而非其他，[19]缺乏有效应对措施;另一方面不能主动地依法行使闭厂权，被动应付，甚至非法闭厂，损害双方利益。

3. 重视劳动者民主参与权，实现企业民主。与集体谈判相比较，劳动者民主参与更加强化了对劳资双方利益统一性层面的机制保障。劳动者民主参与的程度，构成该机制的核心问题。我国的职工民主参与机制,是以职工代表大会制度为主体，以职工董事、监事制度、厂务公开制度、合理化建议制度和职工持股制度为补充的制度体系。[22]184-188尽管作为南非的职工民主参与的基本制度，工作场所论坛在实施的过程中并没有效果凸显，[23]但是其追求目标是员工参与，共同决策，其基本精神与我国职工民主参与机制是相同的，这方面在南中资企业可以结合南非工作场所论坛规定，劳资合作，充分实现企业民主。

(四) 程序性规则差异引致的法律风险及其防范

在集体劳动争议不可避免的情况之下，企业应当及时有效地解决。“由于案件性质、制度设计及文化背景的不同，各国的纠纷处理方式的选择偏好和类型分布会出现较大差异。”[24]5在南非，除了个别劳动争议外，在南中资企业面对的劳动争议主要是集体劳动争议。这就要求企业熟悉南非集体劳动争议处理制度。面对南非多元化的劳动争议处理方式，严格的争议处理程序和先进的劳动司法制度，为确保高效化解集体劳动关系法律风险，企业应当做到以下几点：

1. 区分利益争议与权利争议，采取不同的程序法救济。按照黄越钦教授的理解，权利争议与利益争议的区别在于是否属于当事人自主进行的事务，前者是由于一方当事人不履行契约所约定债务，有违契约严守原则，因此法院依照职权可以对其强制；[8]319而后者则是缔约过程中发生的事务，应当遵循缔约自由原则，因而排除法院的干涉。[8]319-320市场经济国家的劳动争议立法，通常都是以包括权利争议和利益争议在内的集体劳动争议为主要内容的。而集体的利益争议在市场经济下是最多的，也是对劳动关系和社会关系影响最大的事情。[15]372-374现行南非集体劳动争议的类型也是如此，主要包括权利争议和利益争议，并采取不同的程序法救济，因此，选择正确的程序法救济是非常重要的，便于劳动争议得到及时解决。

2. 着重友好争议解决(ADR)[25]，首选调解等非诉讼方式。南非友好争议解决(ADR)历史悠久。“总体来说，白人是个体的排他主义者。因此，在应对冲突时更倾向于赢/输的策略，明确僵硬的结构与程序。通常，为了能够得出‘对’或‘错’的结果，我们会尽量避免出现使我们进入谈判的冲突情况。非洲人是集体的包容主义者，冲突管理对他们而言是一个道德框架内‘开放的’集合过程，涉及冲突双方的直系亲属、管理者、长老，等等。这就需要进行对话，从中可以产生出对团体其他成员是‘公平’还是‘不公平’的意识。”[26]这一点和中国“息诉止纷”传统有着极为相似之处，南非的调解被广泛用于解决劳资纠纷，《劳动关系法》规定，所有的劳动争议在仲裁或判决之前必须进行调解。这样，南非大多数的劳资纠纷都是通过调解的方式解决的，并且达到“案结、事了、人和”。

3. 厘清程序衔接，避免“受案范围错位”。南非集体劳动争议处理程序的衔接，以及劳动争议处理机构的受案范围都有相应的规定，但由于规定繁琐、机构庞杂，极易出现集体劳动争议当事人理不清程序如何衔接，受案范围到底如何的情形，例如，罢工必须有正当的理由，确实与企业存在意见分歧。工会首先向调解仲裁委员会提交争议，由其尝试调解。如果得不到解决，就必须要签发一个罢工许可。[19]但是如果涉及到基本服务部门，基于社会公共利益的考虑，实行强制仲裁，以防范和抑制罢工和闭厂等给社会经济和政局稳定带来危害。所以建议在南中资企业努力厘清程序衔接，避免“受案范围错位”，及时正确处理集体劳动争议。

五、 结 语

对外投资的风险呈现出多样化的状态，而集体劳动关系法律风险是在南中资企业必须清醒面对的重要问题，盖因南非劳动法律体系的建构是以集体劳动关系为规制重心，进而在组织性、程序性、实体性规则表现出倚重工会和雇主组织的对话功能，突显劳动者“四权”，确保争议顺畅解决的特征。然而，在南中资企业已经适应了我国以微观劳动关系为规制重心的劳动法律体系，在操作惯性的作用下，容易忽视南非劳动法律的特殊规定，进而形成风险点。尽管本文对上述风险做了初步分析并提出了防范化解的建议，但其与南非劳动法律实践结合不甚紧密，显得较为宏观。正是基于此，在南中资企业具体劳动法律风险就成为下一步研究的重点。