第三方支付机构司法协助义务相关问题研究

初萌

(北京大学 国际知识产权研究中心， 北京 100871)

一、 问题的提出

第三方支付是非银行机构利用其经营的系统平台，向电子商务交易当事人提供小额电子资金划拨服务以满足其付款需要的新型支付模式。[1]20根据艾瑞咨询公司发布的《2018年中国第三方支付行业研究报告》，我国第三方支付综合支付交易规模已从2013年的13.9万亿元增长到2017年的218.9万亿元，并有望在2022年首次突破500万亿元；备付金规模则约达8 300亿元，其中支付宝、财付通备付金规模约为5 800亿元。[2]无论从交易规模还是资金留存规模来看，第三方支付已然成为互联网金融的核心基础设施，[3]181随着全球化、信息化的发展，电子支付于一国金融主权的重要性也日益凸显。[4]

总体来说，第三方支付服务是一种为客户提供的“代为收取或代为支付款项”[5]的中介服务，其核心法律关系为委托代理关系，且具有相对于买卖关系的从属性。以是否留存资金为标准，可将第三方支付机构区分为“支付通道型”和“虚拟账户型”。“支付通道型”，即支付机构为客户提供银行网关以实现代收代付服务，但不直接参与资金结算；“虚拟账户型”，即支付平台在提供代收代付服务之外，还为客户开设虚拟账户，供其充值、收款、付款、提现。[1]21-22

基于第三方支付机构对虚拟账户资金的管控力，司法实践中出现了要求第三方支付机构履行协助义务的做法。关于协助义务，《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》规定了两种情形： 一是协助查询、冻结、扣划存款； 二是协助查询或查阅被执行人的账户情况、会计凭证、对账单等资料。上述协助方式亦适用于财产保全、先予执行。例如，在2014年的一起淘宝网店侵权案中，深圳市罗湖区法院就要求支付宝公司对被申请人的支付宝账户做“只进不出”的技术处理，使该账户自冻结之日起仅可接受资金流入，不能用于支付、提现。[6]在2017年的一宗天猫商城销售盗版图书案中，天津市第二中级人民法院亦作出类似的裁决。[7]若支付账户余额大于需冻结金额，法院往往会要求部分冻结。(1)参见《王淑影与何专用、锦江区何专用商贸部民事诉讼保全裁定书》，(2017)苏0321财保489号。

从上述实践不难看出，司法机关具有将金融机构司法协助义务类推适用于支付机构的天然倾向，这与二者同具资金沉淀功能不无关系。然而，监管机关对支付机构的“非金融”定性，(2)《非金融机构支付服务管理办法》(中国人民银行令〔2010〕第2号)第2条规定：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务： (一) 网络支付； (二) 预付卡的发行与受理； (三) 银行卡收单； (四) 中国人民银行确定的其他支付服务。”可见，该《办法》对网络支付服务商的定性是非金融机构。更为关注的是两者的差异。此外，从“支付”的本质出发，支付机构虚拟账户备付金与存储账户资金的性质差异、“支付”的行为属性、第三方支付服务在电子商务中的基础设施地位，均对简单的类推适用提出挑战。司法实践中亦已出现支付机构因无法律依据拒绝协助执行的情况。[8]可见，对第三方支付机构司法协助义务作出理论上的重构，仍属必需。

二、 第三方支付机构司法协助义务的管控力

从民事法律关系上看，第三方支付机构具有极强的中立性，其不提供交易场所、不决定交易信息的发布、不承担撮合交易的职能、未实质性介入买卖双方的谈判，就连对资金的保管亦受到支付目的的限制。即便如此，此类机构基于监管要求、财产与行为方面的管控力而对支付账户持有者的实际制约，仍不容忽视。总的来说，支付机构的管控力主要体现在信息、财产、行为三个维度。

(一) 监管规定与信息管控力

根据益普索发布的行业研究报告，财付通和支付宝在手机网民中的渗透率分别达86.4%和70.9%，两者的共同渗透率已达到93.3%，非常接近于移动支付在手机网民中的整体用户渗透率(94.7%)。[9]将用户基数层面的优势与统合资金流、信息流、物流三者的功能相结合，支付机构便有了管控信息的基础能力。这一基础能力也因监管机构对交易安全需求的落实而被强化。

第三方支付机构的信息管控力，主要体现在用户身份信息与支付信息两个方面。根据2014年出台的《网络交易管理办法》第38条，为网络商品交易提供支付结算服务的经营者应积极协助工商行政管理部门查处网络商品交易相关违法行为，提供涉嫌违法经营的网络商品经营者的登记信息、联系方式、地址等相关数据资料，这是关于支付机构用户信息收集义务的早期规定。《网络安全法》对实名制的要求亦适用于基于网络而提供服务的第三方支付机构。根据央行发布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》，支付机构在为客户开立账户时，“应当对客户实行实名制管理，登记并采取有效措施验证客户身份基本信息，按规定核对有效身份证件”，“不得开立匿名、假名支付账户”。其中，单位客户的身份基本信息包括客户名称、地址、经营范围、统一社会信用代码或组织机构代码，可证明该客户依法设立或者可依法开展经营、社会活动的执照、证件或者文件的名称、号码和有效期限等，个人客户的身份基本信息包括客户的姓名、国籍、性别、职业、住址、联系方式以及客户有效身份证件的种类、号码和有效期限等。在支付信息方面，央行则要求支付机构至少在支付操作生效后5年的期限内，真实、完整保存操作记录。自2019年1月1日起实施的《电子商务法》也强化了该义务，在第53条中要求支付机构“向用户免费提供对账服务以及最近三年的交易记录”。

(二) 虚拟账户与财产管控力

对于“虚拟账户型”第三方支付机构来说，无论是暂时滞留在支付平台的在途资金，还是由用户充值形成的账户余额，这些统称为“客户备付金”的资金均由支付机构实际控制。虽然从设立目的来看，储蓄账户与支付账户差异显著，但是披上“备付金”的外衣并不意味着支付账户中的余额均具有“备付”属性，尤其是对商品或服务的提供方来说，因交易而增加的账户余额未必全部用于未来的交易，更常见的情况是，有部分乃至全部资金会被提现到储蓄账户。此时，以余额形式体现的资产在性质上更似储蓄金而非备付金，支付机构对此类资金的保管已部分脱离了支付行为的本质。更有甚者，央行发布的规范性文件中对支付机构备付金使用、交存所作出的一系列明确要求，缺乏自动执行机制，仍需借助支付机构提供的客户存缴、交易流水信息方可实际履行。(3)相关规定如下： (1) 《支付机构客户备付金存管办法》(中国人民银行公告〔2010〕第6号)第2条、第3条、第11条规定，这些资金需存储于以支付机构名义开立的银行账户中，并不能由第三方支付机构随意支配。(2) 《中国人民银行办公厅关于实施支付机构客户备付金集中存管有关事项的通知》(银办发〔2017〕第10号)规定，非银行支付机构不得挪用、占用客户备付金，客户备付金账户应开立在人民银行或符合要求的商业银行。(3) 《中国人民银行办公厅关于支付机构客户备付金全部集中交存有关事宜的通知》(银办发〔2018〕第114号)规定，央行对备付金实行集中存管，自2018年7月9日起，备付金集中交存比例需按月逐步提高，到2019年1月14日实现100%集中交存。(4) 《中国人民银行关于建立支付机构客户备付金信息核对校验机制的通知》(银办发〔2013〕第256号)规定，客户备付金信息核对校验机制应至少包括：双方约定的客户备付金信息查询方式；支付机构向备付金银行传输的客户备付金信息内容、传输时间与传输方式；备付金合作银行对支付机构存放在本银行的客户备付金信息进行核对校验的方式与标准；备付金存营银行对支付机构存放在所有备付金银行的客户备付金信息进行归集以及核对校验的方式与标准。可见，核对校验机制的实现仍需以支付机构提供真实、准确的备付金信息为前提。因此，“虚拟账户型”支付机构对客户备付金资产存在事实上的管控力。基于这种事实上的财产管控力，支付机构完全有能力利用备付金从事资金融通业务，突破其“非金融机构”的法律定性，[1]67“变相吸储”[10]91-92。事实上，由承担维护金融稳定职能的央行负责监管具有非金融机构属性的支付机构，本身就存在悖论，这也恰恰证明了支付机构从事的业务存在金融属性。由此观之，将金融机构的司法协助义务类推适用于支付机构，具有一定的正当性，有助于防止被申请执行人以将存款转入支付账户的方式规避执行。

(三) 支付工具与行为管控力

事实上，支付手段本身的核心控制能力并不指向信息与财产，而是针对“支付”行为。考虑到用户对第三方支付工具的依赖，不少国家提出了“跟钱走”(follow the money)的民事权利保护策略，此中，尤以对知识产权的保护为典型。在2014年发布的题为《迈向知识产权执法新共识：一个欧盟的行动计划》的报告中，欧盟委员会就提出了以截断收入流为手段阻却商业规模侵权的思路，其内在逻辑是：通过借鉴知识产权人与电商平台合作探测、打击侵权行为的成功经验，考虑将广告服务商、支付机构及运输商纳入知识产权执法合作框架，并在此基础上形成一系列《谅解备忘录》，以根除网络侵权行为。[11]无独有偶，美国联邦调查局(FBI)近年来也十分注重创新执法策略，强调与支付机构合作，以打击窃取知识产权的犯罪行为。美国联邦调查局指出，卖家对支付工具的使用具有一定的欺骗性，可能使消费者误认为其提供的商品是合法的。[12]换言之，支付工具的公信力可能传导至支付工具的使用者。类似的结论也被数字公民联盟(Digital Citizens Alliance，简称DCA)所证实。在一项针对版权侵权网站盈利情况的调研中，数字公民联盟发现，这些网站几乎都在订阅服务中提供万事达(Mastercard)和Visa作为支付手段，这也正是其能够吸引用户的重要原因。数字公民联盟进而指出，为有效打击盗版，支付机构应像PayPal一样拒绝为商业规模侵权网站提供服务。[13]受加拿大文化遗产部(Department of Canadian Heritage)委托，由环网公司(Circum Network Inc.)所做的关于“跟钱走”策略对抑制版权侵权的影响的调查，亦特别关注主流支付机构在打击盗版方面可能发挥的作用。该调查发现，法国、德国、意大利、西班牙和英国流量较高的侵权网站都可使用领先的支付机构提供的服务，这也是侵权行为屡禁不止的重要原因之一。[14]

除侵权阻却之外，剥夺支付工具使用权也有助于促进执行。我国司法实践中已出现此类案例。例如，江苏省上栗县法院就通过冻结被执行人黄某的支付宝账户，使其因购物时无法支付而切实感受到执行力度，从而主动履行百万欠款的偿还义务。[15]这些都是支付工具行为管控力的体现。

三、 作为基础设施提供者的第三方支付机构

(一) 第三方支付机构对效率与安全问题的解决

支付手段是互联网服务的基础设施，亦是所有互联网商业模式最终变现的方式。而第三方支付机构基础设施地位的凸显，还要归功于其对电商中效率与安全两大问题的解决。

第三方支付服务兴起之前，网络银行是电商交易的主流支付方式。通过网络银行支付需要经历输入密码→选择汇款种类→输入对方姓名、账户、开户行等信息→确认转账信息并转账，等一系列繁琐的步骤；为保障支付环境安全，不少银行还要求以插入U盾等硬件作为启用网络支付服务的前提。从支付流程来看，通过网络银行支付一般需经过如下步骤：买家将购买商品的费用通过网络银行转入商家账户→买家与卖家主动联系并提供付款截图→卖家确认收到款项并发货。对于买家付款后卖家并未发货的情况，网络银行无法帮助追索亦无法提供担保，这种缺乏信用支撑的资金流转机制显然无法满足买家确保资金安全的需求。因此，由银行提供的、以传统电子支付方式为依托并在线上进行拓宽的网络支付手段，尚不足以承担支撑电商产业发展的重任。

同样依托于网络技术的第三方支付则不然。无论是以银联为代表的支付通道模式，还是以支付宝为典型的信用中介模式，其产生之初，即致力于解决电商发展的痛点问题。第三方支付机构对效率问题的解决，集中体现在3个方面：其一，通过与各大银行合作建立统一的应用界面，使用户无需安装不同的银行接口即可实现资金支付，从而有效降低了交易成本；其二，在交易过程中，能够自动生成付款信息，使用户仅需登录支付账户、输入密码，即可完成支付行为，从而摆脱了网银支付的繁琐步骤；其三，通过向用户提供关联多张银行卡的服务，第三方支付机构也为用户选择付款资金来源提供了便利。

在安全方面，提供虚拟账户的第三方支付服务有能力为电商买卖双方的交易提供信用担保，具体操作方式如下：在买家付款后，资金进入第三方支付机构在银行开立的备付金账户，并由支付机构保管；卖家收到款项已进入第三方支付机构的通知后发货；待买家确认收货后，支付机构再根据买家的支付指令将货款打入卖家账户。不难看出，这一机制的运作是以第三方支付机构提供信用中介功能为前提的。除此之外，第三方支付机构能够有效整合交易各参与方的信息，使买卖双方得以实时跟踪交易最新进展，从而实现网络交易中资金流、信息流、物流三者的统一。[16]43通过提供信用中介、克服信息不对称问题，第三方支付机构对交易的介入有助于打消买卖双方的疑虑，进一步扫清电商发展的障碍。

2017年的一项研究显示，用户在网络购物中，倾向于使用支付宝、微信支付的占比分别高达43.4%、32.7%，而倾向于使用银行卡支付方式的占比仅为11.2%。[17]这一数值上的差距也将随着电子商务的日益普及而进一步拉大。毋庸赘言，兼具新时代“虚拟银行卡”[2]属性及交易担保功能的第三方支付服务，已成为互联网时代不可或缺的基础设施。而这一属性，显然是传统金融机构所不具备的。

(二) 基础设施提供者的“非歧视”义务

互联网接入权是一项基本人权，这一观念已得到国际社会的广泛认可。英国广播公司在2010年3月所做的一项调查显示，26个国家中79%的受访人都持此观点，爱沙尼亚、法国、哥斯达黎加等国更是直接以立法或司法的方式对此予以确认。[18]互联网接入权的基本人权属性，与网络信息资源的占有和获取对个体在政治经济生活中发展的影响直接相关。[19]随着互联网覆盖率的提升，互联网接入权的基本人权属性亦日益增强。考虑到人们越来越离不开电子商务的社会现实，作为互联网络交易的底层基础设施，支付手段对人权实现的重要性已无须赘述，被剥夺支付工具使用权的人们将在网络世界寸步难行。如果说网络接入的权利决定了人们能否在网络空间生存的话，使用第三方支付手段的能力则在很大程度上决定了人们在网络空间的生活质量、发展能力。从这个角度来看，使用支付工具的权利，亦日益发展为一项基本人权，而与之相对应的，则是支付机构不区分服务对象、无差别提供支付服务的“非歧视”义务。

人权的普遍性天然排斥差别待遇，事实上，这一“非歧视”义务在相关立法中已有所体现。例如，《信息网络传播权保护条例》第20条规定，因服务对象的指令而自动提供网络接入服务的服务商无需承担赔偿责任，这一避风港式规定无疑是考虑到了其理应承担的不歧视义务。又如，《电子商务法》虽规定了电商平台的知识产权保护义务，却未将类似的义务适用于第三方支付机构，仅将后者的主要义务界定为确保支付工具本身的安全性和可用性，(4)《电子商务法》第53条要求电子支付服务提供者应确保支付指令的完整性、一致性、可跟踪稽核和不可篡改；第54条要求电子支付服务提供者提供的服务应符合国家有关支付安全管理要求；第55条对支付指令错误的补救做出规定；第57条对未经授权的支付所造成损失的补救做出规定。这些规定主要关注支付工具的安全性。《电子商务法》第53条还要求电子支付服务提供者不得附加不合理交易条件，这是关于支付工具可用性的规定。无涉交易的具体情形。司法案例也体现出类似的判断。例如，在一起涉及支付宝担保交易功能的合同纠纷中，杭州市西湖区人民法院就在判决中明确指出：支付宝公司并无对交易详情进行实质审核、担保交易安全的义务，其只有对交易进行形式审查、确保支付安全的义务；对支付宝担保交易模式是否存在功能缺陷的判断，应遵循“简单、安全、快速”的在线支付原则，综合国内用户使用习惯、技术的可行性、其他工具的可替代性和产生问题的普遍性进行综合考量；鉴于支付宝公司在提供服务时已要求对账户进行实名认证，已创建留言等沟通渠道，已提供确保支付指令完整性和一致性的必要技术手段，已对支付宝服务协议相关责任限制条款通过粗体等方式提醒用户注意等，支付宝公司提供的担保交易功能并不存在缺陷。(5)参见《余大弟与支付宝(中国)网络技术有限公司网络服务合同纠纷一审民事判决书》，(2012)杭西民初字第1715号。一言以蔽之，根据法院的观点，支付宝担保交易虽为保障交易主合同的履行而缔结，但支付关系本身具有相对独立性，支付宝无需介入对交易主合同关系的法律判断。不难看出，立法与司法实践对支付机构实质审查义务的豁免，本身就隐含着要求支付机构履行“非歧视”义务的价值取向，唯有如此，方有助于提升支付机构的中立性，进而增强其作为基础设施的公信力。

四、 比例原则对第三方支付机构司法协助义务重构的借鉴意义

信息掌控、财产管理、行为强制，共同构成了第三方支付机构履行司法协助义务的基础。然而，考虑到第三方支付服务在互联网时代所具有的基础设施地位，对协助义务的施加理应有所限制，以实现对人权无差别的尊重。管控力与中立性的相互钳制，使第三方支付机构司法协助义务设定中的困境凸显。总的来说，电子商务中第三方支付机构司法协助义务之设定，需结合侵权的具体情形、其他协助义务主体的义务履行情况等因素，判定义务的设置与欲达成的目的是否适称，进而寻求在保护权利人的民事权利、尊重支付机构自主经营权与维护卖家的合法权益之间，维系精细的平衡。但此类判断的具体展开，仍需以一定的理论基础为支撑。在此方面，发端于行政法的比例原则，能够为第三方支付机构司法协助义务的个案判定，提供清晰明确、可供信赖的路径。

在行政法领域，对行政裁量权的约束是一个永恒的命题。为此，我国行政法学先后引入英国的合理原则和比例原则，作为衡量行政权力行使合理性的标准。合理原则主要立足于禁止越权原则，认为不合理本质上是对法律目的的违反，而对法律目的的违反也即对法律的违反，因此属于越权的范畴。[20]可见，合理原则主要注重对手段合目的性的考察。比例原则的要求则更为精细、具体。一般认为，比例原则主要由正当性原则、适当性原则、必要性原则和狭义比例原则4项子原则构成。其中，正当性原则主要审查法律、政策、行政行为所欲促成的目的是否合法、正当；适当性原则要求审查法律、政策、行政行为作为手段，是否有助于目的的达成；必要性原则主要考察是否存在能够以更小损害实现同一目的的替代方案；狭义比例原则关注所采取的措施是否将不合理地损害公民权利。与合理原则相比，比例原则在考量因素与证成方式的设置上更具有科学性，能够更有效约束行政裁量权，该原则在行政法领域的基础地位因此而得以确立。近年来，对比例原则的研究也已突破公法领域限制，逐渐向民法、刑法、诉讼法、经济法、税法、国际法、劳动法等其他部门扩展，[21]日益成为现代法治社会中具有普遍性和根本性的指导原则。

诚然，比例原则不是万能的，不少学者指出了该原则本身的局限性及拓宽适用可能带来的问题。具言之，第一，目的设定中可能存在遗漏；第二，必要性审查中未对总体社会成本予以关注，劣于成本收益分析法；[22]第三，在民法中无适用余地，需让位于意思自治原则。[23]即便如此，笔者依旧认为比例原则瑕不掩瑜，以之作为构建司法协助义务的基础，是目前看来最为妥当的做法。其原因有三：

首先，目的设定中的遗漏，在司法协助义务领域影响不大。与需平衡多元利益的立法程序相异，无论是民事诉讼、执行还是与之相关的协助执行，均以纠纷的解决与权利的实现为目的，目的层面的单一性有助于减缓可能存在的遗漏问题。

其次，与比例原则相比，成本收益分析未必是更优的选择。一方面，必要性原则中对总体社会成本考察的缺失，在不同的司法协助规定对目的的实现程度并无差别的情况下，并不会带来问题，即便对目的的实现程度有所区别，也可通过计算不同规定所带来的总收益与总成本的比值，判定何种手段能使单位收益的成本即“相对损害”最小。[24]另一方面，成本收益分析不宜作为构建司法协助义务的依据。成本收益分析的定量判断需要借助精确的数据方能展开，但这方面的数据既难获得亦难查验，由此得出的结论难免存在专断的风险。更有甚者，成本收益分析要求立法者在构建司法协助义务时考虑各种方案可能带来的后果，并以社会净收益的最大化作为选择标准。致力于实现“最大多数人的最大幸福”的功利主义理念缺乏对个人基本权利的关注，其结果主义立场允许把人当作实现他人目的的手段，违背了“人非工具”的基本价值。这一基本理念上的差异更凸显了比例原则的优越性。

最后，司法协助义务的核心是公法义务，不应适用意思自治的原则。司法协助义务的核心，在于对民事诉讼及执行程序的协助，是对法官维护诉讼秩序、促进裁判执行的公权力行使行为的协助。这种公权力行使行为具有单向法律关系的特点，其强调的是以公权力单方意志对私主体施加义务，容易造成公权力主体对相对人基本权利的侵害。[25]因此，有必要考虑必要性原则以及人权保障问题。以执行程序为例，虽然执行程序的最终目的是通过判决的执行实现程序安定与权利安定，[26]28但执行行为本身也受“执行标的有限原则”的限制，需将执行标的限于财产与行为，排除对人身的执行，且不得查封、扣押、冻结被执行人生活必需品。[26]58-59既然比例原则应适用于对公权力的限制，第三方对公权力行使的协助行为自不能超越这一限制，理应接受比例原则的检验。

五、 第三方支付机构司法协助义务重构的四个维度

(一) 谨防“主动”履行司法协助义务

根据正当性原则，司法协助义务的启动应以存在真实的权利保护诉求为前提。然而，伪造权利、恶意起诉的滥诉现象，在网络领域屡见不鲜，这就对义务主体“去伪存真”的能力提出了要求。随着判决的积累，法院已形成了一套裁判标准，(6)参见《山东比特智能科技有限公司与北京美爵信达科技有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷二审民事判决书》，(2017)京73民终2052号。其对恶意诉讼、恶意投诉的识别能力自不待言。但支付机构“主动”履行司法协助义务，则另当别论。

支付机构“主动”履行司法协助义务的情况，在实践中并不罕见，其具体表现为，支付机构在服务协议中赋予自身一定的自由裁量权，使其能够根据自己的意志自行确定是否对账户中资金做冻结处理，是否中止为用户提供服务等。例如，《支付宝服务协议》就规定，在用户遭到他人投诉且对方已提供一定证据的情况下，支付宝服务提供方有权采取的措施包括：对该用户的支付宝账户暂停或终止服务；对余额进行止付；对用户名下的款项和在途交易采取止付、取消交易、调账等限制措施；对交易的方式、规模、频率等进行限制等。[5]PayPal亦在服务协议中保留了类似的权利。

支付机构自治规则的构建虽有一定的合理性，却难谓正当。其一，作为民事法律关系主体，支付机构本应遵循“平等者之间无管辖权”的原则，此类自治规则的设置显然有“越俎代庖”“多管闲事”之嫌，[27]是对司法权这一公权力的僭越。其二，对恶意诉讼的判断理应由专业的司法机关进行，以支付机构的自主判断取代司法机关的专业判断将不可避免地产生错误，导致放纵“钓鱼执法”等恶意诉讼行为、破坏平台正常经营秩序等不良后果。令人遗憾的是，此类自治条款的效力已在司法实践中获得认可。有法院就根据支付宝服务协议的规定，认定支付宝公司对用户账户有监督、管控的权力，且权力行使方式包括限制账户使用功能、冻结账户资金等。(7)参见《郑某某诈骗罪一审刑事判决书》，(2014)穗天法刑初字第1749号。实践中的这一做法亟待纠正。

总之，唯有以有权机关的协助通知作为义务启动的前提，坚持司法协助义务的被动属性，才符合正当性原则的要求。从域外实践来看，网络接入服务商的屏蔽义务就以存在要求其协助的司法裁决为前提，(8)例如，欧盟在《电子商务指令》第12条规定，成员国法院及行政机关有权要求网络接入服务商承担停止、预防侵权的责任。《信息社会版权指令》第8条第3款进一步明确，成员国有义务确保权利人有权针对中介服务商申请禁令，只要其服务被第三方用于实施侵犯著作权或相关权的行为，无论其是否具有过错。《知识产权执法指令》也规定了类似的禁令救济。上述禁令的实施都以有权机关的裁决为前提。参见Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market, Art.12; Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Art.8(3); Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights, Art.11.同因基础设施地位负有中立义务的第三方支付机构，理应适用类似的要求。

(二) 限制可能的义务范畴

除启动方式上的被动性外，对第三方支付机构司法协助义务范畴的界定，还需遵从手段有助于目的实现的要求。总的来说，义务的设定应围绕第三方支付机构在信息、财产与行为层面的管控力而展开。

其一，支付机构应根据法院的裁决，承担披露用户身份信息、交易信息的义务。其二，“虚拟账户型”支付机构应协助对财产进行保全、执行。目前与支付机构司法协助义务相关的案例多集中在此领域。其三，支付机构可通过冻结支付账户或对账户做“只进不出”“只出不进”的技术设置，以对侵权商户获益、提现能力的限制为出发点，在禁令的适用中发挥协助作用。从卖家的获利动机出发，此协助手段所能发挥的作用不言而喻。不过，关于“只出不进”的账户限制方式，我国司法实践中尚未有类似的案例。

(三) 坚持司法协助义务的补充属性

如上文所述，第三方支付机构司法协助义务的设定还需结合成本收益分析，对必要性做出考察。基于此，虽然第三方支付机构事实上具备履行司法协助义务的能力，这一义务也只能具有补充性质。

1.相对于金融机构的补充性。在涉及财产的保全与执行中，除债权人权利的实现之外，对债务人合法权益的保护也不容忽视，尤其是需要考虑到其维持正常生产生活的需求。因此，在对不同类别的财产实施执行时，应当注意到执行顺序的合理性。有学者就指出，对货币和实物财产，一般应当优先执行债务人的存款或现金，不足时，再执行不动产；对债务人的财产与其对第三人的债权，应当首先执行债务人的财产，不足实现债权人权利时再执行其对第三人的债权。[26]60这种依据财产属性确定执行顺序的方式，无疑是关注到了不同财产对债务人基本需求满足程度的差异。

上述逻辑对第三方支付机构司法协助义务的设置同样适用，具言之，司法机关应当优先要求金融机构冻结、划拨资金，不足时，再寻求第三方支付机构的协助。具体原因如下。

从资金体量与设立目的来看，对金融账户的执行往往更为经济、高效。根据2019年2月的统计数据，由支付机构交存央行的客户备付金数额约为1.3万亿元，约为同期金融性公司存款(20.3亿元)的6%，[28]以国家统计局2019年1月21日公布的人口统计数据(13.95亿人)计算，我国平均每人在第三方支付机构存入的资金约为932元，仅占人均可支配收入的3.3%。从数据上看，存入虚拟账户的资产体量并不大，这也进一步验证了支付机构的基本职能为代收代付而非提供金融服务。金融账户与支付账户的差异，还体现在设立目的层面上：前者以一定的利息作为吸纳公众存款的回报，并通过投资获取盈利；后者则相对于网络交易而言具有附加属性，第三方支付机构亦无权通过对沉淀资金进行资本运作来赚取利润。

从第三方支付的起源和实际运作来看，存储在支付机构余额内的资金具有“备付”属性。在无现金社会中，使用支付账户购买生活必需品已日渐成为常态，因此，直接对支付账户余额采取的执行措施，相对于对金融账户采取的措施而言，对用户的损伤往往会更大。对电子商务中的卖方而言，通过销售获得的资金在支付机构账户中的留存通常具有临时性、过渡性，这些资金往往最终会流向投资或储蓄等金融机构控制的领域，因此，优先对支付账户采取执行手段未必有益。更为重要的是，无论是对账户完全冻结，还是采取“只出不进”或“只进不出”的保全、执行模式，都将对支付工具使用权构成限制，将行为限制手段运用于财产保全与执行之中，这一做法本身的必要性即有待商榷。

第三方支付机构司法协助义务的补充属性，因网络执行查控机制的建立而得以逐步落实。早在2010年，最高院与中国人民银行就发布了《关于人民法院查询和人民银行协助查询被执行人人民币银行结算账户开户银行名称的联合通知》，由人民银行协助提供被执行人银行结算账户开户行名称。近年来，随着网络执行查控机制的逐步建立，(9)《最高人民法院、中国银行业监督管理委员会关于人民法院与银行业金融机构开展网络执行查控和联合信用惩戒工作的意见》(法〔2014〕266号)规定：“中国银行业监督管理委员会鼓励和支持银行业金融机构与人民法院以全国法院执行案件信息系统为基础，建立全国网络执行查控机制”；“全国网络执行查控机制建设主要采取两种模式。一是‘总对总’联网，即最高人民法院通过中国银行业监督管理委员会金融专网通道与各银行业金融机构总行网络对接。各级人民法院通过最高人民法院网络执行查控系统实施查控。二是‘点对点’联网，即高级人民法院通过当地银监局金融专网通道与各银行业金融机构省级分行网络对接。本地人民法院通过高级人民法院执行查控系统实施本地查控，外地法院通过最高人民法院网络中转接入当地高级人民法院执行查控系统实施查控”。账户存款全网可查已基本实现。这无疑为补充性司法协助义务的落实提供了制度与现实基础。

2.相对于网络平台的补充性。对支付账户做冻结或“只出不进”的技术处理，能够阻断侵权获益渠道，从而在一定程度上对支付账户使用者构成行为强制，这样的司法协助手段无疑具有行为禁令属性。但若将手段与实施效果综合考虑就会发现，这一义务的最佳承担者通常是网络平台。因此，支付机构司法协助义务的启动，应坚持的前提是仅要求网络平台履行此义务，对民事权利的保护、民事判决的履行尚不足够。

这一先后顺序的安排，主要取决于支付机构与网络平台在管控力层面的差异。一般说来，对于商户提供侵权产品的行为，最直接有效的法律救济是下架商品，这可通过对网络平台施加禁令的方式直接实现。此外，权利人与网络平台的合作也有助于阻却侵权行为，阿里巴巴旗下的淘宝网与品牌商合作下架侵权商品，就是最典型的例子。鉴于商户对网络平台的依附性，以及法律法规对网络平台权利保护义务的规定，这种做法并不会对网络平台施加过重成本。反之，若对支付账户的资金流入做出限制，则一方面会因支付机构众多而面临畸高的执行成本，另一方面也会因侵权卖家仍可通过广告等渠道获益而影响执行效果，并不符合经济效益原则。因此，我国司法实践中尚未出现此类协助执行案例，便不难理解了。对于一般侵权情形，只有在网络平台不协助执行禁令的情况下，才有支付机构司法协助义务适用的空间。

仍需注意的是，对于以侵权为生的卖家来说，基于平台的封禁并不能阻碍其在其他平台开展侵权活动，在平台转换成本低的情况下尤其如此，因此可考虑适当突破“补充性”条件。考虑到网络市场与支付市场在市场集中度上的差异、支付手段对用户日常生活的影响、卖家自行建设网站与自行提供支付工具的难易程度差异、网络平台与支付机构在社会公信力层面的差异等因素，与剥夺支付工具使用权相比，网络平台对卖家行为的控制力度依旧是有限的。在这种情况下，冻结支付账户这一针对最终侵权主体的执行方式，会比针对平台的执行更为便捷、有效。

(四) 慎用剥夺支付工具使用权的协助方式

作为互联网络交易的底层基础设施，第三方支付服务在不同时代体现出不同特点。2013年前，中国第三方支付的增速主要由电商引领；2013年余额宝出现后，金融成为新的增长点；2016年，以春节微信红包为契机，转账成为交易规模的新增长动力；随着用户线下移动支付习惯的养成，线下消费亦日益成为第三方支付新的交易规模增速支撑点。[29]截至目前，以支付宝为代表的第三方支付业务已覆盖金融、资金往来、购物娱乐、教育公益、旅游出行、充值缴费等领域，其在移动支付领域的布局，为用户金融生活实际问题的解决提供了行之有效的方案。[2]第三方支付服务正日益成为支撑“无现金社会”的基石。无论我们意愿如何，这一以网络支付手段为支撑的新型社会的到来已势不可挡，因此，央行在〔2018〕第10号公告文件中做出“任何单位和个人不得以格式条款、通知、声明、告示等方式拒收现金”的要求之余，也规定了“经自愿、平等、公平、诚信协商一致，通过互联网等信息网络方式、无人销售方式提供商品或者服务、履行法定职责，且不具备收取现金条件的，可以使用非现金支付工具”的例外。事实上，正是基于第三方支付手段对交易双方在场要求的突破，以共享单车为代表的新型商业模式才得以兴起；即便不存在商业模式上的创新，第三方支付对距离的突破所带来的效率提升亦不容忽视。

无现金社会的到来，意味着一旦被剥夺支付工具使用权，人们的生活将受到极大的制约。一言以蔽之，在网络化、数据化和智能化时代，人们的生存方式已是一种数字化生存，[30]3也正是这种新型生存方式奠定了第三方支付服务的基础设施地位。

吊诡的是，对支付账户资金流出的限制本具有剥夺支付工具使用权的属性，但在我国司法实践中却往往仅被视为财产保全的一种实现方式；同理，对支付账户资金流入的限制，也因网络经营对支付手段的依附性，而产生了限制自主经营权的后果，考虑到网络平台的卖家并非仅销售侵权商品，此类限制的合理性问题便更加突出了。《支付机构客户备付金存管办法》对保护支付业务连续性、减少争议对客户正当权益影响的关注，无疑也是注意到了支付工具使用权的人权属性。从衡平的角度出发，对这一限制手段理应慎用。

在剥夺支付工具使用权义务的设定中贯彻狭义比例原则，需要结合个案情况作出具体衡量。特定支付机构的市场占有率及所侵害权利的类型、侵权情节的严重性，是最值得考虑的两个因素。对于前者，移动支付两大巨头支付宝和腾讯金融二者的市场份额已高达92%，占据绝对主导地位。[31]对其支付账户采取限制措施所带来的负面影响会更大，需尤为慎重。对于后者，欧盟、美国的执法机关关于限制支付工具使用权的考量，均在商业规模侵权的场景下进行，而将较为轻微的民事侵权行为排除在外，这种差异化设置恰恰是均衡理念的体现。

值得庆幸的是，司法实践中对均衡考量的缺乏，并未阻碍支付机构在创新协助手段层面展开探索。例如，阿里巴巴旗下速卖通平台在2018年9月发布的声明中就指出，对依据临时禁售令、法院相关裁决及平台协议对卖家账户提现功能进行的冻结，将以平台执行冻结之日账号内已有资金为限，后续资金可流入亦可提现，[32]这相当于对法院的财产保全裁定以账户余额为限做“打折”处理，尽可能保全支付账户的流通功能，无疑是一项有益的尝试。

最后，考虑到网络平台的卖家对支付工具的依赖，在作出剥夺支付工具使用权的最终裁决之前，理应充分履行提示义务，以为其提供纠正行为的机会。这也是“动态管理机制”(10)中国人民银行2015年12月28日发布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》(中国人民银行公告〔2015〕第43号)第17条规定：“支付机构应当综合客户类型、身份核实方式、交易行为特征、资信状况等因素，建立客户风险评级管理制度和机制，并动态调整客户风险评级及相关风险控制措施”；第18条规定、第34条规定，支付机构“应建立持续监测电子商务经营活动、对个人卖家实施动态管理的有效机制”。的应有之义。在此方面，“三振出局”(Three Strikes Policy)机制值得借鉴。“三振出局”原则最早出自于美国加利福尼亚州治理累犯的刑事政策，在知识产权领域主要表现为由法院或行政机关对网络用户侵权行为展开监控，并在三次警告仍未改正的情况下，对其施以断网、罚款乃至追究刑事责任的处罚。[33]将剥夺支付工具使用权的后果提前告知侵权用户，从而便于用户在利弊权衡的基础上作出行为决策，是“三振出局”最为值得借鉴之处。通过将实体问题转化为程序问题，并引入理性经济人的判断，有助于将对人权的损害降低到最低程度。