海南自由贸易港建设临时仲裁机制的缺位问题研究

重庆大学法学院 曹偌琳

1 问题的提出

2018年4月13日，习近平在海南省经济特区成立30周年大会上正式宣布海南自由贸易港成立。2018年10月16日，国务院发布《中国(海南)自由贸易试验区总体方案》。在创建海南自由贸易港的同时，法治化与国际化的商事纠纷解决机制是当前亟待解决的问题之一。根据世界各国的经验来看，临时仲裁制度凭借其灵活、高效和意思自治等特点，在处理国际商事纠纷中发挥着重要作用。然而，现行《中华人民共和国仲裁法》仅规定了机构仲裁。虽然机构仲裁具有可预见性高、保障力度强等优点，但对于解决纷繁的商事纠纷存在着固有的局限性，已不能完全适应经济全球化的大格局。因此，为顺应世界潮流，提高对外开放程度，我国亟需引进临时仲裁制度。

2 临时仲裁制度在我国已具备理论和实践基础

2016年12月，最高人民法院第一次冲破机构仲裁的约束，发布了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《最高院意见》)，为临时仲裁制度的引入提供突破口。虽然《最高院意见》允许在自贸试验区内注册的企业相互之间订立仲裁协议，具备临时仲裁的一定特征，但这并不代表我国立法已完全承认临时仲裁制度，且在司法实践中也面临着重大难题。

2.1 立法现状

国际通行的仲裁立法主要分为“单一制”和“双轨制”两种模式，1994年出台的《仲裁法》采用“单一制”模式，即国内仲裁和国际仲裁统一适用一部法律，其中第七章特别规定了涉外仲裁的相关内容。根据我国现行《仲裁法》第16条、第18条和第20条的规定，我国立法对当事人之间订立仲裁协议有着严格的限制，仲裁委员会是仲裁协议的必要内容和处理当事人仲裁协议效力纠纷的法定机关。这表明，《仲裁法》目前对于临时仲裁持排斥的态度，临时仲裁的法律地位尚不明晰。

与国内《仲裁法》规定相反的是，我国于20世纪80年代加入的《纽约公约》中规定，仲裁结果所显示的裁决不单单是仲裁员本身所做的裁决，也是针对仲裁机构作出的根本裁决。可以表明，《纽约公约》同时承认临时仲裁和机构仲裁这两种模式。由于我国在加入《纽约公约》时并未对临时仲裁条款作出保留声明，故应推定我国承认公约中的临时仲裁制度，对临时仲裁裁决也应当承认并执行。如此，《仲裁法》的规定与《纽约公约》的部分条款存在矛盾。

但是，自贸区的建立为我国临时仲裁制度的发展提供了缺口。《最高院意见》第9条专门对仲裁协议作出特殊规定，表明当自贸试验区内注册的企业在特定的地点、按照特定的仲裁规定、由特定仲裁人员对纠纷进行仲裁时，该仲裁协议有效。可以视为最高人民法院承认符合“三特定”原则的仲裁结果。但是如果双方针对仲裁协议有任何的争议，最终的结果由最高人民法院作出最终决定。

综上所述，我国对外承认临时仲裁所作出的裁决，对内又在立法中否认临时仲裁制度的地位，在立法层面差别对待。然而，《最高院意见》是临时仲裁制度在自贸区的先行先试，具有开创性意义。

2.2 实践现状

虽然在世界各国仲裁司法实践中，临时仲裁以其高效灵活的特点占据着重要地位，但在中国的司法实践中却处于尴尬境地。一方面体现在国内立法与国际条约的冲突。中国的立法没有正式建立临时仲裁制度，但我国作为《纽约公约》成员国中的一员，又有义务履行公约。在国际法与国内法冲突的前提下，如果没有修改或补充立法，则无法明确《纽约公约》和《仲裁法》的适用顺序。

另一方面体现在国内立法与司法实践发展进程的不一致。与滞后的国内立法相比，一些自由贸易区业已开展对临时仲裁制度的先行先试，如中国首部临时仲裁规则《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》详细地规定了临时仲裁的程序。由此可见，司法实践正逐步承认临时仲裁制度。

3 临时仲裁制度是自贸试验区法治建设的必然选择

临时仲裁作为国际商事仲裁通行制度，为各国广泛采用。引进该制度可以弥补我国在仲裁制度方面的空白，有效促进我国建立对标国际标准的仲裁机制。随着上海自贸区、海南自贸港等一系列自贸交易场所的建立，涉外民商事案件数量急剧飙升，推行临时仲裁制度的重要性不言而喻。

3.1 避免《纽约公约》的不公现象发生

首先，关于不公平现象。作为《纽约公约》的成员国，我国有义务承认并执行他国的临时仲裁裁决，但同时囿于国内法的限制，我国自身无法进行此类裁决。笔者认为，《纽约公约》的履行问题造成了国内外法院在执行临时仲裁裁决过程中的不公平现象，对我国不利。

其次，关于不对等现象。现行立法表明，外国法院有权不执行在中国作出的临时仲裁裁决，对我国的当事人非常不公平。因此，所以，排斥临时仲裁使得我国依据《纽约公约》所承担的义务与享有的权利不对等。

3.2 弥补机构仲裁制度的不足

必须承认，机构仲裁作为现阶段我国唯一法定的仲裁方式，具有专业性、明确性、科学性的优点。然而，这并非是一个十全十美的制度，如果临时仲裁的优势相对于机构仲裁不能得到有效发挥，那么机构仲裁将丧失其互补性。该观点可以从临时仲裁制度的优越性和排斥临时仲裁的局限性两方面进行阐述。

一方面，关于临时仲裁制度的优越性。现代仲裁制度的发展很大程度上依赖于商事习惯的完善，这使得双方当事人的意思自治能得到最大程度的保证。就意思自治而言，机构仲裁允许当事人发挥的空间显然不如临 时仲裁大。现代法律文化底蕴的核心特征是个人主义和自由选择，临时仲裁较之机构仲裁更为符合这两个特征。

另一方面，关于排斥临时仲裁的局限性。仲裁是一种民间纠纷解决方式，不应受到政府机关的影响，但是，中国有许多仲裁机构都有很强的行政色彩，在实践过程中容易受行政力量干预的影响，有损仲裁结果的公正。这一点在《仲裁法》中也有所体现(《中华人民共和国仲裁法》第10条仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记)。因此，排斥临时仲裁制度将可能导致机构仲裁出现“一头独大”的局面，有悖于仲裁制度的设计初衷。

会标中，位于中心的弦图替代了河图中心的5个点，弦图外的圆圈表示河图中的带10个点的圈．在此圈外侧画了阴（蓝色）、阳（红色）两个外切的左旋悬臂，分别代表河图上的阴数（偶数2、4、6、8）从南方（上方）开始的左旋排列和阳数（奇数1、3、7、9）从北方（下方）开始的左旋排列，但我们只突出画了南方（上方）的阴数2和阳数7的点列．

解决新兴类型商业纠纷，促进我国经济发展。以当前的海南自贸港为例，服务贸易业的繁荣引发了一系列新型商业纠纷。通过临时仲裁制度可以在最短的时间内得到有效的解决方法，将进一步提高商事争端解决的可能性和公正性。

我国在加快发展对外经济贸易的同时，必须保证法律制度的更新要随时跟上经济发展的脚步。建立临时仲裁制度是与世界的一次接轨，将使得海南自贸港商事纠纷在国际上得到广泛的承认与执行，这将吸引更多的域外商事主体来中国投资发展。

4 海南自贸港是临时仲裁制度的最佳试点

海南自贸港的建立为临时仲裁制度的设立提供了诸多有利条件。

首先，从法律层面来看，海南自贸港为建立临时仲裁制度提供有力的法律保障。《最高院意见》的“三特定”原则赋予法院审查认定临时仲裁协议有效与否的权利；2018年通过的《方案》支持引进包括仲裁在内的专业服务机构，为临时仲裁制度的建立提供政策上的引导；2019年第十三届全国人民代表大会第二次会议将“启动海南自由贸易港法”立法调研写入工作报告，标志着海南自由贸易港法正式提上国家立法日程。从全国人大常委会和最高人民法院出台的文件内容可以看出，虽然临时仲裁制度尚未具有正式法律地位，但我国已经开始尝试对该制度的构建，而海南自贸港则是实行临时仲裁制度的一个绝佳试点。

其次，从外部条件来看，自由贸易港的外商投资环境能够促进临时仲裁制度的发展与完善。自贸港作为自贸区的升级版，凭借更高层次的开放与更为宽松的准入制度吸引更多外资企业进驻。与中国的经济中心上海相比，海南仅仅凭借其1/50的面积就达到了上海市GDP的1/4，而其中的重头戏外贸出口更是占比40%以上。在此环境下，由于海南自贸港吸引了一大批外企外驻，而临时仲裁制度在国际商事仲裁中又运用频繁，所以海南自贸港在实施临时仲裁时有大量国际经验可以借鉴，为建立临时仲裁制度提供社会认识基础。

最后，从自身性质来看，自贸港地理位置便利，商业设施层次高，各方面都高于全国水平，其中商业管制(主要指行政审批)的现象较少，从而使得海南更加成为适宜开展临时仲裁制度的试点。此外，在自贸港率先推行该制度的另一个好处体现在以自贸港的改革推动司法改革的进程，以局部带动全局的发展，如此做法能更少的牺牲相关主体的利益。

总之，海南自贸港已经初步具备建立临时仲裁制度的基础条件。其自身灵活、高效、重视契约的特性与临时仲裁制度的特点高度趋同，二者相得益彰，倘若结合，一定能够推动外贸经济更上一层楼。

5 海南自贸港构建临时仲裁的制度设计

5.1 临时仲裁与仲裁机构相配套

由于仲裁机构在中国有悠久的传统，且现在仍处于临时仲裁的试点阶段，因而制度根基尚浅，故不宜完全否认仲裁机构的作用，选择仲裁机构与临时仲裁相结合的形式试行比较适宜。

首先，在临时仲裁中引入仲裁机构不等于机构仲裁。临时仲裁的核心就在于最大程度地确保当事人的意愿能够得到有效的表达，至于有没有仲裁机构的参与，并不应当构成区分临时仲裁与机构仲裁的关键因素。

其次，仲裁机构的介入也符合国际通行做法。香港国际仲裁中心(HKIAC)是香港的主要仲裁机构，其于2011年6月修订通过的《香港仲裁条例》中规定，当事人可以根据自己的实际情况寻求香港国际仲裁中心的帮助。由此可见，香港国际仲裁中心属于协助与促进型仲裁机构，但本旨仍然是为了更好地服务于当事人的意思自治。除香港外，英国、新加坡、瑞典等国家(地区)也以不同形式规定了临时仲裁制度，值得我国借鉴有关经验。

至于结合临时仲裁与仲裁机构的具体操作方法，笔者认为，关键在于应当在二者之间构筑一条“动态防线”，针对不同个案的具体情况而灵活浮动，浮动需介于最大程度地维护当事人的意思自治和仲裁机构予以必要帮助之间。这样一方面能够为仲裁当事人提供恰到好处的仲裁服务、协助；另一方面通过机构仲裁监督的发挥，及时监督临时仲裁的实施情况，以更公平地解决案件纠纷。

5.2 修改现行立法

在明确仲裁机构在临时仲裁制度中扮演的重要角色后，下一步则应当解决立法问题。笔者认为，临时仲裁制度的立法工作需要在现行《仲裁法》的修订和海南自由贸易区(港)的特点及发展进程的基础上，循序渐进逐步进行。因此，应当对立法工作进行如下调整：第一步，修改《仲裁法》，删除关于仲裁委员会选择的内容，赋予仲裁庭作出裁决的权力，取消仲裁员资格限制；第二步，暂停适用“三资企业法”；第三步，全国人大及其常委会组织制定海南自由贸易港法；第四步，国务院授权自贸港所在地政府合署自贸港管委会部分行政法规立法权，制定具体实施细则。

5.3 明确有效临时仲裁协议的基本要件

如本文第一部分所述，《最高院意见》第9条第3款确立了“三特定”规则，即临时仲裁协议的效力取决于是否约定内地特定地点、特定仲裁规则和特定人员。就该规则的具体操作标准应当进一步细化。

首先，关于内地特定地点。此处，该特定地点仅指对仲裁地的约定，范围应当限定在 中国现有的12个自贸区内的地点。因为现阶段自贸区相较于其他地区而言，相关政策更加完善，诚信基础更强，更适合在临时仲裁制度构建的起步阶段承担临时仲裁地的角色。

其次，关于特定仲裁规则。与机构仲裁不同的是，临时仲裁中双方当事人必须约定仲裁规则，否则仲裁程序将无法开展。但因为当事人并非法律专家，要求当事人根据自己的实际情况拟定仲裁规则是不现实的。因此国际方面衍生出《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，该规则可以根据当前双方的情况进行拟定仲裁规则，在拟定过程中也能做到有规章可循。我国在确立具体的临时仲裁规则时，可以结合国情吸收借鉴这一规则。

最后，关于特定人员。放宽仲裁员的任职资格限制是国际仲裁发展的总体趋势，许多国家将“具有完全民事行为能力”为仲裁员担任的唯一条件。而我国《仲裁法》对仲裁员的资格要求却很高。笔者认为，既然临时仲裁制度的设计初衷是维护当事人的意思自治，那么选择仲裁员也应当包括在意思自治的范围内，不应当对于仲裁员的选任予以严格限制。但鉴于民众普遍缺乏仲裁经验，因而可以继续依照《仲裁法》的规定保留仲裁员名册以供当事人参考。但必须明确的是，在仲裁员名册中择定仲裁员不应当成为一种强制性要求。

5.4 健全临时仲裁监督机制

一个新兴制度的发展必须要有一套完善的监督机制加以保障。笔者认为，临时仲裁的监督可以通过两个方面开展。

(1)关于外部监督。主要内容对仲裁裁决的监督和对仲裁员的监督。目前，我国在仲裁的承认和执行上采取的是双轨制，即司法机关对于国内仲裁裁决实行实体和程序双重监督，对涉外仲裁裁决仅进行程序监督。然而，世界各国临时仲裁制度的价值目标应当是趋同的，即维护当事人的意思自治，提高仲裁效率。因此，司法机关对于国内临时仲裁裁决的监督范围应当限于程序层面，从而反映出对争议各方自主权的尊重。诚然，维持仲裁效率也不能以牺牲公平为代价，因而司法监督应该在“仲裁是否基于当事人选择的合理化仲裁程序规则”的范围内进行监督。至于对仲裁员的监督，笔者认为，必要时，当事人有权申请赋予仲裁机构或特定商会监督的权限，对于仲裁员的一般性职业规范违反行为则依照行业规则进行处罚；而对于其违反法律的行为，则交由司法机关处理。

(2)关于内部监督。临时仲裁是 一种独立的制度，不隶属于任何常设机构。这种独立性决定了良好了内部监督是外部监督所无法取代的。所以，为加强临时仲裁制度的自我约束，中国仲裁协会应当担负起监督职责，成为行业内部监督的主体，这也符合《仲裁法》第15条的规定。值得注意的是，中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，仅有权对特定主体(仲裁委员会及其组成人员、仲裁员)的违纪行为进行监督，而并非对整个仲裁行业实行统一管理。因此，中国仲裁协会在内部监督的同时，一定要把握好监督的尺度，切不可擅自跨越界限，使得仲裁无法摆脱行政力量的干预。

6 结语

本文从临时仲裁制度在我国的发展现状出发，分析该制度在我国推行的必要性，分析海南自贸港构建该制度的几点优势，最后提出了具体构建临时仲裁制度的相关措施。当然，临时仲裁制度作为一项争议解决机制引入中国，尚属于新事物，立法工作和配套制度的设计也正处于起步阶段，故不宜在短时间内在全国范围内推广这一制度，在内外部条件均趋于成熟的海南自贸港率先开展试点工作是最稳妥的做法。如果临时仲裁制度在未来能够成当前多元化主要纠纷解决机制模块中的一项重要的组成部分，将不仅能够推动国家治理体系和治理能力的现代化，也为我国对外贸易的发展提供了进一步保障。