法律现实主义思想再检视*

王德玲

(山东大学法学院，山东 青岛 266237)

法律现实主义缘起于十九世纪后期垄断资本主义导致的经济危机，吸智于美国实用主义哲学等社科新成果，借力于破除陈旧规则，增强政府控制的罗斯福新政，盛行于二十世纪20-30年代的美国，被认为是美国法哲学的开端，霍姆斯是法律现实主义的奠基人，卢埃林与弗兰克是其主要代表人物。①法律现实主义的核心理论是“规则怀疑论”与“事实怀疑论”。我国学界对法律现实主义的研究不温不火，原因主要在于:其一，在西方各法学流派群星璀璨的背景下，法律现实主义的光芒并不那么耀眼，尤其在它的先驱者霍姆斯思想，并行者庞德社会法学，后来者经济分析法学光芒的映衬下，现实主义的主体地位很容易被忽略，常常作为上述思想的“伴童”被提及。其二，我国学界早些年对法律现实主义刻上了“极端、浅薄”的烙印，也消减了学者的研究热情。其三，我国学界对待司法的态度倾向于形式主义，普遍认为“我国必须要经历一个相当于自治法阶段的严格规则主义阶段，暂时牺牲实事求是原则，完全按法律规则办事。”[1]P71-72研究面向上的冷淡并没有阻止法律现实主义在司法实践中被运用这一事实，也无法抹杀我国司法对现实主义的客观需求。近些年来，我国司法注重法律的社会控制功能，主张“法律效果与社会效果相统一”“有效解决纠纷”“让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义”，主张“司法为民”“能动司法”“案结事了”，这一系列司法倡议中蕴含着现实主义思想。从许霆案到赵春华案，近些年来曾引发社会广泛讨论的公共案件的最终裁判也都折射着现实主义的影像。当然，我国司法中的“现实主义”带有典型的中国特色：一方面，这些案件或多或少都与民意的浸润有关，裁判大都是在民意的裹挟下被动性作出的；另一方面，这种“现实主义”的裁判大都是在法律形式主义框架下隐蔽、含蓄存在的，它被或巧妙或生硬地装在了法律形式主义的袋子里。被动性与含蓄性体现了我国司法对现实主义的矛盾态度。转型时期的中国与二十世纪初期的美国有类似之处，面临着新与旧的跃迁，面临着重要思想的革新，面临着开启一个法学新时代的历史使命。对法律现实主义的再认识，厘清其价值与风险，有利于正本清源，也有助于我们思考当下的中国问题。

一、从“形式主义”到“现实主义”的嬗递

法律现实主义以“反叛者”著称，它大张旗鼓地向法律形式主义(严格来讲是兰代尔形式主义)宣战。法律形式主义指涉相对模糊具有多重意涵，总体来讲，法律形式主义是一种司法方法论，如布莱恩·莱特言，“是关于法官实际怎样裁判案件和(或)关于他们应当怎样裁判案件的理论。”②法律形式主义认为法律是先验存在的，是永恒不变的；法律具有整体性和自洽性；司法者是发现法律，而不是创造法律。法律形式主义是人类法制发展到相对成熟阶段的产物，可以追溯到古罗马。罗马帝国时期，立法日趋精细，法律的触角延伸到了社会生活的各个领域，形成了较完备的法律体系，人们开始认为，只要法律足够理性完善，任何社会纠纷都能够通过法律得出唯一正确的结论，司法活动开始表现出严密的系统性和逻辑性。这种法律形式主义攀附着罗马法复兴、欧陆法典运动、分析法学的发展和运用以及布莱克斯通的《英国法释义》传入美国，在美国落地生根。到十九世纪后期，哈佛大学法学院院长兰代尔提出了“法律是一门科学”的论断，将法律形式主义推向了巅峰。

兰代尔形式主义认为，任何领域的知识都可以构建成由相互关联的、逻辑上可证明的基础原则所支配的科学，法律就是一门科学。[2]兰代尔法律科学以类似几何学的面貌步入科学殿堂：第一，法律自足性。认为人类通过理性可以制定出在制度上一以贯之，在逻辑上无懈可击，在实践中无所不包的自足完满的法律体系。第二，法律推理形式性。认为法官的裁判是一个科学的逻辑运算过程，“法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为”，[3]P3每一个司法裁判都出自于可展示的三段论推理。第三，裁判结论的确定性。不管案件如何纷繁复杂，只要通过适当的逻辑推演，都能从现存的法律体系中得出唯一正确的判决。兰代尔形式主义统治了美国法律界长达半个世纪，成为美国法学史上影响深远的正统思想。兰代尔形式主义正统地位的获得很大程度上是“因为这种逻辑的方法和形式迎合了每个人心中对于确定和安宁的渴望”。[4]P24兰代尔形式主义作出的司法确定性的承诺带给了人们安全与安定感，这种安定感对于任何社会都是有价值的，对于当时变动不居的美国社会更是弥足珍贵。

但是兰代尔形式主义只是一种美好的愿景，它最终无法通过实践的检验与理性的剥离。就像学者评价的那样，兰代尔形式主义“以回避现实的方式来回应现实”，追求无法实现的确定性，“在基因里就藏着隐患”，它根据规则裁剪案件事实，以“牺牲现实的多样性来获得理论的统一性”，必将造成法律僵化。[5]事实上，从法律形式主义产生的那刻起，对形式主义的怀疑情愫就暗流涌动——法律真是一门精准科学吗？到二十世纪初，经历了历史法学、社会法学的沉淀与积累，通过霍姆斯的振臂一呼，反形式主义思潮开始取得受关注的地位。“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”[6]P1霍姆斯的经验论推翻了“已成为美国法律内在生命的形式主义和空洞传统主义的围墙。”③二十世纪20-30年代，卢埃林、弗兰克等现实主义法学家以美国实用主义哲学为智识来源，以霍姆斯的经验论、预测论为理论基础，举起了法律现实主义的大旗，掀起了声势浩大的法律现实主义运动，把反形式主义推向了高潮。

法律现实主义的核心命题是“规则怀疑论”。现实主义认为：其一，规则不能决定裁判结果，法律规则为大前提，案件事实为小前提，并不能推导出唯一确定的结论。卢埃林区分了“纸上规则”与“真实规则”，认为“纸上规则”对法官的行动无法提供充分的指引，也无法施加足够的限制，解构了形式主义的“纸上规则决定裁判结果”的论断。卢埃林认为“关键在于观察法律官员做什么，他们如何处理纠纷或者其他任何事务，以及观察他们的所作所为，从中寻找某种独特的规律性——这种规律性使人们有可能对法律官员及其他官员今后的所作所为作出预测。”[7]P7他提出了“法律是官员处理纠纷的行为”这一现实主义的核心论断。其二，规则并不是裁判的思维重心。卢埃林说，“对于多数思想家来说，规则就是法律的核心，在连贯有序的体系内编制规则是法律学者的事务，而依据规则的主张从一个规则中找出一种适用于处理手头案件的简单方法——这属于法官和律师的事务。但是，在我看来，所有的这一切具有极为悲哀的误导性。”[7]P6他主张关注“法律官员的行为”，关注行为中的“真实规则”。弗兰克则主张将目光从法律规则转向事实认定，认为法官的裁判是基于事实的直觉判断，法官的思维是“预想在先，合理化在后”的结论先行的后果取向思维，而不是传统的三段论思维。其三，“确定性”是法律形式主义编织和维护的现代法律神话。因为不确定性容易引起人类的恐惧，就像原始初民用神明裁判来战胜恐惧一样，现代人也不自觉地采用了现代法律神话——法院判决的基本组成部分是法律规则，法律规则是刚性明确的，法官是明智理性的，判决是确定的——来战胜这种恐惧。现代法律神话是所有人都愿意相信的“高贵谎言”，法官出于对民主立法原则的维护自然而然地隐藏起了“法官造法”的举动，普通人出于儿童的“恋父情结”也乐于相信司法裁判的确定性。“纸上规则”主要充当了使裁判结果“合法化”的手段，满足了人们对“法律神话”的信仰。④对法律确定性的追求是在追求一种超过实际可能性的东西，从“法律确定性”的幻想中解脱出来是法律现实主义的第一步。

法律现实主义的另一命题是“事实怀疑论”。以弗兰克为代表的事实怀疑论者认为，抽象的规则并不能保证司法正义的实现，案件的事实如何判断和认定才是重要的。“事实怀疑论”具体怀疑什么呢？其一，案件事实是客观确定的吗？现实主义认为“事实即猜测”，当案件出现在法庭的时候，“事实”已经成为过去，法官不是案件的亲历者，与历史学家一样，他们虽然总是试图去发现客观真相，但是却只能依赖缺乏可靠性保障的二、三、四手证据，而证据所证明的事实也不过是客观真相中的几个点，点与点的联系还要通过合理的“想象”、通过“猜测的艺术”加以构建。案件事实不是客观事实，而是法官认为它们是什么，传统理论中的“真相大白原则”是不现实的。其二，法官是天使吗？现实主义认为法官是凡人，他们有着人类通常的优缺点，法官的主观性对裁判的影响至关重要，特定法官的特殊性格与偏见常常在他的裁判过程中起重要影响。

从法律现实主义思潮兴起的那刻起，关于它的争论就没有停止过，不管是支持者的支持还是批判者的批判，客观上都成为体现现实主义深远影响的一个棱面，成为对现实主义进行全面梳理、客观评价的“凸透镜”。综合来看，学界对法律现实主义的评价，正像现实主义的主张一样，具有时空性、流动性，随着社会发展大体呈现出“肯定-否定-肯定”的认识轨迹。当法律形式主义阻碍法律与社会发展时，具有强烈批判意识的法律现实主义就像一股狂风驱散了僵化的传统思想的阴霾，在这一时空下，人们更多感受到的是实用主义的清新之风、现实之魅，现实主义因社会的接纳与认可最终成为了一种思潮。法律现实主义为抨击形式主义而生，当形式主义的大厦轰然倒塌后，现实主义继之成为新的审视对象，尘埃落定再回眸之时，人们已经少了往日的心潮澎湃，多了些许理智甚至挑剔的审视，尤其二战以后，对极权主义的警惕使得现实主义成为了许多学者批判的对象，称其为学术界的狂风骤雨、任性且浅薄。时间前行至今，经过了岁月沉淀与学术洗礼后，人们继而发现，现实主义所谓的“批判有余而构建不足”“极端”“浅薄”等缺陷很大程度上是时代赋予它的，透过极端、浅薄的面纱，我们会发现弥足珍贵的批判精神及对司法的深度思考，会看到面向现实引领未来的创新与深刻。整体而言，法律现实主义是显形的毁灭者，隐形的创造者，激进与保守、浅薄与深刻并存，在法律思想的起承转合中起到了重要的纽带作用。

二、法律现实主义的破坏与构建

在法律思想史中，去发现法律现实主义所反对的东西远比去描述它所追求的东西来的容易与清晰，法律现实主义具有浓郁的“破坏”气质与“批判”色彩。规则怀疑论、事实怀疑论是它的基本命题，而对于“破”旧后的“立”新，法律现实主义则没有那么系统与明确。批评者认为卢埃林对“真实规则”的讨论仅仅是对“纸上规则”与“真实规则”的区分，并没有抽象出关于“真实规则”的理论模型，其提出的裁判思维的宏大风格也是模糊的；弗兰克提出了司法裁判是法官基于事实的直觉判断后，就没有了下文；弗兰克法律不确定性理论的核心是怀疑与批判，但他并没有在此基础上提出科学完整的建设性理论。[8]“现实主义者没有给我们任何的可以安放在被他们摧毁的地方的东西……他们技艺娴熟地带领我们进入了这片沼泽，他们的错误在于确信，他们知道走出沼泽的路，但是他们不知道，至少我们现在还在那里……法律现实主义是一个破坏性的运动，我们处于一个不能被重建的法理学的残骸中间。”[9]萨默斯也指出，“工具主义者最重要的贡献可能就是对形式主义法律方法的批判。但有意思的是，具有科学和技术头脑的工具主义者并没有为基本的创设和实施法律工作发展出有体系的决策理论，这仍然是项未完成的重要工作。”[10]P233

法律现实主义到底有没有构建性贡献呢？客观来讲，现实主义的确以批判为己任，但“破”与“立”往往是融合的，“破”的过程中往往呈现着“立”的影像。而且现实主义者在后期也或被动或主动地着手了替代性理论的构建，进行了尝试性的探索。卢埃林在“规则怀疑论”之后提出了法律是“官员处理纠纷的行为”的论断。在1951年《荆棘丛》修订版的后记中，卢埃林提及了“真实规则”的理论模型：法院所持续追求的这种规则是满足了普通法的传统——宏大风格需求的规则。每一项规则都有一个在表面上能够轻易获取的理由，规则的理由指引规则的方向，理由缺失则规则无效，每一个支配着规则的理由指导甚至控制着这条规则的适用。[7]P241卢埃林在后期著作《普通法传统》中论述了裁判的宏大风格与裁判的可估量性理论。弗兰克在反“法律的确定性”之后提出了“结果的可估量性”理论(另一种意义上的确定性)。弗兰克在《初审法院》中构建了一种后果取向裁判模式，并提出了陪审制度改革、判例制度改革、法学教学制度改革等一系列方案。这些勉强可以看作是现实主义的替代性理论，这些理论是在工具主义指引下构建的，把法作为实现社会目标的工具，核心强调法官行为、法官经验及法官的主观能动性。但同时这些理论又是粗略的有缺憾的：一是现实主义的理论构建大都是个人的、零散的，现实主义群体之间缺少共识；二是现实主义的理论构建大都着眼于司法实践与具体司法技能，是形而下的，并非对“法的本体”“法与道德的关系”等法学基本问题的构建；三是现实主义的理论构建大都“本质上是一种态度和起点，而不是一种结论和意识形态，”[11]其中的一些主张并没有给予充分的论证，也没有给予充分的阐述。现实主义成功地破除了形式主义所构建的封闭的规则系统，成功地把政策分析、利益平衡、目的性解释引入司法，但如何把这些模糊立场变成规范性论证方法，他们却鲜有论及。现实主义主张“法律是实现目标的工具”，但法律所要服务的社会目标是什么？现实主义虽然从实用主义的立场上进行了论述，但并没有指出明确的具有可操作性的目标，这对法律工具论来讲也是不完整的。

法律现实主义的目标是要构建一种更具说服力的替代理论，但此目标是否实现，在多大程度上得以实现，则见仁见智。整体而言，现实主义精于批判而疏于建构，在理论建构方面力不从心、遗憾甚多、未能周全，没有构建一种完全取代形式主义的新范式。但是，理论建构是浩大工程，不是任何一个学派在某一个历史时期就能完成，现实主义理论建构中出于忽视、出于失误的空白是可以逐步丰富的。事实上，法律思想史的发展大致延续了这一轨迹，后来的批判法学、经济分析法学直至新法律现实主义都深受法律现实主义的影响，在某种程度上实现着对法律现实主义的丰富与完善。法律现实主义思想在学界的一再追问、不断发展中得以传承，观念普及日趋广泛，理论内涵日趋丰富，法律现实主义的故事愈酿愈醇。时至今日，越来越多的人不再拘泥于法律规则而开始关注法律运作的实际动态。当然，这种完善本身也并不完善，法律现实主义在今天依然需要面对诸多核心问题：法律在多大程度上是实现社会目标的工具？法律的目标体系中包含着怎样的复杂性？“纸上规则”与“真实规则”如何相互影响？在司法实践中，拥有现实主义精神的法官如何具体适用法律？如何判断法的实效？这些问题在今天仍有理论探讨的必要与空间。法律现实主义的理论大厦远未完工，未竟事业可谓任重而道远。

三、法律现实主义的激进与保守

关于法律现实主义的核心理论——规则怀疑论，批评者认为法律现实主义否定了法律规则，激进且浅薄。现实主义者澄清道，法律现实主义并不是否定法律规则的价值，只是反对从法律规则出发的法学研究，反对从法律规则出发的裁判思维，反对法律规则的中心地位。卢埃林辩护称，“倡导关注法官行为，并不是说法律规则对法官行为没有影响，也并不否认法律规则有时会对法官行为做出非常准确的描述……只是它需要进行客观的检验: 规则与裁判实践何时符合，何时偏离? 多少符合，多少偏离? 如何发生符合，如何形成偏离?从规则出发无法进行这样的检验，只有观察法官行为，才能真正把握法律运作的复杂现实。”[12]弗兰克说：“否认母牛是由牧草构成的，并没有否认牧草的实在性或母牛吃了牧草。所以，当我们说规则不是构成判决的唯一因素时，这并不等于说规则不存在。水不是氢，玉米穗不是耙犁，独唱不是由声带构成的，一趟旅行不是旅客列车。然而，氢是水的一种构成元素，耙犁有助于玉米的生长，声带是独唱必不可少的条件，旅行列车可能是这趟旅行的交通工具，而且，氢、耙犁、声带、旅客列车都是实在的。法律规则也没什么不同。”[13]P196关于法律规则的作用，卢埃林有一段精彩描述：“当我把关注点转移到法官行为时，也强烈地感觉到抛弃对规则、概念的强调同样是不明智的……新观念对旧观点的反叛，只能表明旧有观点的不充分，并不意味着旧有观点没有坚固基础。如果我们能够检视旧观点的基础并将这种检视带入新观念中，将十分有助于减少极左极右的钟摆式发展。”[14]P37“这种反对非此即彼、赞成兼而有之的观点体现了明智的适当态度”，弗兰克进一步澄清道“卢埃林经常正式地通知追随者们，要保护、修复而不是破坏那些古老的关于法律思想的态度和传统的法律思维工具。”⑤上述论述表明了现实主义者的理性立场而非激进立场，也进一步表明了他们的规则观：并不否定法律规则的作用，最多是否定了规则的核心地位。而大多数学者认为，否定了规则的核心地位就等于否定了法律、否定了法治，而且现实主义未对司法行为的制约给予关注，它依然是激进的。

批评者还认为，规则怀疑论过分强调了法律的不确定性，使法治走向了虚无。人类在诸多社会调控手段中核心选择了法律，一个重要的原因是因为法律具有确定性，如果失却了确定性，法律的权威就荡然无存，法治也就无从谈起。[8]批评者指出，现实主义试图使人们从确定性的幻想中解放出来，事实上人类也确实走出了现实主义的第一步，但是“法律必须被信仰”，世俗化对于法律来说不见得是什么好事情，它使得人们对法律的遵守由信仰转为功利，司法审判由对真理的宣告变成了解决问题的试验，这样的法律是长短腿的，必将走不远。现实主义针锋相对，认为对司法真相刻意隐瞒的“高贵的谎言”是无用的、非民主的，而且司法的自我欺骗助长了不负责任的司法。“我不认为，在公布那些措辞冷静的判决意见时掩盖其偏见的人，会借此使这些偏见的影响变得无踪迹。”[13]P171法院是属于公民的，公民有权知道司法审判中存在的缺陷，有权知道哪些缺陷是固有的，哪些缺陷是可以消除的以及如何消除。只有正视问题、坦承问题才能解决问题，如果一味沉浸在法律的谎言里，法律的缺陷就得不到重视，法律的完善就无从谈起。弗兰克反复要求人们从“恰如其分的谎言”中清醒过来，丢掉幻想，去适应现实世界，这才是“现代心智”。客观上讲，过于“神话”与过于“世俗”都不是法律适当的方式，过分赞誉与过分诋毁都是有害的，现实主义与批评者的上述争论似乎很难做出择一舍一的选择，法治的发展一直在致力于谋求两者的平衡，试图在两者之间寻求最大的交换值。

事实怀疑论被许多学者视为“奇谈怪论”。批评者认为，事实怀疑论过分夸大了法官个性对裁判的影响。批评者对弗兰克的“法官是人吗？”的提问，提出了三项反问：“法官是动物吗？”“法官是普通人吗？”“法官只是个别的人，而不是一类人吗？”批评者认为，如此强调法官个性，是将法官认定事实的过程等同于动物性的刺激反应了；如此强调法官个性，是将法官完全等同于普通人了，忽视了法官有别于外行人的价值观念、知识结构、思维方式与实践经验；如此强调法官个性，是仅仅关注了法官作为个体的独特性，而忽视了法官是法律职业共同体中的一员，忽略了法官的共性。弗兰克对此进一步反驳说：法官当然不是动物，不是仅凭感性进行裁判，但他的理性更多在“合理化”过程中发挥作用；法官当然不是普通人，但他的法律思维只能与日常经验和常识一道形成判断；法官当然是职业共同体中的一员，但他改变不了事实乃是被建构的这一客观规律。⑥弗兰克与批评者的分歧在于一方强调法官是普通人，另一方则强调法官是职业人；一方强调法官个性，另一方则强调法官共性。而我们的现实情境一定是两者的统一，因此，上述两种观点都算不上完满但也都不能归结为谬误。实际上，广受诟病的事实怀疑论使法学研究向前迈进了一大步，使法学研究跳出了在法律规则的圈圈里打转的现状，把研究聚焦于司法实践，聚焦于案件事实，聚焦于规范与事实的复杂互动。它提出的法官个性问题客观上也有利于推动法治的完善与发展。但是，事实怀疑论确有极端之实，它似乎走向了主观意识决定论，司法裁判必然会渗透法官的意志，但法治就是试图尽可能减少这种影响，法官个性必然会对判决产生影响，但个性并非任性与任意，更不起决定性影响。

“叛逆者”往往需要一点点矫枉过正，我们不妨将“激进”作为法律现实主义的理论魅力与另类理性。梳理现实主义的论断，我们会发现现实主义没有传说中的那么极端，尤其是其代表人物卢埃林，与其说他是一个“怀疑论者”，不如说他是一个“伪装在怀疑论者外衣下的传统主义者”，[15]“他的现实主义很明显具有中间道路的性质”。[16]可能由于现实主义的理论匆忙与激进文风，由于现实主义没有提出系统理论来调和形式主义与现实主义的矛盾，所以现实主义在表象上似乎从一个极端走向了另一个极端，显得过于“经验”与“社会”了。虽然主观上无意识，但现实主义者客观上使用了与现实主义艺术家一样的表现手法。现实主义艺术家往往把丑恶的东西用加倍的丑恶来表现，而法律现实主义则把司法中的非理性、非逻辑的部分强调到了“无可附加”的地位。可能正是这种“极端”使得现实主义思想成为一种高效清醒剂，把美国社会从法律梦境中唤醒了起来。可能正是这种“极端”招致了诸多追捧与批判，在追捧与批判声中，“法律是一门精确科学”的观念被人们抛掷脑后，现实主义反形式主义的目的达成，一度僵化的法律思想开启了新的航道。

同时，透过法律现实主义“极端”“激进”的面纱，我们也能发现现实主义对法律、法治的一片温情。弗兰克是现实主义的激进代表，但弗兰克表示，是霍姆斯大法官的榜样使他对缺乏现实基础、华而不实的法律观念的批判信心百倍。霍姆斯说，“我相信没有人会因为我对法律的批评是如此的自由而认为我是带着对法律的蔑视在说话，我对法律，特别是我们的法律体系，当作是人类精神最伟大的成就加以崇敬……但是一个人也可以批评他所崇敬的东西。法律是我所献身的事业，而且除了献身于它，我所做的一切都是致力于使他更为完善。”[13]P3完满的司法是人类所不及的，但它不能成为放弃对司法进行实质性改革的借口，“司法过程的许多缺陷是能够被消除的，司法行为的实质性提高是可能的”，承认缺陷并对其加以公开有助于这些缺陷被明智地处理，这也是完善司法过程的前提。[13]P2“我揭示法律神话背后的司法机关的实际运作情况是为了唤起建设性的怀疑主义，激发大家关注司法机关的活动，司法机关的活动之所以没有像它们能够的那样充分地发挥作用，主要的原因是他们很少被公开讨论。”[13]P2弗兰克在《初审法院》中提出了一系列司法改革建议，这是他对法律的温情。我们有理由相信，不管是以卢埃林为代表的法律现实主义温和派还是以弗兰克为代表的激进派，大家均秉持着弗兰克式的动机。现实主义至少提醒了我们，应认真地研究审判过程，研究法律的适用，研究司法心理学，建立有效的法官裁判约束机制以实现司法公正。

四、法律现实主义的浅薄与深刻

批评者认为法律现实主义绕过法律规则把法律界定为“官员处理纠纷的行为”，这一论断扭曲了普通人的法律常识，冒犯了法律职业者的专业认知，浅薄且荒谬。哈特在《法律的概念》一书中批评道，“规则怀疑论”的荒谬在于它绕开了白纸黑字的规则，错误地定义了法律。哈特用“两个推论”“解构”了这一“定义”，并几乎全面“解构”了法律现实主义。⑦还有批评者认为，卢埃林把法律的关注点放在了司法行为上，放在上诉审阶段，把法律的功能限定在解决争端的范围内，极少涉及其他法律领域，这样得出的定义岂能涵盖“法律”这一概念？在《荆棘丛》1951年修订版的致谢中，卢埃林承认“法律是官员处理纠纷的行为”这个短句在没有被充分的阐释、拓展与修正之前，确实是不恰当的。但他同时申辩道“在那些批评者中，没有人——准确地讲，没有任何人——在围攻这个短句时能提出任何证据，证明他们曾经真正读过了《荆棘丛》的其余部分”，批评者们断章取义地理解了这个短句，掀起一场“茶壶里的风暴”。[7]P6-9卢埃林称自己从未“定义”过法律，更没有把法律定义成“官员处理纠纷的行为”。他认为“法律”这一概念包含了太多的内容，寻找这些内容的共同点都很困难，何况加以定义了……每个定义都划定一片领域，有些内容包含在内，有些内容排除其外，任何排除都是专断的，不准备从法律事务中排除任何东西……既然定义的缺陷根源于试图描述事物的“边际”，那么能够取而代之的应该是找寻事物的“中心”，所有法律事务都有一个绕不开的中心——“官员处理纠纷的行为”。[12]P431-465弗兰克也声称，“何为法律? 完整的定义不可能存在，甚至一个有效的定义也将耗尽读者的耐心。”[17]P47他甚至声称要避免使用“法律”这个词。取代“法律”的将是“法院实际上所做的；法院应该做的；法院是否做了他们应当做的；法院是否应当做他们应该做的。”[13]P3法律现实主义的研究者布莱恩·莱特说:“现实主义者们都不是哲学家，更不是分析哲学家，他们在法律的概念方面没有明晰的东西。”[18]英国法学家推宁说，法律现实主义者几乎不关注“法律是什么”等传统法理学的主要问题。[19]法律现实主义的支持者也表示，现实主义者不会如此幼稚，“法律即规则”的常识不是他们要推翻的，任何一种反叛都不是脱缰的野马，都或明或暗、或直接或间接地强调限度与规制，没有人能忽视这一点。貌似浅薄的论断可能蕴含着深刻的洞见，毋容置疑，法律现实主义强调政治因素、法官行为在判决中的作用，引领了人们去关注司法行为及司法活力，去研究司法制度及其运作环境，增加了法学研究的实际分量。法律现实主义揭示了司法既要对规则进行入乎其内的真诚解读，又要让规则渗透进现实的声音，极大地加深了社会对法律制度的理解，迅速推动了“自动售货机理论”走向了式微。

批评者还认为现实主义把法官的裁判认定为是基于事实的“直觉判断”，轻率地把理性与合法性丢到了一边，是一种浅薄。现实主义辩护称，“直觉判断”绝非是一种纯粹的感性，法官在案件审理中的“直觉”包含了他们在专业学习及职业生涯中积累起来的智识努力与职业素养，它不同于普通人的日常直觉，“就好像武林高手无招胜有招的绝顶修为不同于庄稼汉胡轮草叉的瞎把式，作曲家的神来之笔不同于音盲对歌曲的随意篡改一样。”[20]在“直觉判断”中，法律规则不是无用的而是内化为法官的职业经验并对判断过程进行了限制。更重要的是，法官“直觉判断”后的规范性论证过程会进一步对“直觉”加以验证与修正，使“直觉判断”获得理性与合法性的支持。现实主义认为司法过程是一个理性与非理性交织的过程。弗兰克因为强调判决过程的“非理性”因素而被指责为“反理性”，他辩护称，事实恰恰相反，理性的范围不会因虚假的伪装而得到扩展，而现在虚伪的理性已经超过了理性的实际范围。虚伪的理性可能是“反理性”的最佳伪装。他引用了帕斯卡尔的格言：“两个极端，一端是排除理性，一端是只承认理性。”事实上，某些理性和某些非理性都是人性自然的和令人欣慰的组成部分，而且只有承认了非理性才能正确地处理非理性并尽可能地减少非理性，而逃避非理性，对那些可能带来问题的丑恶事物保持某种无知状态的愿望实乃是一种“近视”策略。⑧现实主义的上述辩护还是很有说服力的。当然，至于现实主义主张的类似法官早餐吃了什么都会影响裁判等观点，的确是过于强调主观的作用，过于片面了，法官不可能无节制地根据自己的主观意志来裁判案件。但是我们也必须承认，它并非毫无道理，放眼整个司法领域，非理性因素的作用一定不是主要的更不是决定性的，但如果放眼于某一具体个案，某一具体环节答案就不那么确定了。

以今天的视角来看，法律现实主义的“极端”与“浅薄”是时代赋予它的，“理性”与“深刻”也是放在当时的背景下对它的评价。现实主义打破了形式主义的铜墙铁壁，它提出了“法律是官员处理纠纷的行为”，“法官的裁判是基于事实的直觉判断”等现实主义论断。在“破”与“立”的过程中，它的激进与极端是显性的，在表面上走向了形式主义的反面，形成了另一种“形式主义”。激进与极端之下必然附带着浅薄，也必然招致更激烈的批判，正是在这种批判声中，现实主义从鼎盛迅速走向了衰落。但是，离经叛道的背后蕴含着对法律、司法的深度思考，现实视角与世俗眼光甚至主观立场亦属于一种理性，它提醒法官“永远不要让法律忘记触摸普通人的需要，”⑨提醒人们“司法永远不是自动售货机”。时至今日，在法律现实主义的影响下，人们对法律形式主义的态度日趋理性，法律现实主义的许多论题也被人们所熟知甚至成为了陈词滥调，法律与现实的互动成为受欢迎的研究课题。在法律思想的长河中，法律现实主义完成了一种思想的重要转折。如果说，法律现实主义“没有栽下大树，但至少清除了许多灌木，它标志了一种态度，一种导向，同时也标志着一种方向的改变。这就是它所提供的，并且，也许还相当多”。[21]P464麦考利说“在我们看来，那个年代学术界的一些事情充其量像是一些奇闻轶事。然而无论如何，当回顾法律现实主义的历史时，必须意识到，我们的曾祖父辈和祖父辈所懂得的东西实际上比我们归功于他们的更多。”[22]弗里德曼也认为“在一个重要的意义上,法律现实主义在终结时几乎打败了其所有的敌人。”[23]P493

五、法律现实主义在转型中国的司法运用

我国司法整体上是法律形式主义的，裁判必须严格依照“法律”作出，运用严谨的演绎推理得出结论。它在制度层面的典型体现是“有法可依，有法必依”的法制要求。虽然近些年来我们开始强调“公正司法”等法治新要求，但司法的基本面向并未改变。出于对司法环境及职业安全的考量，法官在案件审理中习惯于也乐于作法条的“服从者”，而不愿做法条的“创造者”，即使对“据法裁判”的结果感到不适，服从法律也是大概率选择，这种选择既省却了规则重构成本，又获得了“法律”保障。我国学界的基本倾向也是法律形式主义的，贺卫方教授的观点具有代表意义：“依据我们现行体制，法官果真能够成为法律条文的奴隶，那岂非国之大幸……法官严格适用法律作出判决，即便这结果与民众的情感相背离，引起舆论不满，该指责也不应该是法官，而是立法者。我们不允许法官仅仅依赖于自己对立法是否公平的判断而决定是否适用它们。相反，在司法中，法官必须抑制自己的情感，泥灭自己的个性，对了，就像自动售货机那样。”[24]

与此同时，我国社会对法律现实主义有着强烈需求，这种需求根源于社会转型、法律移植、实质正义的追求等社会因素。第一，社会变革期的新旧跃迁。规则治理是建立在社会关系同质预设基础上的。如果社会处于稳定期，今天像极了昨天，抽象涵盖了具体，规则与社会相适应，形式主义司法必然是最法治、最高效、最明智的选择。如果社会处在变革期，新与旧的转折与跃迁使得法律正义与社会正义张力凸显，异质化案件频发。面对异质化案件，司法需要对急剧变化了的因素予以考量，需要在法律与社会之间寻求互动，法律现实主义往往是必须、必要的。我国正在经历一场全面而深刻的社会转型，结构性矛盾复杂多变，在许多新型案件面前，形式主义司法不仅表现出司法能力不足，而且在化解矛盾的过程中还易引发新的矛盾，这正是我国倡导“能动司法”的重要原因。第二，法律移植的本土化调适。改革开放以来，我国在立法领域走的是“速度型”立法之路，法律体系在“法制建设”目标下得到迅速发展与完善，在短时间内经历了由不全面到较全面再到相对完善的过程。在立法高速路上，法律移植为我国法律体系建设做出了巨大贡献，促进了我国法治的迅速发展。但是，移植的法律必然存在与本土文化的融合问题，而这种融合是一个系统工程，移植的法律与本土社会的民情民意是否兼容、是否冲突、如何调和等问题不仅在法律移植之前、之中需要考量，在法律移植之后，在司法过程中仍然需要作进一步的调适。“借”的东西只有在“鉴”的基础上反复调试才能成为真正适合自己的东西，移植的法律只有通过多次实践才能实现制度的自主性。在我国传统社会的较远处，在国家法与民间法冲突频繁的司法领域，移植法律的内涵常常被司法者“通过各种非正式的司法运作方式重新建构,以满足本土的政治、社会和组织秩序的多元的合法性要求。”[25]这种重构并非可有可无，而是十分必要。第三，实质正义的追求。我国有“重实体轻程序”的传统，在实体正义与程序正义，社会正义与法律正义之间，我国公众始终都偏向于前者。虽然近些年来“程序乃实体之母”等理念引入我国，但由于传统的根深蒂固，理念难以在短时期内发生质的改变。而且，在任何时空下，体现美好与幸福的实质正义将永远是人们欣然向往的目标。在传统文化的影响及社会现实的客观需求下，我国司法要求法官在审理案件时除了“定分”还要“止争”，要“有效解决纠纷”，案件审理追求“法律效果与社会效果的统一”，“让人们群众在每一个案件中都感受到公平正义”。司法服务于和谐社会的职责使得司法裁判不得不对公共政策给予考量，对实质正义的追求亦是对法律现实主义的需求。概言之，转型中国对法律现实主义有着特殊的需求，法律现实主义对转型中国有着独特的价值。

在我国司法实践中，法律现实主义是有迹可循的，早些年许霆案的重审判决，泸州继承案的一、二审判决，近年的刘大蔚网购仿真枪案的再审决定、天津赵春华案的二审判决，这些在社会上曾经引起广泛讨论的公共案件的最终结果几乎都是现实主义的。当然，它们最多只是一种“现实主义的面向”而非一种真正的法律现实主义。由于上述矛盾——司法的形式主义要求与社会的现实主义需求的矛盾——的存在，我国司法实践中的“法律现实主义”判决呈现以下样态：其一，被动性。“法律现实主义”的判决大多是在二审、重审中出现的，大多是在民意的裹挟下被动性作出的。这些案件的一审判决往往受到人们广泛的质疑甚至批判(理由不是因为判决没有严格适用法律，而是因为判决结果与人们的认知相差太远)，在质疑与批判声中，一般案件演变为公共案件，在民意的支持或者围攻下，法院在二审或重审中做出现实主义的判决。许霆案的重审判决、天津赵春华案的二审判决是其典型代表。其二，隐蔽性。这种“法律现实主义”的裁判大都是在法律形式主义框架下隐蔽、含蓄存在的，它被或巧妙或生硬地装进了法律形式主义的袋子里，以“严谨”的三段论形式呈现，其动机是实现“依法裁判”，泸州继承案是其典型代表。⑩这种被动性与隐蔽性隐含着副作用。被动性有对民意“被动屈从”的意味，判决虽然实现了公众要求的正义，却因一审、二审、重审结果的“反复无常”而不利于法律权威的树立，不利于司法公信力的建立。隐蔽性以维护法律权威，维护法治为动机，但它的说理往往牵强机械，往往“有懈可击”，致使案件长期被学界争论。当法律形式主义绑架了法官思维，现实主义判决匹配上形式主义说理时，机械甚至牵强是必然的。此外，隐蔽性也不利于判决的说理在司法实践中发挥指导作用，不利于同案同判，不利于维护法律确定性。简言之，被动与隐蔽的“法律现实主义”既不利于对现实主义的解读，也不利于对形式主义的维护。

被动与隐蔽体现了我国司法对法律现实主义“需要+排斥”的矛盾态度。追本溯源，我国学界和实务界对法律现实主义保持戒备与排斥的原因，应该与担心非法律性因素抢占法律地盘、法律现实主义没有贡献可操作的司法规则、法律现实主义存在滥用风险等因素有关。理论的排斥改变不了社会的需求，深入研究、规范适用、有效制约应该是对法律现实主义的必要态度。法律不是纯粹科学，“而是法律人在法治社会中必须捍卫的治理术”。[20]这种治理术既不单一，也不是那么清晰明确。法律现实主义不是毒蛇猛兽，更不是反法治的，它具有合法性基础 ，它所进行的权衡“也是一种论证形式，既需要有内部证成的结构，也需要有外部证成的实质论据。”[26]法律现实主义与法律形式主义一样，都是司法应有的色彩，他们优势互补，共同构建起多元的司法样态。整体来讲，规则是司法安身立命之本，即使在转型社会，一般案件也应该遵循形式主义的思维方式，而且大多数案件依赖规则和逻辑能够找到理想的答案，在合法性中实现合理性。但是，我们也必须关照到社会的急剧变迁，关照到那些疑难、复杂、新型的案件，关照到规则和逻辑之外的广阔空间。在各类疑难案件面前，法官应该从法律形式主义那里大胆地挣脱出来，用真正的法律现实主义思维去权衡“法与社会”，实现“法律效果与社会效果的统一”。更重要的是，在疑难案件占比高的当下(社会转型、法律移植、实质正义追求等原因导致)，我们的司法制度除了积极倡导之外，应该秉持一种更积极、更开放的态度，通过可操作的制度设计为法官审理疑难案件提供规范、有效的现实主义审判机制，为法律现实主义的司法运用提供具体指导。

注释：

① 在法律思想史上，“法律现实主义”更多被表述为“现实主义法学”，本文主要从方法论的角度、在司法领域探讨之，为与法律形式主义相对应，故使用“法律现实主义”这一表述。法律现实主义分为两支：美国法律现实主义与斯堪的纳维亚法律现实主义，两者既有共性又有差异，相较而言，美国法律现实主义波及面更广，影响更深远，本文所称法律现实主义仅指美国法律现实主义。美国法律现实主义所指的学术范围，法学界的界定并不明朗更不统一，有广义说与狭义说。尊重学界的普遍观点，并从文章主旨出发，本文对“法律现实主义”的学术范围做“中心明确、边缘模糊”的界定：法律现实主义是一种以实用主义哲学为基础的法学思潮，是与法律形式主义相对立的一种司法方法论，卢埃林、弗兰克是其主要代表人物，同时本文注重法律现实主义与霍姆斯实用主义法学、庞德社会学法学的共性与相承性。

② 参见柯岚:《法律方法中的形式主义与反形式主义》,载《法律科学》2007年第2期。

③ See Biddle，Mr.Justice Holmes 61(1986 Ed.)；转引自[美]伯纳德·施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海、柯翀、石明磊译，中国政法大学出版社2005年版。

④ See Jerome Frank，Law and the Modern Mind，Gloucester，Mass: Peter Smith，1970，p14-23，29;转引自陆宇峰:《“规则怀疑论”究竟怀疑什么?》，载《华东政法大学学报》2014年第6期。

⑤ See Jerome Frank，Book Review，40Yale Law Journal，1120 (1931).(reviewing Karl Llewellyn，The Bramble Bush(1930));转引自刘剑:《“规则怀疑论”者的规则观——评卡尔·卢埃林的<荆棘丛>》，载《社会科学论坛》2006年第2期。

⑥ See Jerome Frank，Are Judge Human，University of Pennsylvania Law Review，1931，(80)，pp.18-19，pp.28-29；转引自陆宇峰:《“事实怀疑论”的浅薄与深刻——弗兰克法律现实主义再解读》,载《江汉论坛》2014年第10期。

⑦ 哈特的两个推论是：其一，如果“法律不过是官员的行动”，那么不仅不能说：按照法律，某法院的某判决是错误的；而且连“上级法院根据法律否决下级法院的判决”这样的说法也是胡言乱语。其二，如果“法律不过是官员的行动”，那么当一名法官找寻可适用于某一个案的法律时，他只能不合情理地自问“我将会如何判决?”。

⑧ 当一个近视的人第一次戴上眼镜时，他通常会抱怨:“我难以忍受这副眼镜。它使我所有的朋友看起来是那么丑陋，他们的脸上都有斑点。而所有的房子又是如此的脏乱和陈旧。我不喜欢这副眼镜，我也不想看清所有的细节。”参见[美]杰罗姆·弗兰克:《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第471页。

⑨ 参见武宏志:《论霍姆斯的“逻辑”和“经验”》,载《政法论丛》 2016年第6期。

⑩ 泸州继承案一、二审法院均依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”排除了《继承法》在本案中的适用，认为遗嘱无效。表面看，法院的判决是法律形式主义的，完全是基于法律而做出的。细致分析，本案的理由有待于进一步的追问，本案中还有一些能推出相反结论的理由。本案的审理法院——纳溪区人民法院副院长刘波说:“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神。”(参见“社会公德”首成判案依据，“第三者”为何不能继承遗产，北方网，http://news.enorth.com.cn/system/2001/11/02/000181618.shtmll，2018-8-2)其实，这才是本案判决的真正理由。因为这一理由不是一个法律的理由，所以法院没有公开声明它，法院的判决找到了另一个“法律上”的理由——《民法通则》第七条。