美国金融商业方法专利保护之动态平衡变迁与启示

宣 頔

内容提要：美国金融商业方法专利保护的原点在于对《美国专利法》第101条的解释，司法裁判经历了扩张、回转、非理性限缩、限缩的纠结与困顿、限缩的新探索与再平衡等阶段，总体呈现动态平衡变迁态势。目前，我国通过严格的“技术性”要件和极少的类型化规定限定商业方法的专利范围，应在兼及金融市场知识创新与独占、效率与稳定、合法垄断与有序竞争、开放与安全等多对关系平衡的基础上，针对金融商业方法构造弹性化的主题适格标准，形成均衡的保护强度和格局范围。

近年，我国金融市场呈现欣欣向荣之势，以大数据、云计算、区块链等金融技术（Fintech）的发展为基础，各种资产证券化产品和信用衍生品纷纷落地，各种形式的互联网金融发展迅猛。由于金融创新往往是金融制度、业务和组织结构的创新，是“一种活动”，一个动态的过程。①郭寿康、张雨泽：《金融产品专利保护与实施初探》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2008 年第2 期，第154 页。因此，在知识产权领域，创新性金融产品一般不以针对实体产品的专利类型，而以发明专利中的方法范畴加以保护。但商业方法专利自诞生之初就面临着可专利性不明确、用以对比的在先技术和资料缺乏的难题。②张玉敏、谢渊：《美国商业方法专利审查的去标准化及对我国的启示》，载《知识产权》2014 年第6 期，第74 页。我国《专利法》《专利法实施细则》和《专利审查指南》等法律文件都未明确涉及商业方法专利的内容（除商业模式），实践中专利授予的数量也很少。相比之下，美国金融商业方法专利保护起步很早，相关法律较为完善。因此，本文试图通过梳理美国联邦最高法院和巡回上诉法院的典型判例，探寻美国金融商业方法专利保护的变迁路径、趋势及其政策考量，以期为我国的制度构造提供参考。

一、美国金融商业方法专利保护的立法原点

从二十世纪七十年代开始，美国就出现了金融产品的专利申请。1983年，美国发生了历史上最早的金融商业方法专利案，即Paine Webber v.Merrill Lynch案。③余翔、张玉蓉：《金融专利新战略：“专利钓饵”及其防范》，载《研究与发展管理》2008 年第3 期，第101 页。尽管如此，在二十世纪末特别是1998年前，美国金融业鲜有涉及专利法的判例。

因为金融机构多以商业方法申请专利，而在美国历史上商业方法一般不具有可专利性。④Douglas L. Price, Assessing the Patentability of Financial Services and Products, 3 J. High Tech. L. 141, 143-145 (2012).1908年，美国联邦第二巡回上诉法院通过Hotel Security案⑤Hotel Sec. Checking Co. v. Lorraine Co., 160 F. 467(2d. Cir. 1908).确立了“商业方法除外”原则。该案法院认为，一个商业交易系统如若不与实施它的具体方法相结合，即使在最广义上也不应视为可专利主题的“技术”。⑥Hotel Sec. Checking Co. v. Lorraine Co., 160 F. 469(2d. Cir. 1908).后续发展中，许多判例都支持将商业方法排除在可专利主题之外，如在Loew s Drive-In Theatres v. Park-In Theatres案⑦Loews Drive-In Theatres, Inc. v. Park-In Theatres, Inc., 174 F. 2d 552(1st Cir. 1949).中，法院认为尽管流动戏院停车方法是具有一定创新性的想法，但要成为有效的发明专利还需具有物理上具体的表现形式。但值得注意的是，在美国相关判例中，“除外原则”始终未成为判断商业方法可专利性的直接依据，由于这项原则的模糊和不确定，大部分法院通过专利授予的实质要件而否认商业方法的可专利性。⑧In re Schrader, 22 F. 3d 290(Fed. Cir. 1994).

一般认为，美国法院遵循以下步骤来确定发明的可专利性：首先，确定争议发明是否属于《美国专利法》第101条可专利的四种类型，即程序、机器、制造品或物质组成。其次，确定争议发明是否属于《美国专利法》第101条可专利主题的例外情形，这些例外情形主要包括自然规律、物理现象和抽象思想等。再次，判断争议发明是否具有新颖性（novel）、非显而易见性（nonobvious），并可被完全、具体描述（fully and particularly described）。⑨35 U. S. C.§§102, 103, 112(2012).

因此，（金融）商业方法是否受到专利保护这一问题的原点在于对《美国专利法》第101条的解释。该条规定，凡发明或发现任何新颖而适用的程序、机器、制造品或物质组成，或其任何新颖而适用的改进者，可以按照本条所规定的条件和要求取得专利权。⑩35 U. S. C.§101(2012).可以看到，这条规定涵括的范围极其广泛，旨在保护“阳光下人类所创造的一切东西”⑪Diamond v. Chakrabarty, 447 U. S. 309(1980).，但为平衡知识产品创造者的个人利益与公众利益，在漫长的历史中美国联邦最高法院不断通过一些例外情形限缩可专利主题。⑫Bilski v. Kappos, 130 S. Ct. 3225(2010).而对商业方法而言，哪些应该受到保护，首先须要解决的问题就在于其是否在《美国专利法》第101条的“程序”（process）概念范围之内，或者是否属于抽象思想而被作为例外情况排除在可专利主题之外。因为“新颖而实用”（new and useful）的事物与抽象思想之间往往仅存在极其细微的差别，这又增加了商业方法可专利性判断的难度。

二、美国金融商业方法专利保护的判例扩张及其回转

直到二十世纪八十年代，美国法院对金融领域商业方法的可专利性判断出现了松动⑬伴随信息技术的发展，商业方法价值的提升以及培育新兴产业的需要，二十世纪七十年代至八十年代，美国联邦最高法院在审理Gottschalk v.Benson, Parker v. Flook, Diamond v. Chakrabarty 三个案件时，开始逐步否定“商业方法除外”原则。，这种司法态势表现在Paine, Webber, Jackson ffamp; Curtis,Inc. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner ffamp; Smith, Inc.案⑭Paine, Webber, Jackson ffamp; Curtis, Inc. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner ffamp; Smith, Inc., 564 F. Supp. 1358(Del. 1983).中。该案的争议专利是集成证券、货币基金投资和银行活期存款功能的现金管理账户（Cash Management Account, CMA），其有利于客户快速交易并可自动将闲置资金用于投资货币基金市场。法院在该案审理中有意回避了商业方法可专利性问题，而将诉讼请求作为计算机程序问题来进行审判，认为涉案发明并非描述一种旨在解决数学问题的过程，因此“数学算法除外”原则并不适用本案。法院最终认为，由于CMA专利引入了一种计算机操作方法以实现某类商业活动，其属于法定的可专利主题类型。⑮Paine, Webber, Jackson ffamp; Curtis, Inc. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner ffamp; Smith, Inc., 564 F. Supp. 1369(Del. 1983).该案的意义在于为同类案件提供了政策考量的方向，也为具有里程碑意义的State Street案奠定了基础。

真正开启金融商业方法专利权之门的判例是美国联邦巡回上诉法院（以下简称CAFC）受理的State Street Bank ffamp; Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc案⑯State St. Bank ffamp; Trust Co. v. Signature Fin. Grp., Inc., 149 F. 3d 1368(Fed. Cir. 1998).。该案中，具有争议的签名金融集团专利是一套核算和管理共同基金的处理系统。它可以以及时和精准的方式处理数据，将多路资金汇集起来形成投资组合进行管理，形成规模优势和享有税收优惠。争议专利被地方法院认定为无效并暗示其符合“商业方法除外”原则。但CAFC认为，对《美国专利法》第101条作限缩解释有违立法意图，涉诉的商业方法具有专利主题适格性。⑰State St. Bank ffamp; Trust Co. v. Signature Fin. Grp., Inc., 149 F. 3d 1373(Fed. Cir. 1998).另外，法院认为，抽象思想只要通过实践性运用产生实用、具体和有形的结果就可以转化为适格的专利主题，而签名金融集团的专利将一系列的数学算法运用到数据管理上满足上述条件。⑱同注释⑰。这项旨在“将拙劣的商业方法除外原则处于休眠状态”的判决翻开了商业方法专利司法保护新的一页，其确立的“有形结果检验法”（tangible-result test）影响深远，导致了金融领域商业方法专利的井喷。

但是，这种扩张态势在二十一世纪初出现了回转。2006年，美国联邦最高法院通过eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C.案⑲eBay Inc. v. MercExchange, L. L. C.,547 U. S. 388(2006).和LabCorp v.Metabolite, Inc案⑳LabCorp v. Metabolite, Inc,548 U. S. 124(2006).表达了对商业方法可专利性的怀疑。而在金融领域，这种趋势肇始于Bilski案㉑Bilski v. Kappos, 130 S. Ct. 3218(2010).。该案的诉争专利是一种可以降低大宗商品交易风险的金融商业方法。美国专利与商标局（以下简称USPTO）因为其未在特定设备上实施而驳回了专利申请。㉒In re Bilski, 545 F. 3d 943, 950(Fed. Cir. 2008).CAFC肯定了USPTO的驳回行为，并对《美国专利法》第101条中“程序（process）”的判断确立了“机器或转换检验法（machine-or-transformation test）”。该标准要求商业方法必须与特定机器相结合或将一客体转换为另一种状况或事物才具可专利性㉓In re Bilski, 545 F. 3d 959-60(Fed. Cir. 2008).，这大大限缩了State Street案确立的“有形结果检验法”。

该案被上诉至美国联邦最高法院，九位大法官一致认为Bilski的商业方法不属可专利主题，但在具体判决理由上却有分歧。多数意见认为，商业方法并非绝对排除在《美国专利法》第101条之外，涉案的商业方法只是因属抽象思想而不具可专利性㉔Bilski v. Kappos, 130 S. Ct. 3231(2010).，而“机器或转换检验法”尽管是重要线索，但不是判断专利主题适格性的唯一工具。㉕Bilski v. Kappos, 130 S. Ct. 3227-28(2010).但遗憾的是，美国联邦最高法院未对抽象思想的具体所指和商业方法是否构成抽象思想提供任何清晰描述和分析框架，因此未从根本上建构一套“抽象思想检验法”。㉖See Susan J. Marsnik ffamp; Robert E. Thomas, Drawing a Line in the Patent Subject-Matter Sands: Does Europe Provide a Solution to the Software and Business Method Patent Problem? 34 B. C. Int l ffamp; Comp. L. Rev. 227, 322(2011).可见，在判断金融商业方法可专利性时，美国联邦最高法院逐渐放弃通过明线规则（bright-line test）来适用《美国专利法》第101条，而是要求各级法院基于案情本身具体解释。

三、美国金融商业方法专利保护的无序限缩：CAFC的典型判例

（一）无限归入抽象思想：金融商业方法专利的非理性限缩

Bilski案后，CAFC审理了多起涉及金融商业方法的案件，总体呈现与Bilski案一致的对金融商业方法可专利性的限缩态度。但因美国联邦最高法院对“抽象思想检验法”缺乏具体指引，这些案件几乎都在没有具体标准的情况下进行判决，为限缩可专利主题范围而将诉争标的归入抽象思想，为提供论证又牵强使用“机器或转换检验法”检验，总体呈现一种非理性限缩的态势。

在Cybersource Corp. v. Retail Decisions, Inc.案中，CAFC认为，Cybersource用于检测互联网上虚假信用卡交易的商业方法无法通过“机器或转换检验法”检验，因为这套商业方法的实施完全没有依靠机器，而且关于信用卡号码和互联网地址数据的收集和处理也无法满足“转化检验”。㉗Cybersource Corp. v. Retail Decisions, Inc., 654 F. 3d 1370(Fed. Cir. 2011).除此之外，法院还把诉争的商业方法视为一种智力运用的大脑处理过程，将其归为不可专利的抽象思想。㉘Cybersource Corp. v. Retail Decisions, Inc., 654 F. 3d 1371-72(Fed. Cir. 2011).基于上述原因，Cybersource的商业方法专利被判无效。在该案中，CAFC的判决理由未对抽象思想的判断和“机器或转换检验法”的运用提出任何有建树的指引。相似的判例是Dealertrack, Inc. v. Huber案㉙Dealertrack, Inc. v. Huber, 674 F. 3d 1315(Fed. Cir. 2012).。该案涉及一种由计算机辅助实施的处理汽车贷款申请的商业方法。CAFC认为，对计算机的一般运用并不能使商业方法通过“机器检验”；而这套方法因与数据交换中心（clearinghouse）的一般想法无异而被归为抽象思想。与Cybersource案相比，该案判决的唯一进步之处在于其在抽象思想判断中加入了一项重要的考量因素，即考虑诉争的金融商业方法是否会闭锁某一特定领域未来的所有创新发明。㉚Dealertrack, Inc. v. Huber, 674 F. 3d 1333(Fed. Cir. 2012).

与上述两则判例不同，Fort Properties, Inc.v. American Master Lease LLC案㉛Fort Props., Inc. v. Am. Master Lease LLC, 671 F. 3d 1317(Fed. Cir. 2012).通过与相似判例类比的方式对判决结果进行论证。在判断该案中最小化房产买卖税收的投资方法是否具有可专利性时，CAFC将其与Bilski案中的投资工具进行类比得出两者相似的结论，从而认定涉案的商业方法是不具可专利性的抽象思想。法院认为，该案商业方法即使通过房地产、交易合同等与现实世界相连也未使抽象思想发生转化，理由在于Bilski案中的商业方法也与现实世界相连，但总体来看仍属抽象思想。㉜Fort Props., Inc. v. Am. Master Lease LLC, 671 F. 3d 1322(Fed. Cir. 2012).另外，法院在与Cybersource案和Dealertrack案判决的比较中得出，使用计算机加以实施并不足以形成具有实际意义的限制，因此诉争的商业方法无法通过抽象思想的检验。㉝Fort Props., Inc. v. Am. Master Lease LLC, 671 F. 3d 1323-24(Fed. Cir. 2012).总体而言，案例密集型的判决方式仅为审判金融商业方法案件的权宜之计，无法克服既有弊端。

（二）引入Mayo案规则：金融商业方法专利限缩的纠结与困顿

尽管Bilski案后，CAFC一直都在对金融商业方法授予专利进行新的限制，但在具体商业方法与抽象思想之间总是难以找到可作为判断标准的纽带，以形成一套具有操作性的“抽象思想检验法”。

在非金融领域，美国联邦最高法院通过Mayo案引入了“发明性概念”（inventive concept），以作为判断纯粹自然规律向可专利实际运用转化的标准。㉞Mayo Collaborative Servs. v. Prometheus Labs., Inc., 132 S. Ct. 1284(2012).所谓“发明性概念”是指其包含的具体步骤可以确保对自然规律的运用远远超过自然规律本身，而这些步骤不能是易懂的、常规的，也不能被相关领域的研发人员所从事。㉟同注释㉞。在Mayo案中，“发明性概念”要件尽管并未直接用于抽象思想的判断，但其对金融商业方法可专利性判断具有参考意义。

然而，Mayo案的“发明性概念”适用于金融商业方法的适格性判断经历了裁判上的纠结。在CLS BankAlice Corp.案中，CAFC将抽象思想的适用范围限定得很小，局限于诉争专利直接导向基本真理或空洞概念而未加以特定限定和具体运用的情形。㊱CLS Bank Int l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 685 F. 3d 1355-56(Fed. Cir. 2012).该案尽管发生在Mayo案之后，但判决并未遵循美国联邦最高法院的思路，而是将通过计算机化交易平台减少结算风险的方案，视为一种实际运用抽象思想的商业方法，并认为这套方案未对改善交易的其他方法创新加以排除，因此是可专利主题。㊲CLS Bank Int l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 685 F. 3d 1355-56(Fed. Cir. 2012).判决的反对意见则认为，这会创造一种使裁判背离《美国专利法》第101条专利适格性判断的新框架。㊳㊳ CLS Bank Int l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 685 F. 3d 1356(Fed. Cir. 2012).

在随后的Bancorp Servs., L.L.C. v. Sun Life Assurance Co. of Canada（U.S.）案中，CAFC强调CLS Bank案的计算机化限制在诉争发明中发挥了极其重要的影响（significant part），是对“发明性概念”的特定性运用（a very specific application），试图将CLS Bank案与Mayo案的商业方法专利审查标准统一起来。㊴㊴ Bancorp Servs., L.L.C. v. Sun Life Assurance Co. of Canada(U.S.), 687 F. 3d 1280(Fed. Cir. 2012).但这种解释太过牵强，无法使人信服。很显然，焦点仍在CLS Bank案判决。CAFC最终撤销了CLS Bank案之前的判决并启动“大法庭审理”。

在CLS Bank案的“大法庭审理”阶段，Lourie法官构造了一种“综合方法”，即对权利要求进行综合分析，探讨其中是否存在“不再涵盖整个抽象概念本身”的“附加的实质性限制”。㊵㊵ CLS Bank Int l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 717 F. 3d 1280-84, 1311-13(Fed. Cir. 2013).但由于对Mayo案判决始终缺乏统一认识，CLS Bank案的“大法庭审理”出现了严重的意见分歧。对“发明性概念”适用抽象思想判断的分析路径，远未取得CAFC多数法官认可，以首席法官Rader为代表，坚持从Biski案直接得出涉案金融商业方法不具可专利性。很显然，这样的思路又绕回概括的“抽象思想检验”本身而放弃精细化的具体构造。最终，尽管判决否定了涉案金融商业方法的可专利性，但未能形成多数意见，不具有先例约束力，CAFC引入“发明性概念”而限缩金融商业方法专利的尝试陷入了困局。

四、“两步检验法”的确立与适用：美国金融商业方法专利限缩的新探索与再平衡

（一）美国联邦最高法院的最新判例及其立场：以Alice 案为中心

鉴于下级法院的审判混乱，2013年美国联邦最高法院对CLS Bank案下达调案复审令㊶㊶ Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank, 134 S. Ct. 734(2013).，并于2014年6月19日作出判决。美国联邦最高法院重申了Mayo案的“两步检验法”（two-part test）：首先，判断诉争的权利要求是否导向不具专利主题适格性的自然规律、自然现象或抽象思想；其次，查明一项诉争权利要求的元素（不论单个还是整体）是否构成“发明性概念”，以确保专利“远远超出”自然规律、自然现象或抽象思想本身。㊷Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank, 134 S. Ct. 2355(2014).

在将“两步检验法”运用到该案审判时，美国联邦最高法院首先将诉争权利要求归为中间结算（intermediated settlement）这一抽象思想，并认为其与Bilski案的诉争权利要求相似，都可视为一种普遍存在于商业系统的基本经济实践。㊸Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank, 134 S. Ct. 2356(2014).另外，法院认为对计算机的一般性运用并不构成超出抽象思想本身的“额外特征”（additional feature）。㊹Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank, 134 S. Ct. 2358-59(2014).基于以上原因，诉争的金融商业方法被归为不具适格性的主题而被判专利无效。㊺Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank 134 S. Ct. 2360(2014).值得注意的是，在具体论证时，法院例举了“发明性概念”的肯定和否定情形：排除“应用之”“通过计算机应用之”之类词语的运用，或限定在某一特定技术环境以获得专利性的可能；而对计算机本身功能作出改进，或对其他任何技术效果作出完善的方案则有可能取得专利。㊻Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank 134 S. Ct. 2358-60(2014).

可见，通过Alice案的判决，美国联邦最高法院对金融商业方法的适格性判断提出了一些探索性的检验步骤和法则。尤其值得注意的是，该案对基于计算机实施的发明提出了较为明确的主题适格性判断标准。对金融商业方法而言，许多仅用计算机加以实施的基础的抽象性金融思想都将受到影响，并有可能将成千上万的商业方法、金融系统等专利置于死地。㊼CLS Bank Int l v. Alice Corp. Pty. Ltd., 717 F. 3d 1313(Fed. Cir. 2013).

（二）“两步检验法”下的再平衡：Alice 案后的CAFC 判决

从近年美国的审判实践来看，Alice案虽然试图提供一个判断专利主题适格性的框架，但因为标准过于宽泛，造成了美国地方法院、CAFC在具体解释上的不同。㊽Harrison B. Rose, Exploring Alice s Wonderland of Patentable Subject Matter, 2017 U. Ill. J.L. Tech. ffamp; Pol y 275(2017).这种不同主要表现在对Alice案“两步检验法”的适用上。不过也正因此，面对纷繁复杂的专利申请，法院可在既定的分析体系下，既坚守一贯的裁判先例和逻辑理路，又寻求新的适用变化和规则突破。

Alice案后，CAFC审理的第一起金融商业方法专利案是Intellectual Ventures I LLC, v. Capital One Bank（USA）案㊾Intellectual Ventures I LLC, v. Capital One Bank(USA), 792 F. 3d 1363(Fed. Cir. 2015).，该案涉及一个预算控制的方法。CAFC认为，追踪金融交易以决定是否超过预先设定的开支限额，这种方法等同于编制预算，即使借助了互联网、电话等媒介也无法减弱其抽象性，应归为抽象思想。㊿Intellectual Ventures I LLC, v. Capital One Bank(USA), 792 F. 3d 1367(Fed. Cir. 2015).在进行第二步检验时，法院将权利要求中的数据库、使用者档案、通知媒介全部归为“通用的计算机元素”（generic computer elements），并认为即使支出是实时的，预算的计算也可由纸笔和简单的通知设备加以完成，以此否定了权利要求含有“发明性概念”。51Intellectual Ventures I LLC, v. Capital One Bank(USA), 792 F. 3d 1368-69(Fed. Cir. 2015).

与上述判例类似，在Mortgage Grader, Inc. v. First Choice Loan Services Inc.案中，CAFC将诉争的权利要求简化为“借款人申请款项——第三方评估信用等级——出借人提供贷款定价信息——借款人披露身份”四个步骤，认为不依靠计算机仅凭人力也可完成；另外，法院因为权利要求既未改变计算机功能，又未解决互联网的特有问题，而且与特定机器、装置也缺乏充分关联，从而否认了其符合“发明性概念”的要求。52Mortgage Grader, Inc. v. First Choice Loan Services Inc., No. 2015-1415, at 15-17(Fed. Cir. 2016).

可见，Alice案后早期的金融商业方法专利判决较为保守，在适用“两步检验法”时寻求改变的尝试较少。CAFC将可以通过人的体力和脑力执行的权利要求具体化为抽象思想的一种类型，倾向于将相关计算机技术改良认定为“通常元素”以否定主题适格性。上述判决思路在近年来有所改变。在Trading Technologies International, Inc. v.CQG, Inc.案53Trading Technologies International, Inc. v. CQG, Inc., No. 2016-1616, at 6, 9(Fed. Cir. 2017).中，CAFC非常鲜见地认定一种金融商品交易的方法和系统具备主题适格性，法官认为诉争发明使用通过软件实施的方法提高了金融交易的精准性，解决了之前图形用户界面无法解决的问题，是对计算机操作方式的一种特定改进（a specific improvement）。该案解答了金融商业方法通过完善计算机功能而获适格性的可能性，以及需要在多大程度进行改良；其也打消了各界对CAFC为否定适格性而将技术改良灌入“通常元素”这一“口袋”的顾虑，毕竟任何发明其实都可以在高度抽象的层面上加以描述。

另外，在Clarilogic, Inc. v. FormFree Holdings Corp.案中，尽管法官通过援引Electric Power Group案54Elec. Power Grp., L.L.C. v. Alstom S.A., 830 F.3d 1350(Fed. Cir. 2016).等判例，否定了“电子认证借款人账户金融数据并提供报告”的专利主题适格性，但却在论证中提供了一些线索。55有实务界人士将该案称为“行将死亡的商业方法专利保护的一个裂口”，See Charles Bieneman, Federal Circuit Invalidates Business Method Patent(Yawn), at https://www.b2ipreport.com/swip-report/federal-circuit-invalidates-business-method-patent-yawn/，last visited: 2018-8-22.法院认为，诉争发明没有对金融数据收集、分析和输出的具体技术方法提出请求，也未涉及专有的风险评估算法（proprietary risk-assessment algorithm）。56Clarilogic, Inc. v. FormFree Holdings Corp., No. 2016-1781, at 8(Fed. Cir. 2017).论证中法官表明，诉争发明涉及的算法引擎（algorithm engine）未被要求和具体解释使权利要求具有高度抽象性；另外，若权利要求对金融数据转化的方式进行明确的限定，就可比照Diehr案57Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175(1981).而认定其具有改造性的效果（transformative effect）。58Clarilogic, Inc. v. FormFree Holdings Corp., No. 2016-1781, at 7-8(Fed. Cir. 2017).该判决隐约指引，即便一个貌似通用、一般的金融商业方法，在其与特定技术方法结合以使前者成为后者的具体运用时，也有与抽象金融思想区别的可能，这表明了一种在主题适格性判断中引入新颖性要件等其他可专利性要件的倾向。

事实上，不仅局限于金融商业方法，Alice案后CAFC一直对“两步检验法”将有价值的发明排除在专利保护之外心存担忧59Ariosa Diagnostics, Inc. v. Sequenom, Inc., 788 F.3d 1371, 1372, 1380, 1382, 1387(Fed. Cir. 2015).，有法官认为Alice规则对于有些纠纷完全没有必要，可专利性的其他要件足以解决美国联邦最高法院的顾虑。60BASCOM Glob. Internet Servs. v. ATffamp;T Mobility LLC, 827 F.3d 1352, 1353, 1355(Fed. Cir.2016).CAFC请求对“两步检验法”作出进一步指导的尝试也未得到回应，在极具争议的Sequenom案中，美国联邦最高法院驳回了复审请求。61Sequenom, Inc. v. Ariosa Diagnostics, Inc., 136 S. Ct. 2511(2016).在美国联邦最高法院未对重新审视Alice规则做好准备的情况下，62Michael R. Woodward, Amending Alice: Eliminating the Undue Burden of Significantly More, 81 Alb. L. Rev. 350(2018).CAFC仅可就具体案件通过现实判决对严苛的“两步检验法”进行再平衡63See DDR Holdings, LLC v. Hotels.com, L.P., 773 F.3d 1245(Fed. Cir. 2014), Enfsih, LLC v. Microsoft Corp., 822 F.3d 1327(Fed. Cir. 2016),McRO, Inc. v. Bandai Namco Games Am. Inc., 837 F.3d 1299(Fed. Cir. 2016), Thales Visionix Inc. v. United States, 850 F.3d 1343(Fed. Cir. 2017),Berkheimer v. HP Inc., 881 F.3d 1360(Fed. Cir. 2018).，以扩张可专利主题概念范围的方式紧跟科技的快速发展。64Matthew B. Hershkowitz, Patently Insane for Patents: A Judge-by-Judge Analysis of the Federal Circuit s Post-Alice Patentable Subject Matter Eligibility of Abstract Ideas Jurisprudence, 28 Fordham Intell. Prop. Media ffamp; Ent. L.J. 169(2017).

五、美国金融商业方法专利司法保护的政策考量与启示

（一）动态平衡与政策考量：美国金融商业方法专利司法保护的法理理据

通过前文梳理可知，美国联邦最高法院和CAFC始终未将金融商业方法明确作为《美国专利法》第101条下的不可专利主题，在司法裁判层面对（金融）商业方法的可专利性留有豁口。司法保护经历了扩张、回转、非理性限缩、限缩的纠结与困顿、限缩的新探索与再平衡的制度性变迁，总体呈现动态平衡态势。动态平衡的根本原因在于：法院在划定专利主题范围时需要关照信息时代背景下多方利益诉求的博弈和协调，司法裁判背后是艰难为之的政策考量。

专利法政策考量最需解决的问题是，平衡知识创新与独占以及其后潜藏的个人利益与公共利益之间的关系。同样对于金融商业方法而言，一方面，需要对花费时间和资源进行创新的金融机构形成专利法上的制度激励与保护；另一方面，也要避免过大范围的授予金融商业方法以专利权，避免金融机构对一般金融知识和思想的独占性运用。

之所以围绕State Street案会有一轮金融商业方法专利保护的爆发，其目的在于规制金融市场的“搭便车”行为。金融机构不花费成本模仿竞争对手的创新性金融产品和商业方法，会对金融机构投入自有资金并承担失败风险的开发、创新产生负向激励，金融市场对金融创新的整体投入力度下降会减少金融产品的种类，堵塞投资渠道并最终影响市场效率。65Paul E. Schaafsma, The Case for Financial Product Patents: What the Supreme Court Got Right and Wrong in Bilski v. Kappos, and a Suggestion for a Reasonable Line on Business Method Patents, 92 J. Pat. ffamp; Trademark Off. Soc y 418-19(2010).State Street案后，金融机构出于防御性考虑尽可能地将商业方法申请专利。66Douglas L Price, Assessing the Patentability of Financial Services and Products, 3 J. High Tech. L. 155(2012).以美国第705/35类和第705/37类金融商业方法为例，分别从1997年的11件增长到2012年的1032件，1997年的8件增长到2012年的689件。但专利泛滥也引发了专利钓饵（patent trolls）和专利诉讼的大量出现。67David Orozco, Administrative Patent Levers, 117 Penn St. L. Rev. 9-10(2012).专利钓饵公司和金融公司往往以专利诉讼为威胁索取使用人高额的专利许可费。大量的专利诉讼甚至挟持了部分金融机构，迫使他们花费大量金钱应对侵权索赔而非投向金融创新。可见，State Street案后的十余年，美国司法的相关政策考量出现了失衡，其已突破了金融知识创新正向保护的底线，开启了金融商业方法专利无序扩张的时代，同时也招致人们普遍、持久和尖锐的批评。

Bilski案后，美国法院对金融商业方法授予专利的限缩即是对上述失衡的纠正。但正如美国联邦最高法院所言，信息时代为专利法平衡工作带来巨大挑战，但该判决不应被解读为决定在何处维系平衡。68Bilski v. Kappos, 130 S. Ct. 3228(2010).很显然，为了应对可能出现的新情况、新技术，美国联邦最高法院并未对金融商业方法可专利主题给出明确的、界限分明的答案，而试图将政策考量通过各级法院长期的事实密集型案件审判加以实施。因此，美国金融商业方法专利保护的政策平衡主要不是通过立法，即使在司法裁判上，也倾向于采用逐案考量模式（case-by-case model），而非确立明线规则（judicially-created bright-line rules）或采取绝对排除（categorical exclusions）。这种安排符合美国知识产权司法制度的一贯特点，即美国联邦最高法院从来都是一步一步地推进知识产权法向前发展，而非一蹴而就。69Stephanie E. O Byrne＆Jeffrey T. Castellano, On Trend: Rule 12 Dismissals Based on Patent Ineligibility Under§101, 23 Fed. Cir. B. J.405, 417(2014). 事实上，动态平衡也体现在专利行政领域。2018年10月，美国专利商标局（USPTO）发布关于专利审判与上诉委员会（PTAB）权利要求解释标准的最终规则（Claim Construction Final Rule），用Phillips 标准取代BRI 标准，降低授权专利在多方复审程序（IPR）、授权后复审程序（PGR）及商业方法复审程序（CBM）中被无效的可能性，纠正商业方法在内的美国专利被过分挑战的局面，以保护创新和专利权人的合法权益。

（二）重致均衡：我国金融商业方法主题适格标准的弹性化构造

与美国灵活的判例法体系相比，我国主要通过成文法确立商业方法主题适格性标准。根据我国《专利法》第2条第2款、《专利审查指南》（2017）第二部分第一章第二节规定 ，商业方法必须满足“技术方案”的条件才能构成方法发明，而一项“技术方案”应该同时具备技术手段、技术问题和技术效果三大要素。

而且，《专利审查指南》（2017）将纯粹的“智力活动的规则和方法”直接排除在可专利主题之外，迫使实务界多把商业方法作为计算机程序发明的一种特殊模式来寻求专利保护。可见，我国在对待商业方法的可专利性问题上采取较为保守的态度，通过严格的“技术性”要件和极少的类型化规定限定商业方法的专利范围。

美国司法判例对金融商业方法专利保护的限缩是基于利益平衡的政策考量，限缩之中穿插着平衡，不应仅将限缩作为我国设置严苛标准的依据。事实上，美国法院从确立“有形结果检验法”到“机器或转换检验法”再到柔性化调试，总体路径是在实用性标准中加入技术元素以达到新的平衡。而目前我国银行等金融机构所申请的专利大都为科技含量较低的实用新型和外观设计专利，以金融商业方法为基础的专利很少。因此，我国的专利法构造路径应正好与美国相反，对商业方法主题适格的技术性标准作柔性化处理。但不论是美国的司法限缩还是我国法应然意义上的扩张都应由具体的政策考量所决定，最终目的是实现各种利益诉求的平衡。

值得注意的是，我国专利法对金融商业方法保护与否不应仅局限于传统的知识创新与独占的平衡，而需要兼顾多维度、多面向的政策考量。首先，融入国内金融市场效率因素的考量。加大金融商业方法专利保护力度有利于刺激我国金融市场创新，丰富金融产品类型，提高金融资源配置效率。其次，应对金融市场稳定性有所顾及。正如Joseph Straus教授所言，2007年发生的金融危机，主要缘于商业方法的泛滥，ABS交易不断增多直至某一临界量，从而导致了金融市场的核心崩溃。70[德]Joseph Straus ffamp; Simon Klopschinski：《当前金融危机下的商业方法保护和其他专利法问题》，王增岩、黄洪佳译，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究2009》，知识产权出版社2010 年版，第120 页。金融商业方法欠缺专利法保护，会导致金融机构对创新性金融产品进行无节制复制，从而使诸如次贷危机中CDO、CDS这样的高风险产品泛滥，造成金融风险的高度同质性和关联性，引发系统性风险。再次，引入金融业竞争和产业格局、政策考量。在决定金融商业方法专利的保护范围、程度时，对我国金融产业的组织、结构、布局、竞争态势及技术水平等状况都应有所考量。最后，国内金融市场的对外开放程度也应作为一个维度。金融开放程度越高，越应对适格性标准作柔性化调整，以提高本国金融机构的竞争水平，促进国内金融产业发展，维护国家金融安全。

因此，我国专利法对金融商业方法的保护要构造弹性化的主题适格标准，以解决可能涉及的金融市场的知识创新与独占，效率与稳定，合法垄断与有序竞争，开放与安全等多对关系的平衡问题，形成均衡的保护强度和格局范围。具言之，一方面，要根据金融领域的具体情况采取适当区别于一般商业方法的主题适格标准；另一方面，动态化的均衡性政策考量需要通过“技术性标准”的“制度入口”加以实现。在明确商业方法专利作为一种独立的专利类型基础上，针对金融商业方法，“为解决技术问题，采用技术手段并获得技术效果”的三要素审查标准需要进行弹性化构造。三要素各自的概念范围，三者是否需要兼及，特别对技术效果的要求是否成为必要条件还是置于专利的“创造性”审查阶段……这些问题可以根据均衡性政策考量具体决定，并最终表现为部门规章和最高人民法院司法解释等形式。