论TRIPS协议中“三步检验法”存废之争和解决途径

张 曼

(西北大学 法学院， 陕西 西安 710127)



【法学】

论TRIPS协议中“三步检验法”存废之争和解决途径

张 曼

(西北大学 法学院， 陕西 西安 710127)

TRIPS协议第13条“三步检验法”作为著作权限制和例外制度的总指导，在具体司法实践中多采用严格解释，大大局限了限制制度和例外制度的适用。对此问题，国外学界对三步检验法存在的必要性进行了激烈讨论，存废之争不绝于耳。《平衡解释“三步检验法”宣言》的产生标志着三步检验法作为普适性标准迈入新阶段，具有十分重要的价值和意义。同时，这一变化对我国著作权法第三次修订也具有积极影响。

三步检验法； 《平衡解释“三步检验法”宣言》； 著作权法

“三步检验法”最早出现在1968年伯尔尼会议的斯德哥尔摩版本中，随着1994年TRIPS协议和1996年WIPO两个“网络”条约相继采纳了这一规则，“三步检验法”的身影也出现在2012年《试听表演北京条约》(第13条第2款)以及2013年WIPO的《马拉喀什条约》(第11条第2款)中。作为著作权限制制度的指导原则，“三步检验法”吸引了众多学者和司法实务人士的目光。一方面，自美国版权法第110条争端案到谷歌案，版权侵权诉讼中当事人使用限制制度进行抗辩，无论是WTO专家组抑或是法庭法官，均采用三步检验法否定了当事人的这一抗辩，从而将版权限制或例外制度界定在一个非常有限的范围内；另一方面，学界则从三步检验法自身的概念诠释和体系构架方面提出的不同认识，包括三步检验法的功能、适用和解释等进行了深入且有见地的分析。其中，为满足当前和未来的需要，应对三步检验法做何种恰当的理解才能重新调整传统版权法中权利和权利限制之间的平衡。上述均是本文主要解决的问题。

一、三步检验法的概念分析

首先，何谓“特定情况”(certain special cases)，对此有两种解释。第一，“目的导向性”(purpose-oriented)解释。山姆·里基森(Sam Ricketson)通过对比《伯尔尼公约》第9条第2款*“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”与第10条第1款(……为达到目的的正当需要范围内)、第10条第2款(……为达到目的的正当需要范围内使用)以及第10条bis第2款(为报道目的正当需要范围内)，认为《伯尔尼公约》突出强调了以公共目的作为衡量著作权限制和例外是否必要的标准，因此三步检验法中的第一步“特定情况”是指著作权限制和例外制度必须与某种有价值的公共目的相关联。*Sam Ricketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works 1886-1986,London: Sweet & Maxwell, 1987,p.482.第二，“组合式”(combined)解释。这是WTO专家组在处理美国版权法第110条争端案时采用的办法，即“特定情况”下的著作权限制与例外必须同时满足“质”(qualitative)和“量”(quantitative)的要求。换句话说，TRIPS协议第13条*“全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益”。仅允许著作权限制与例外必须限定在一个狭窄(narrowness)的范围内。*WTO,United States-Section 110(5) of the US Copyright Act.Panel Report, WT/DS/160/R, June 15, 2000,p.109

其次，何谓“不与作品正常利用相冲突”。丹尼尔·热尔韦(Daniel Gervais) 认为， “正常”的标准应该从“实际使用和潜在使用”(both actual use and potential use)的综合意义上判断。实际使用是指只要该限制与作品中某一特定专有权利(particular exclusive right)的正常利用相冲突就足够了，即使该限制与作品中另一专有权利并不冲突，甚至后一权利还会带来更多收益时，也不妨碍该限制被认定为与作品正常使用相冲突。潜在使用是指该限制可能会与著作权人发生经济竞争(economic competition)。*Daniel Gervais. “The Purpose of Copyright Law in Canada”.University of Ottawa Law & Technology Journal, vol.2,No.2,2006,pp.315-356.WTO专家组在报告中则进一步扩大了“正常”的范围，即只要著作权限制与例外导致著作权人无法从其作品中获得有形的(tangible)或显著的(significant)经济收益，那么该项限制与例外规则就构成了对“作品正常使用的冲突”。*WTO,United States-Section 110(5) of the US Copyright Act.Panel Report, WT/DS/160/R, June 15, 2000.p.109

最后，何谓“没有不合理地歧视著作权人合法利益”。杰森·尤尼亚诺(Jason Iuliano)认为应先确定“不合理”的定义，在他看来三步检验法中第三步中的“不合理”是与“合理”相对的，后者意味着应在一个理性的范围之内，通常与公平、均等或适当等词语相关联，与此相反的即为“不合理”。*Jason Iuliano,“Is Legal File Sharing Legal? An Analysis of the Berne Three-Step Test”.Virginia Journal of Law and Technology, vol.16,No.9,2011,pp:464-498.克勒曼(Koelman)则对“合法利益”进行了诠释，提出“利益”不一定非要限定在实际或潜在经济优势或损害，而“合法”则应从“法律实证”(legal positivist，主要是由法律保护或法律授权)和规范(normative)的角度来考虑，尤其在以专有权保护为宗旨之下判断利益保护的需求。*Kamiel J.Koelman, “Fixing the Three-step Test”. European Intellectual Property Review, vol.28,No.8,2006,pp.407-412.不过，如果对“利益”做扩大解释，这一步还反映出著作权法调整著作权人和使用者之间利益平衡的需求。

二、三步检验法存废之争

围绕着“三步检验法”，世界各国学者纷纷献言献策，对三步检验法提出各自的认识和建议。纵观学者们的观点，大致可分为以下几类：

第一，大力赞扬三步检验法，认为三步检验法具有立法指导与检验性质的作用，即事前指导各国立法中确立权利限制规范之具体内容、事后检验限制规范执行之效果的性质。德国学者马丁·森夫特莱本(Martin Senftleben)认为三步检验法是国际著作权法限制制度结构中非常必要和灵活的一重大因素，它使国内立法者在制定相关法律时能够满足国内社会、文化和经济需求。并且，由于三步检验法“开放式”(open-ended)的语言构造，它比国际条约中僵硬规定的若干条限制拥有更多自由处理的空间。*Martin Senftleben, “The International Three-Step Test: A Model Provision for EC Fair Use Legislation”. Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law, vol.1,No.2,2010,pp.67-82.对此，德国学者安妮特·库尔(Annette Kur)表示赞同，并进一步分析认为三步检验法之所以能够成为国内立法的指导，原因在于WTO专家组的判决意见对其成员国有着看不见的约束力。*Annette Kur, “Of Oceans, Islands, and Inland Water-How Much Room for Exceptions and Limitations Under the Three-Step Test?”. Richmond Journal of Global Law and Business,Vol.8,No.4,2009,pp.287-335.

第二，批驳和反对三步检验法，认为三步检验法本身具有很多缺陷，不足以担当评判著作权全部权利限制与例外的重任。克勒曼将三步检验法看作是一条尚不成熟的规则，不能决定一个特定的权利是否能够由权利人完全控制和拥有，甚至只能被视为是一项国际层面上模糊的外交妥协(diplomatic compromise)。*Kamiel J. Koelman, The Protection of Technological Measures vs. The Copyright Limitations.ALAI Congress Adjuncts and Alternatives for Copyright, New York, 15 June 2001.与学者安妮特·库尔的支持态度不一样，戴维·J.博尔纳(David J. Brennan)对美国版权法第110条争端案中WTO专家组的判决意见持强烈反对意见，认为正是由于WTO专家组的判决意见误导了人们对三步检验法的理解，最终导致三步检验法成为著作权全部权利限制与例外的反限制，三步检验法应有其自己的应用范围，而非放之四海而皆准。*David J. Brennan. “The Three-Step Test Frenzy-Why the TRIPS Panel Decision Might be Considered Per Incuriam”.Intellectual Property Quarterly, Vol.20,No.2,2002,pp.212-232.香港大学学者孙浩辰(Haochen Sun)则再次重申了戴维·J.博尔纳的观点，即三步检验法并非检验著作权法所有限制与例外是否合法的万能药(panacea)。*Haochen Sun, “Overcoming the Achilles Heel of Copyright Law, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property”, Berkman Center Research Publication, Vol.5,No.6,2007,pp.265-334.

另外，英国学者约翰森·格里弗斯(Jonathan Griffiths)在2009年和2010年相继撰文批评那种将三步检验法视为“圣经”用以一一审验国内立法，一旦有违反三步检验法的规则就立即认为是违反了欧盟法或国际条约义务的做法是极其愚蠢和危险的。*Jonathan Griffiths, “The ‘Three-Step Test’ in European Copyright Law-Problems and Solutions”.Queen Mary School of Law Legal Studies Research Paper, Vol.31,No.7,2009:pp.1-23.另外，由于WTO的争端解决机制对其成员国具有较强的约束力，TRIPS协议中的三步检验法相对于《伯尔尼公约》更能够得到成员国的遵守和执行。但是如此一来，有学者担忧是否会对成员国自身的立法权造成一定消极影响，也有学者怀疑三步检验法会在著作权限制与例外立法方面妨碍成员国相关机构独立的判断力。*Andrew Christie, “Maximising Permissible Exceptions to Intellectual Property Rights”. Melbourne Legal Studies Research Paper, Vol.22,No.8,2011,pp.553-565.因此，尽管众多学者表达了各自对三步检验法的观点和看法，可是众说纷纭，并没有达成一个较为一致的共识，这不仅给后继学者带来研究困难，并且在司法界援引学者观点时也会产生混淆，难于拿出令人信服的理由。因此，有必要对三步检验法进行统一认知，尽量在较为普遍的层面上争取更多共识。由此，《平衡解释“三步检验法”宣言》应运而生。

三、三步检验法的新发展：《平衡解释“三步检验法”宣言》

2008年，德国马克斯-普朗克知识产权研究所和英国伦敦玛丽王后学院集合30多名学者发布了《平衡解释“三步检验法”宣言》(DeclarationofABalancedInterpretationofthe“Three-StepTest”inCopyrightLaw，以下简称宣言)。*“Declaration of A Balanced Interpretation of The “Three-Step Test” In Copyright Law”, http://www.ip.mpg.de/en/research/research-news/declaration-on-the-three-step-test-list-of-supporters.html, 2016-08-28.截至2016年8月28日,该宣言已经获得全球137名著名大学学者、实务人士和非政府组织机构的签名支持。宣言的首要目的在于重新解构三步检验法, 并提出更加成熟的建议和意见。虽然该宣言并没有对各国政府产生法律约束力，本质上属于学界的一种呼吁和号召，但是基于它成员国籍的多样性和学界的权威性，在著作权法领域该宣言仍具有相当意义。

(一)宣言的主要内容

该宣言从结构上分为四部分：第一，序言；第二，考虑因素；第三，目标(较为宏观的目标)；第四，宣言(签署者具体认可的目标)。最后是宣言发起人和协调者的签名，以及来自全球15个国家的30多位学者作为第一批签字者的签名。在序言部分，主要陈述了三项事实。首先，科技发展提供了更多新的商业模式，而这又促使著作权法保护的侧重点不断调整。在这种不断调整的过程中，无论是著作权利人还是传播者都感到自身利益受到威胁，为避免自己利益减损各自展开利益高地争夺战，利益冲突的协调就显得尤为必要。其次，自《伯尔尼公约》已降，著作权法走上了国际协调和区域调整的“双轨道”。在国际协调侧重版权出口国利益的同时，各国也通过施展灵活多样的形式制定符合自身文化、社会和经济需要的法律规则，而著作权法中的例外与限制是在国家层面实现适当的、自决的利益平衡的最为重要的法律机制。最后，虽然三步检验法是防止过度适用限制与例外的有效方法，但是由于在实践中存在利用三步检验法过度狭隘或限制性地解释著作权的限制与例外规则，因此，过犹不及，三步检验法的解释应以保障限制与例外得到适当的、平衡的适用为指南。

在第二部分“考虑因素”一节，宣言再次阐述了版权法的宗旨，即保护公共利益，但是也强调实现这一宗旨的途径是兼顾相关各方的利益，而非偏袒任何一方。由利益开端，“考虑因素”纠正了人们一贯认为的著作权相关方利益必然是冲突的这一观点，认为限制与例外在某些情形下有利于创作者，尤其是在以支付充分补偿为基础的限制与例外制度中。相对于合理使用的“免费”，法定许可制度无疑是在“支付补偿”这一限制与例外制度之中。随后，宣言还专门提到由于创作者享有法定参与分享补偿的权利，因此，对三步检验法的解释不应当损害这种妥善解决多层利益冲突的有效方案。

“考虑因素”中另一亮点是宣言彻底放弃了WTO专家组在美国版权法第110条争端案中对三步检验法所做的“等级命题”的提法，认为三步检验法中，没有哪一步具有优先适用的效力。这样，三步检验法就不会破坏不同类型的权利持有者之间或权利持有者与更广大的公众之间利益的必要平衡。

第三部分“目标”承认了由先前国际条约实践所业已形成的一个现状，即国际层面，三步检验法控制着各国在制定本国法时确定限制与例外的自主权；国内层面，三步检验法可以被直接纳入国内立法中或者只是作为解释国内法的辅助手段。宣言无意消除这种差别，只是提议应当平衡解释三步检验法，既不会不当地限制现行国内法规定的例外与限制，也不排斥引入新的适当和平衡的例外与限制。*具体而言，宣言对“三步检验法”的第一步不能理解为限定了国内立法机构引入或者保留“开放式”限制与例外的权限，而且也不能阻碍法院扩展现有的法定限制与例外到类似相同的事实环境，或者在宪法允许的范围内创造新的限制与例外。引自P.B.Hugenholtz & R.Okediji, Conceiving an International Instrument on Limitations and Exceptions to Copyright (Open Society Institute, 2008)

最后一部分“宣言”将前述三部分的内容整合成为6个具体的条款，使其更具备某种类似“约束力”的条文。这里只重点提及第2条和第4条，因为它们可以指导人们在未来如何分析三步检验法发挥作为著作权限制与例外外延界限的功能。第2条“三步检验法不要求对限制与例外进行狭隘的解释，而应根据其目的与目标进行解释”，由此摈弃狭隘的解释，以平衡理念为切入点，认真判断分析著作权法限制和例外制度的具体适用情形，最终探寻限制制度的原本目的与目标。第4条“限制与例外在符合下列情形之一时，在确保权利持有者得到充分补偿(无论是否通过合同手段)的情况下尤其如此，不与受保护客体的正常利用相抵触：基于其他相竞争的重要事项的考量，或者具有抑制对方竞争，尤其是在二级市场上的竞争的不合理限制的效果”，该条突出强调了在判断法定许可是否与受保护客体(作品)正常使用(利用)相冲突时充分补偿的重要作用，并且列举了宣言认为可以豁免的两种冲突。

(二)宣言的意义

如前所述，平衡解释“三步检验法”宣言提出了许多富有建设性的意见和建议，填补了三步检验法解释这一部分较为统一的“学理解释”的空白，由于其意识到并且也尽量兼顾相关方利益，因此能够在一个较广泛的层面上争取各方的接纳和认同。当然，瑕不掩瑜，宣言也有其自身难于突破的局限，譬如它仍然没能界定清楚三步检验法中的“法”(test)应作何理解，而这又关系到三步检验法是否能够作为一种有效的法律工具；另外，在解决版权例外范围争端时它也无法提供一个可靠的分析框架。*C.Geiger, J.Griffiths & R.Hilty, “Towards a Balanced Interpretation of the ‘Three-Step Test’ in Copyright Law”. European Intellectual Property Review, Vol.11,No.5,2008,pp.489-553.

即便如此，平衡解释“三步检验法”宣言仍有其无法忽视的意义，表现为以下几点：

第一，它致力于促使“三步检验法”认知的统一和协调，并将这种认知作为排除不合理侵蚀作者权利的一种相对灵活的标准，但是也不能过度地干涉国家立法和司法权限，否则会影响国家立法机构和司法机关在瞬息万变的商业和技术背景下合理应对挑战的能力。

第二，它将“平衡”理念贯穿宣言各个层面，即认识到“平衡”在著作权法中的地位、作用和意义，也承认“平衡”受到多方面因素的干扰，尤其是当法律将权利人的经济利益凌驾于传播者或公共利益之上时，冲突和矛盾就会层出不穷。为避免此类现象，“三步检验法”的适用应“平衡”，即三个层次的因素视为一体，不能断章取义；“三步检验法”的解释应“平衡”，即不能狭隘不能偏颇等等。只有这样，“平衡”才能从书面落实到实践，利益相关方的权益才能得到真正保障。

第三，它对“三步检验法”未来发展走向影响深远。从《伯尔尼公约》第9条第2款开始，三步检验法虽然频繁现身各主要著作权国际条约，但是除了WTO在解决美国版权法第110条争端案时专家组对三步检验法所做的一种解释，再无国际条约或政府文件专门就三步检验法应如何理解、如何实际操作做出官方或半官方的申明。而三步检验法的学理解释在宣言产生之前还是一片处女地，因此从这个角度上谈，宣言的诞生有其无可替代的价值。并且，基于德国马普研究所和英国伦敦玛丽王后学院在学界的权威影响，以及来自15个国家30多位首批学者的认同和传播，会有越来越多的学者参加到对三步检验法的讨论和研究之中，日臻完善的宣言指日可待。

四、对中国著作权法第三次修订的启示

2002年《著作权法实施条例》第21条明确规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”对于该条，有外国学者认为，中国的三步检验法与国际通行的三步检验法相比仍存在差别，因为它没有规定第一步，即强调“特殊情形”，应该算“两步检验法”。*Christophe Geiger, “From Berne to National Law, Vie the Directive: The Dangerous Mutations to Three-Step Test”, European Intellectual Property Review, 2007, p.23.

不过，就《平衡解释“三步检验法”宣言》而言，其要求作为著作权限制与例外制度的总指导“三步检验法”在具体适用时必须坚持平衡理念，这一点对我国现行著作权法而言大有裨益。一方面，三步检验法在我国著作权法律体系中已实际存在，下一步应按照三步检验法的要求细化和完善我国著作权限制和例外制度，即合理使用和法定许可；另一方面，以利益平衡为指导精神的我国著作权立法，既要避免过度保护著作权人权利，也要防止著作权人权利的滥用。因此，在这个过程中依据《平衡解释“三步检验法”宣言》的要求进行实践操作，无疑与我国著作权立法精神是吻合的。

2012年3月，国家版权局向社会公开著作权法(修改草案)以便征求各方意见和建议，由此正式启动了著作权法第三次修订。其中，在第四章“权利的限制”第39条明确规定：“依照本法规定，不经著作权人许可使用其已经发表作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作权人的合法权益。”与TRIPS协议的三步检验法相比，草案将第一步“特定情况”直接明确为“不经著作权人许可使用其已经发表作品的”，涵盖了合理使用和法定许可两种著作权限制与例外制度。与2002年《著作权法实施条例》第21条相比，一方面将三步检验法正式列入著作权法中；另一方面弥补了原有的缺憾，使之成为真正的三步检验法。2012年7月，国家版权局再次向社会公开著作权法(修改草案第二稿)，第一稿第39条修改为第二稿第42条“合理使用”中的最后一款，即“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。相比第一稿，第二稿缩小了三步检验法的适用范围，仅将其针对合理使用，但在具体内容结构上并无改变。2014年6月6日，国务院法制办公室向社会公开了《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》(以下简称送审稿)，送审稿参照国际规则，适当调整权利限制的范围，并保留了第二稿中关于权利限制的原则性标准的规定，即第43条“合理使用”的最后一款。虽然当前著作权法修改工作尚未尘埃落定，但是三步检验法已经正式迈入中国著作权法律体系中的这一事实是不言而喻的。

五、结 论

总之，从《伯尔尼公约》到TRIPS协议，技术挑战下著作权人权利与权利限制呈现此消彼长的态势，在技术日益更新的背景下著作权权利扩张仍是一个普遍现象。在此过程中，作为著作权限制与例外制度的总指导——三步检验法更应发挥平衡协调功能，在逐步迈向统一的著作权国际法过程中，对三步检验法的理解和解释更应顾全全局，兼顾各种利益，只有这样才能在无国界的“互联网”时代有效且合理地消除各国著作权法中的各种矛盾和冲突，也才能够更贴近设计三步检验法的初衷，即为各国统一著作权限制和例外行为的范围和数量提供一个更具普适性的标准。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

2015-03-06

张 曼(1978—)，女，陕西紫阳人，西北大学法学院副教授，主要从事知识产权法研究。

国家法治与法学理论研究项目《博物馆资源知识产权保护机制研究》(批准号：14SFB50024)。

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1000-5072(2016)11-0103-06