探讨市场监管新旧处罚程序的主要变化

文/王玮娟

2018年12月21日，国家市场监督管理总局发布第2号令《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称“总局2号令”），这是国家市场监管总局成立以来制定的第一部程序性规定，其实施对于统一全国市场监督管理行政处罚程序，规范市场监管部门依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，将起到重要的作用。在此之前，上海市于2016年9月5日发布了《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》（上海市人民政府第43号令，以下简称“市政府43号令”），作为上海市范围内市场监管领域行政处罚的程序依据。本文以一起典型的产品质量行政处罚案件为例，从行政处罚程序的角度详细介绍总局2号令的主要内容与市政府43号令的差异，以及可能对执法实践产生的影响。

案情简介

2017年12月1日，甲区市场监督管理局（以下简称“甲区局”）接连收到两份举报材料，称通过A公司开设在淘宝网旗舰店购买的冲锋衣存在严重质量问题。2017年12月5日，甲区局执法人员对位于甲区的A公司进行现场检查，并对其储存在仓库中的三款冲锋衣进行抽样。12月6日，执法人员将样品送至具备法定资质的第三方检验机构委托检验。2017年12月26日，该检验机构出具检验报告，认定上述服装不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准。2018年1月3日，执法人员以A公司涉嫌销售不符合保障人体健康和人身、财产安全国家标准的服装为由，批准立案并告知A公司。当日下午，执法人员向A公司告知检验结果，并扣押库存的上述三款服装共628件。

处理结果

2018年3月30日，执法人员依据市政府43号令作出调查终结报告，认为A公司的行为违反了《产品质量法》第十三条第一款的规定，考虑到A公司违法时间较长，销售范围较广，建议根据《产品质量法》第四十九条从重处罚，对A公司处以货值金额2.5倍的罚款。次日，案件送法制科审核。4月2日，经负责人批准，案件延长办理至7月2日。4月5日，法制科作出书面审核意见，拟同意承办意见，建议提交负责人集体讨论。4月20日，经负责人集体讨论作出行政处罚决定。4月23日，执法人员送达行政处罚听证告知书，A公司未提出听证申请。同年4月27日，执法人员直接送达行政处罚决定书，A公司缴纳罚款后，案件经批准结案。

主要变化

根据上述案件，比较新出台的总局2号令，笔者认为有几个方面的变化，值得执法人员关注。

一、立案期限及结果告知

1.延长核查期

总局2号令第十七条规定，市场监管部门应当“自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日”，该条将执法人员的核查期由市政府43号令规定的10日延长至15个工作日，最长可达30个工作日。

核查期的延长有利于执法人员全面掌握各类信访投诉、移交线索等信息资料，及时启动立案调查，排除不符合立案条件的线索，同时，该条与第二十条第二款相呼应，确立了立案前核查取得证据材料的证据效力，有利于行政执法效率的提高。

2.明确除却事项

总局2号令关于核查期计算的除却事项包括检测、检验、检疫、鉴定等，未将市政府43号令中“其他行政机关协查所需时间”列入。

按照法律的通常理解，“等”字一般作与法律条款中列举事项性质相同的“等内”理解，结合总局2号令第四十二条关于协助调查方式和期限的规定来看，协查应属于行政处罚案件办理过程中的程序性事项。因此，笔者认为，立案前核查期计算的除却事项不包括协查。

3.减轻立案结果告知义务

市政府43号令规定决定立案的，应将立案决定告知当事人，但总局2号令未对此作出要求，允许执法人员经批准立案后即可开展相关调查。

总局2号令第十八条明确规定，首次向当事人收集、调取证据的，应当告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。总局2号令的这一变化，一方面减轻了执法人员立案结果的告知义务，另一方面在食品等特殊案件中，便于执法人员采取飞行检查等方式及时掌握案件真实情况，同时也保护了当事人的合法权益，维护当事人的知情权。

二、证据的收集和认定

1.进一步明确电子数据的证据规则

随着科学技术的不断发展，“互联网+”时代已经到来，电子数据成为行政执法中一种重要的证据新类型，被广泛运用于执法实践中。如本案，执法人员通过淘宝购物平台获取的销售记录、物流信息等证据，第一时间查清违法事实，确定了产品召回范围。但电子数据具有非直观性和易变动性，其审查和运用需严格把握。总局2号令第二十三条根据最高法、最高检、公安部《关于电子数据收集提取判断的规定》，结合执法实践，明确规定了电子数据的收集方法，包括原始载体、复制件、委托分析、书式固定、拍照录像等，并允许市场监管部门指派或者聘请具有专门知识的人员，辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证；同时，《电子商务法》第二十五条规定“有关主管部门依照法律、行政法规的规定要求电子商务经营者提供有关电子商务数据信息的，电子商务经营者应当提供”。笔者认为，上述规定通过专业技术支撑和数据管理部门配合的方式，有效保证了电子数据的真实性、完整性，提高了电子证据的证明力。

2.就书证物证对执法人员不作签字要求

总局2号令第二十一条规定，收集、调取书证、物证复制件、影印件、抄录件等，应由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致，并注明出证日期、证据出处，同时签名或者盖章。市政府43号令则要求行政执法人员同时签名或者盖章。

笔者认为，总局2号令并不免除执法人员对证据的审核责任，只有符合证据要求的证据才能作为行政处罚的依据。

3.增加移送案件的证据效力

总局2号令第二十条第二款、第三款规定，立案前核查或监督检查过程中依法取得的证据材料和移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。而市政府43号令对于移送案件的证据审核和认定要求未作规定。

执法实践中，案件来源渠道多样，对于其他部门移送的案件，只要符合法律、法规、规章关于证据的规定，具有真实性、合法性、关联性，并经查证属实的，应作为认定案件事实的依据。

4.增加行政执法的全过程记录要求

根据国务院办公厅《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》，总局2号令第四十一条规定，“进行现场检查、询问当事人及其他有关单位和个人、抽样取证、采取先行登记保存措施、实施查封或者扣押等行政强制措施时，按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况”。市政府43号令未对此作出规定。

在市场监管领域全面推行行政执法全过程记录，通过文字、音像等记录形式，对行政执法的启动、调查取证等全部过程进行记录，全面系统归档保存，有利于实现执法全过程留痕和可回溯管理。

三、抽样取证的程序

上述案例中，执法人员系根据《产品质量监督抽查管理办法》的规定，从企业的成品仓库内抽取的样品，但随着电子商务的迅猛发展，零库存、购物网络化的业态趋势给执法人员抽样带来了不少的困惑。过去相关执法机构均尝试以神秘买家、通过网上购买样品的方式进行抽样，开展风险监测活动，但对网上抽样的方式、程序一直未予以明确。相对市政府43号令，总局2号令第二十八条第二款增加了通过网络、电话购买等方式抽样取证的程序，规定执法人员应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录，同时还进一步规范了非网络、电话购买抽样取证的程序，明确包括制作抽样记录、对样品加贴封条、开具清单、签名或盖章四个环节。

由于网络、电话具有信息不对称、市场虚拟等特点，网络、电话抽样取证时抽样基数的确认、随机方式的运用、产品要素的确认等都面临着新的问题，故期待国家市场监督管理总局能在《电子商务法》的基础上，对抽样作出进一步规定。

四、查封、扣押程序

总局2号令和市政府43号令关于行政强制措施的规定均依照《行政强制法》制定，程序规定基本一致，但总局2号令第三十六条、第三十七条、第三十九条，新增对当事人托运物品、家存寄存物品的协助扣押规定，及解除查封、扣押决定情况的列举，尤其是第三十七条规定，对于当事人家存或寄存的涉嫌违法物品，执法人员可以先责令当事人取出，当事人拒绝取出的，应当会同当地有关部门或单位将其取出，并办理扣押手续。

《电子商务法》出台后，允许个体工商户以家庭住址或者租用的场地进行登记，作为网络经营场所，执法人员进入网络经营者家中或类似场所进行调查、履行查封、扣押程序时应当严格执行上述规定，不得超越行政权限。

五、案件的审核和决定

1.明晰案件的审核部门、资质和时限

市政府43号令规定案件审核由法制机构负责，但由于不同区的市场监管部门内设机构不同，审核案件的职能有的设置在法制部门，有的设置在执法指导部门，规定中“法制机构”的落实各有不同。总局2号令第四十四条明确案件审核可以由市场监督管理部门法制机构实施，也可以由其他机构负责实施，解决了上述规定中“法制机构”唯一的难题，也化解了部分地区法制压力过大的困境。同时，2号令也明确规定了案件审核的内容，并要求审核机构应在接到审核材料之日起十个工作日内区别不同情况提出书面意见和建议。为保证审核意见的专业性和实效性，总局2号令在允许其他非法制机构负责案件审核的同时，对从事案件审核的人员资质作出了限制，要求初次从事案件审核的人员应通过国家统一法律职业资格考试，取得法律职业资格。

2.增加中止案件的调查程序

总局2号令第四十三条列举了五种可以中止案件调查的情形，包括以其他裁判结果或行政决定为依据的、需有权机关解释确认的、因不可抗力、当事人下落不明致使案件无法调查的及其他情形。中止案件调查在《行政处罚法》、市政府43号令中均无明确表述，故执法实践中如遇上述复杂情形如何处理着实困扰着执法人员。

笔者认为，此条规定是总局2号令的一大亮点，更是从执法实践出发，与延期报批手续相配套，提高市场监管实效的重要举措，得到了广大执法人员的支持和拥护。

3.细化负责人集体讨论的案件类型

市政府43号令未对“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”案件类型作出限定，总局2号令第五十四条第二款明确规定了四种必须提交和一种允许负责人认为应当提交的情形。其中，四种必须提交负责人集体讨论的情形包括：拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大；拟责令停产停业、吊销许可证或者执照；涉及重大安全问题或者有重大社会影响；调查处理意见与审核意见存在重大分歧。这四种情形中行政处罚的种类相对明确，同时又给予不同地区关于数额、社会影响的自由裁量度，具有较强的可操作性。

4.增强案件延期报批的合理性

市政府43号令是在总局2号令出台前制定的，其关于延期报批的规定采用了原国家质检总局制定的《质量技术监督行政处罚程序规定》，二次报批手续需报请上一级市级主管部门做决定。总局2号令第五十七条从执法实践出发，规定第一次报批由市场监管部门负责人批准，第二次报批应有市场监管部门负责人集体讨论作出决定，进而增强了案件延期报批的合理性。但是对于案件办理的期限以及第一次报批延长的期限作出了相对的限缩，并且采用“日”计算的方式，便于执法人员操作。

六、执法文书送达方式

执法人员最为关注的送达方式问题，总局2号令第六章从第七十三条至第七十五条作出了详细的规定，明确送达方式包括直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、电子方式送达和公告送达，并规定了视为依法送达的情形。特别是第七十四条第（四）项新增的电子送达方式，与第七十五条签署送达地址确认书相补充，丰富了送达地址确认形式，有效解决了“送达难”。当然，电子送达作为一种更便捷、高效的送达方式，执法人员需注意应当通过拍照、截屏、录音、录像等方式予以记录，使其符合证据要求。市政府43号令未对此作明确规定。

七、案卷归档管理

案件材料的整理归档是案件流程管理的最后环节，也是全面记录案件办理过程、有效应对行政争议的重要依据，因此，行政处罚案卷材料的归档应当予以统一、规范。总局2号令第七十一条明确案卷归档应当一案一卷，并允许根据材料内容的不同区分正卷和副卷。对于正卷和副卷归档的内容和顺序也分别以列举的方式予以规范，执法人员应严格按照归档，做好案卷材料的归档。