三网融合背景下的广播组织权研究*——以传媒经济为视角

崔立红

(山东大学法学院，山东青岛 266237)

引言

《传媒蓝皮书：中国传媒产业发展报告 2018》对传媒进行了综合性的重新定义：媒介(信息传播的介质或者载体)、媒体(从事信息内容生产和传播服务的个人、法人、组织机构等)、内容(以文字、图形、艺术、语言、影像、声音、数码、符号等各种形式存在的信息产品和服务，以及互联网中沉淀的海量数据和数字化产品)，是多种媒介形态、多种媒体业态以及社会信息系统乃至全球信息系统的互联互动的大系统。2017年传媒产业内部结构呈现“一超多强”的局面，移动互联网的市场份额占到51%，互联网占15%，传统媒体、广播电视占13%，平面媒体占6%，其他占15%。2017年广播电视行业整体收入基本上与上年持平，但广告收入首次负增长，较2016年下降1.84%，到2018年电视等其他传统媒体广告继续在下滑，互联网媒体广告却继续稳定增长，为7.3%。但传统媒体的规模和公信力较之于网络媒体仍有优势。内容将会成为竞争中取胜的关键。网络广告、网络游戏、网络视频成为拉动传媒产业的三大动力。互联网新媒体中，形成寡头垄断的局面(阿里巴巴、腾讯、百度)。不争的事实是，互联网媒体强劲的增长态势正在不断拉大与传统媒体的规模差距。[1]上述传媒产业的格局，也反映了我国“三网融合”的政策执行。①根据国际电信联盟的定义，三网融合是为了使人类能够在任何时间和地点，以一种可接受的费用和质量享受多种方式的信息。[2]我国对“三网融合”进行了“中国特色”解读，并使之上升为公共政策：指电信网、广播电视网、互联网在向宽带通信网、数字电视网、下一代互联网演进过程中，三大网络通过技术改造，其技术功能趋于一致，业务范围趋于相同，网络互联互通，资源共享，能为用户提供语音、数据和广播电视等多种服务。[3]其中互联网是其核心部分。也就是说，用户不论是通过电视、电脑还是手机等任何一种接收终端，均可以接收来自广播电视网、电信网或者计算机互联网中所传播的内容，正如国际电信联盟所说，三网融合从本质上是为了促进信息产业的进步。

但是，互联网因其天然的开放性早已经将电信网和广电网中的相关内容予以覆盖，电信网在我国手机用户数量大爆炸的背景下也得到了长足的发展，在与互联网的对接上也已经基本上实现了融合，而由于政策上对广电网的管控与限制，使得广电网融入电信网和互联网相对滞后。从《传媒蓝皮书：中国传媒产业发展报告 2018》中的数字可以看出，主要在广电网中进行信息传播的广播组织的生存空间正在被逐步挤压，如来自电信的IPTV服务、互联网的OTT服务。中国互联网络信息中心(CNNIC)2018年8月20日公布《中国互联网络发展状况统计报告》，截止2018年6月30日，我国网民规模达8.02亿，普及率为57.7%，其中手机网民规模达7.88亿，网民通过手机接入互联网的比例高达98.3%。广播电视组织在传媒市场上遭到的挤压，还表现在诉讼维权上。本文通过对2011-2017年间，“中国裁判文书网”和“OPENLAW”上所发布的以广播电视组织为原告，涉著作权侵权和邻接权侵权纠纷案件总计163件的研究中，发现被控侵权方来自互联网的有138个，占比84.7%；被控侵权方来自电信网的有2个，占比1.2%；在149个著作权侵权案例中，被控侵权方来自互联网的占84.6%；14个侵犯邻接权和不正当竞争案件中，被控侵权方来自互联网的占85.8%；在6件侵犯广播组织权的案件中， 来自互联网侵权的4件，来自电信网侵权的1件。可以看出，广播电视组织不仅作为市场主体面临来自互联网的竞争威胁，而且作为权利的主体，其著作权、邻接权(广播组织权)也受到来自互联网不同形式的挑战。互联网的挑战，主要表现在网络实时播放。广播电视组织作为著作权主体，著作权法给予的保护比较全面，有广播权、信息网络传播权、著作权人享有的其他权利等权项选择；存有争议的则是未经许可的网络实时播放应该如何适用《著作权法》。 我国《著作权法》第45条虽然规定了广播组织享有转播权、录制权、复制权，但并没有将转播权延伸到互联网，[4]P277-279网络实时播放便成为我国司法实践中有争议的一个问题。

正值我国《著作权法》的修改，修订草案送审稿中拟将广播组织权扩展到包括三网在内的所有无线和有线方式，即未经许可的网络实时播放等行为也在广播组织权的禁止之列。[5]立法通过扩张广播组织权来给广播电视组织“赋能”，能否成为拯救传统传媒经济之灵丹妙药？本文拟通过对国际公约以及我国《著作权法》立法来梳理广播组织权，考察该“赋能”愿望在传媒经济和著作权领域造成的影响及其效果；通过对美国广播组织的权利界定历史考察，把我国的广播组织、电视组织放到平等竞争的市场中，定位广播组织权权利范围发展的阶段性，然后在不同的阶段通过著作权法或者反不正当竞争法来界定广播组织权及其权利内容。

一、广播组织权的合理性基础

(一)广播组织权的国际公约基础

广播组织权来源于1961年的《罗马公约》，基于与著作权保护的作品有关，但并不直接属于创作本身，仅仅是促进了独创性作品的生产和公开传播的过程，公约第13条赋予广播组织有权授权或者禁止：1、转播它们的广播节目；2、录制它们的广播节目；3、复制未经其同意而制作它们的广播节目的录音和录像；4、向公众传播其广播节目。自此开启了广播组织不仅可以控制即时的传输，而且可以延伸到后续的固定；不仅可以控制广播节目本身，而且可以控制对其节目的使用。

1990年，世界知识产权组织(WIPO)为应对数字和互联网时代，开始着手更新国际著作权和相关权制度。1996年先后签署了《世界知识产权组织版权条约》(WCT)、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)，并且从1998年开始讨论关于广播组织权的新文件：《世界知识产权组织广播组织条约草案》(WBT)，但时隔30年，尚未最终签署。从WIPO的版权及相关权常设委员会(以下简称SCCR)于2018年6月最新公布的合并文本(SCCR343)②来看，引人关注点之一是其将“转播”定义为：“原广播组织/原有线广播组织以外的任何其他实体，或代表此种实体行事者，以任何方式播送载有节目的信号供公众接收，无论是同时播放、近同步播放或是延时播放。”③；之二是(1)广播组织(和有线广播组织)应享有授权以任何方式对其载有节目的信号向公众转播的专有权；(2)广播组织(和有线广播组织)应享有授权以公众在其个人选定的地点和时间可以获得的方式，对其载有节目信号进行转播的专有权；(3)广播组织(和有线广播组织))还应当有权禁止未经授权以任何方式转播其预广播信号。上述两个方面是没有其他选项的唯一建议条款，也就是说，已经得到参加公约起草诸成员国的广泛认同。

与《罗马公约》相比，WIPO在《广播组织权条约草案》中，将广播组织享有的禁止权修改为专有权，给予的是开放式财产权保护；该财产权涵盖对其广播节目所有方式的转播，即在无线方式、有线方式、互联网方式或者其他任何方式下，广播电视组织不仅可以控制即时的传输，而且可以延伸到后续的固定；不仅可以控制广播节目本身，而且可以控制对其节目的使用。但两个相关公约在某些方面的共识却一直未曾改变：尽管广播组织权被称为与著作权相关的权利，但广播组织权的享有却与任何创造性活动无关，其贡献在于传播了作品。正如WIPO秘书处指出的：广播组织因其投资、创业努力和对文化传播和新闻服务的贡献而得到保护。④那么保护投资者利益的初衷，就是未经授权使用广播组织的信号会导致他们收入的减少。尤其是数字复制技术的出现，未经授权的截取、固定和转播广播电视行为猖獗，互联网对广播组织的收入构成严重的威胁。所以，《广播组织权条约草案》也继续了《罗马公约》保护节目传播信号的主张。

(二)广播组织权在我国《著作权法》的基础

广播组织权作为传播作品者享有的邻接权，我国现行《著作权法》第45条是作为“禁止权”来规定的：广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：(一)将其播放的广播、电视转播；(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。

到2014年《著作权法修订草案(送审稿)》，广播组织权被表述成为许可权：“广播电台、电视台对其播放的广播电视节目享有下列权利：(一)许可他人以无线或者有线方式转播其广播电视节目；(二)许可他人录制其广播电视节目；(三)许可他人复制其广播电视节目的录制品。”国家版权局对上述修改进行了解释：一是将广播电台、电视台的权利从禁止权改为专有权；二是根据前述(送审稿)播放权与信息网络传播权的权利内容的调整，考虑到非交互传播已经纳入播放权的控制范围，因此删去原草案第三十八条第一款第四项。”，⑤将其并入“有线方式”的转播权中，该“有线方式”不仅指有线电视，还包括有线网络，即广播组织权从传统的无线广播、有线电视延伸到互联网中，除了我国学界有观点认为广播组织权的客体是广播电视节目，而不是信号外[6] P209，我国著作权法中有关广播组织权的立法趋势与国际公约一样，给予广播组织扩张的控制权，不仅仅控制无线、有线电视转播，还延伸到有线网络的转播等方式，也就是有权禁止他人“任何方式”对自己广播电视节目的转播。为顺应数字技术和互联网技术的发展趋势，国际公约及我国寄希望于“赋能”广播组织权为开放式财产权，来挽救因互联网上大量未经许可的转播给广播组织带来的收听和收视率下降的局面。

二、三网融合与传媒经济中的广播组织

(一)三网融合的发展与现状

2001年3月，国家“十五计划纲要”第一次明确提出三网融合——“促进电信、电视、互联网三网融合”， 2010年开始进入试点阶段，试点方案的核心是在双向进入上找到切入点：广电行业可以进入规定的一些电信行业的业务，国有电信企业根据规定可以进入一些广播影视的业务——在符合条件的情况下，广电企业可以经营增值电信业务、比照增值电信业务管理的基础电信业务、基于有线电视网络提供的互联网接入业务等；国有电信企业在有关部门的监管下，可以从事除时政类节目之外的广播电视节目生产制作、互联网视听节目信号传输、转播时政类新闻视听节目服务、IPTV传输服务、手机电视分发服务等。⑥三网融合打破了此前广电在内容输送、电信在宽带运营领域各自的垄断， 打破了电信运用商和广电运营商在视频传输领域长期的恶性竞争。

在我国，目前电视市场上竞争的两支力量主要是电信网和广电网。电信网在通讯业务之外，采用捆绑销售的方式，为家庭提供IPTV电视服务[7]P25，包括向用户提供点播、直播、回看、游戏等面向电视机显示的媒体服务。随着政策护航，根据工信部提供的数据，相比较之下，广电网的有线电视业务颇受排挤，2018年6月底，全国有线电视用户数2.34亿，季度净减少503.1万户，环比下降2.11%，持续负增长状态。不过有线电视仍旧是中国居民家庭的主要收视方式，但收视渗透率降至52.35%，环比下降2.46%，IPTV升至第二收视地位，收视渗透率31.77%，OTT TV位居第三位，收视渗透率为30.87%，直播卫星收视渗透率为30.20%。⑦另一方面的竞争来自于互联网，即OTT服务，通过互联网直接向用户提供各种应用服务并收取费用。运营商沦为单纯的传输管道，无法触及管道中传输的巨大价值。如互联网电视业务、QQ、Netflix、苹果应用商店等。Appstore、Google Play都属于典型的OTT，微信、抖音的使用也属于OTT行为。[8]据勾正数据Q1季度报告显示，智能电视月到达率为91%，用户日均使用时长311分钟，相当于5个小时。其优转屏技术、全网联动与互动、开放生态，让用户享受超现代的体验、多样的使用场景以及拥有海量丰富的内容资源，最靠近用户，所以最了解用户的需求。

(二)三网融合存在的问题

比较而言，有线电视企业抓住了用户的收费、认证，也有节目源的合法渠道，但渠道较少，并且对用户行为知之甚少；广电企业节目内容非常丰富，但在与电信企业面临同样劣势的同时，其另一个劣势是没有移动网络，缺失了与用户的互动。互联网方面照样存在缺陷：首先内容的丰富程度取决于合作牌照商的实力；其次视频源收集的合法性、成本负担问题也不容忽视。利弊缺陷，给三网融合带来了诸多困难。具体体现在以下几个方面：

一是业务上难以融合。以通信技术开发以及网络服务垄断为优势的电信网，可以做内容；而以内容见长的广电网，可以在全国范围内经营互联网国内数据传送业务、国内通信设施服务业务，原本各司其职，政策把它们变成了在一个市场里的互相竞争关系，其生存势必以侵占对方利益为前提，利益冲突在所难免。[8]囚徒困境的最优策略就是以保护核心资源为前提的“不合作”，[9]市场局面便是相互牵制、独立发展各自的体系。二是体制上难以融合。广电网受行业和政府双重领导，电信网受工信部集中垂直管理， 融合需要一个漫长的过程；三是投资水平上存在差异。广电网借助其品牌的影响力，在投资上比占据技术优势的电信网更胜一筹，如电视台将节目的网络独播权售卖给互联网公司、电视台与视频网站合作打造现象级节目，广电网利用一切可利用的资源拓展自己的媒体市场，不断尝试开发新的商业模式。四是广电网同时还具备意识形态的功能，其公共服务的职能，无法完全融合到商业化的电信网、互联网中，从国家公共信息安全角度考虑，即使可以做内容，电信网也应该谨慎进入，严格遵守公共与商业信息的边界。

综上所述，在三网融合背景下，只有在保留各自相对独立性的前提下，有所保留的融合，才能促进良性竞争，激发市场活力。而相互掣肘、互相对峙，也许是我国相当长时间里的三网融合发展态势。

(三)传媒经济中的广播组织

传媒经济与其他经济形态相比有明显的行业特征：

1.特殊的价值补偿方式。由于传媒产品的公共属性，会存在消费者“搭便车”现象， 所以，广播组织等媒体会先以免费或者低廉的价格把传媒产品提供给受众，等凝聚起受众的注意力，再把受众注意力售卖给广告用户，完整的价值补偿才得以实现。所以，传媒产品具备内容与受众的“双重性”，传媒经济又被称为“双元产品市场”。[10]P16-17一旦市场机制失灵，广播组织仅通过市场将无法得到充足的价值补偿。

2.明显的规模经济与范围经济效应。规模经济是“当生产或经销单一产品的单一选择所增加的规模减少了生产或者经营的单一成本时所导致的经济”。[11]P2-3传媒产品的特征之一是“首次拷贝成本”，随着产品数量增多，平均成本下降迅速。到广播电视领域，每多向一位受众提供服务，其边际费用会很低，规模经济现象便会显现。所以，播出时间越长，次数越多，吸引的受众数量越多，电视播出的规模经济效应就会越明显。范围经济是企业因产品或者经营的劳务种类的增多而使收益增加的现象。[12]企业生产多种产品时的成本，相较分别生产这些产品的成本要低得多。传媒产业的规模经济体现在经验的共享、投入要素的多次重复使用、品牌资源的多渠道利用。例如电视台，可以有多种节目、多个频道，再如传媒集团，可以有不同的媒体种类来使用，同样的信息通过编辑可以在广播、电视、网络等渠道向受众传输。

3.边际收益(效用)递减规律。经济学认为，效用是消费者在消费某种商品或者服务时的满足程度。消费者每增加单位产品的消费所得到的效用量增量称为边际效用。当某个人连续消费某商品的数量增加，总效用在一定范围内会相应增加，但边际效用却越来越小。[10]P102当传媒的规模和范围处于边际收益(效用)递增时，属于规模经济和范围经济；在边际收益(效用)递减的初期，传媒经济仍旧能够实现规模经济和范围经济；当边际收益(效用)递减到一定阶段，会出现规模不经济和范围不经济。[13]从平均成本曲线看，是向上弯曲的U型曲线，规模扩大到一定的时间段，平均成本曲线经过最低点后又开始上升，这时出现了规模不经济。边际收益(效用)递减的原因首先来自于消费者的满足度，重复刺激越多，生理和心理上的反应就越小，满足程度就越低；其次来自于商品自身的用途，人们首先使用的是商品最重要的用途，然后才是不重要的用途。所以,电视剧第三遍的观感要比第一第二遍满足感明显降低，综艺节目的“三季魔咒”，也让观众在第三季后失去新鲜感。在人们追求多样化产品的推动下，创新也就成为传媒领域的主旋律。

三、广播组织权被“赋能”后的法律成效与经济成效

近年来，积极心理学中的“赋能”成为一个现象级热词，即赋予能力和能量。为应对数字技术的出现以及互联网作为全球传播媒介的出现，世界知识产权组织和我国希望通过对该权利范围的扩张来“赋能”广播电视组织，通过控制信号的所有使用，将广播组织在模拟世界的主导地位扩大到数字世界。但是，不管从法律还是经济角度，这种“赋能”的效果是愿望成真还是事与愿违，值得深入探讨和观察。

(一)著作权框架下广播组织权引发的冲突

假设制片人林心如制作了一部名为《倾世皇妃》古装大剧，根据著作权法的规定，她获得该电视剧作品的著作权。然后，她向山东电视台许可播放该电视剧，山东电视台仅仅获得了对著作权人林心如的《倾世皇妃》的播放权(广播权，无论独占还是非独占)。然而，根据传统广播组织权模式，当X电视台拦截了山东电视台对《倾世皇妃》的播放，并将其作为自己的节目进行转播，山东电视台依据转播权可以向X电视台索赔；或者观众或者公司录制了电视中的《倾世皇妃》，并且把其复制品卖给公众，这时，山东电视台可以依据录制权和复制权向观众或者公司索赔。我国《著作权法》的规定，有效地将电视台根据许可合同获得的播放权转换为独立于播放许可而产生的一整套完整的、因传播作品而享有的权利(邻接权)，即广播组织权。WBT(《世界知识产权组织广播条约草案》)正在寻求给予广播组织在任何方式下传输节目信号的开放式财产权，我国著作权法修订草案送审稿也拟将转播权的范围从无线广播、有线电视延伸到有线网络，这些“赋能”的措施给予广播组织使用其信号的绝对控制权。回到前面的假设，在新的广播组织权模式下，如果山东电视台使用数字技术加密其传输，X电视台在没有经过山东电视台许可的情况下解密观看，山东电视台可以制止；如果X电视台在互联网上未经许可传播该电视剧，也给了山东电视台起诉X电视台的法定事由。

1.合同权利到财产权的正当性辨析。与财产权相比，通过订立合同获得的许可，需要大量的信息搜寻和谈判成本，并且结果是不确定的，所以,产权制度被认为能够将交易成本降至最低，是提升效率的最佳选择。国际公约和我国的修改趋势选择将广播组织权从禁止权改为许可权，成为开放的财产权，正是这种“效率论”的直接结果。广播组织合法地传播作品是基于著作权人给予的许可，为独占许可和非独占许可，前者使被许可人广播组织享有起诉侵权的主体资格，而非独占许可在没有权利人授权的情况下，被许可人无权对侵权提起诉讼，所以，山东电视台只有权起诉侵权的X电视台，而不能对录制和复制的公众个人或者公司提起侵权诉讼。但是一旦转到广播组织权的语境里，广播组织可以合法控制被传播作品固定后的利用行为，如复制、录制等后续行为，便成为侵权诉讼的适格主体，等于给非独占许可被许可方独立起诉的权利。多重侵权诉讼就在所难免。

显然，在“效率论”下存在一些盲点：信号与节目(作品)的不可分割性，使广播组织权已经转化为对“内容”的权利，而不仅仅是“传播”的权利；广播组织权已经超出了广播组织在著作权许可中获得的权利界限，等于是复制了著作权人的一些权利，所以，录制或者复制广播电视节目的主体至少会面临著作权人和广播组织权方的两项诉讼，即多重诉讼；再者，广播组织权的架构并没有复制经济学领域的“多元民主”状态，而是精心设计了分等级模式,前者是多人看守职责模式，即从内容制作者和广播组织任何一方获得许可后，使用人皆可豁免侵权，后者则拒绝了这种分布式授权结构，导致将缔约成本降至最低的理想无法实现。[14]

2.投资保护与盗版预防原理的正当性辨析。功利主义的著作权制度下，保护广播组织与他们对时间、精力和资源的投资有关，⑧而不是对于作者创作活动的一种额外奖励。理由似乎是间接促进了创作过程，应该获得财产权来控制自己的投资。控制投资并不必然非得需要财产权，投资保护论的理由并不充分，因此出现了“盗版论”来补齐短板：未经授权使用广播组织的信号会导致他们收入的减少，而前提是广播组织的投资有利于消费者。[15]P1322-1323

盗版是著作权领域无法回避的现象，尤其是数字技术和互联网的出现，信号很容易被转换成数字格式并在互联网和其他渠道全球传输，2000年的iCrave TV案经常被拿来说明互联网对广播组织收入的威胁。⑨盗版论提出一个重要的问题：盗版带来的损失单纯指直接的、实际的损失，还是要将潜在的、间接的损失也涵盖进来？例如iCrave TV案，广播公司的损失只是止步于尚未涉足的互联网，还是延伸到互联网，因为广播公司表示下一步要进军网络传播。欧洲广播联盟的一位知名人士指出，个人对广播的私下复制，属于不当得利行为，因为这样做会造成许可方的实际损失和机会损失。[16]但是在美国InternationalNewsServicev.AssociatedPress(国际新闻社诉美联社)一案中，⑩法院多数意见认为，排他性应该限定在直接搭便车行为范围内，一般收入损失是不公平的不正当竞争行为，而失去新的收入来源却不是，如果有人发明用热气球来传递节目，法院是不会支持信息所有人的损失请求的。法院将一般收入损失与失去新的收入来源严格区分，给予信息所有人有限的财产权益。如果不加区分将盗版带来的损失界定为所有收入的减少，隐喻着任何不能把与广播组织相关的利益内部化的行为，都是损害广播组织合法权益的。这实际上反映了数字技术和互联网出现给广播组织带来的矛盾冲突：既发现这是一个新的市场并能获取巨大的收益，又不想与潜在的竞争对手分享这块大蛋糕，所以只能寄希望“赋能”广播组织无限制的排他权，来将自己在传统世界的主导地位延伸到数字世界和网络世界中。这种阻隔会影响广播电视行业不同参与者的平衡，甚至会造成市场进入壁垒，导致出现不公平竞争的市场环境。

(二)传媒产业市场结构-行为-绩效(SCP)框架下广播组织权引发的矛盾

结构-行为-绩效(SCP)模型来自产业组织理论，其因果关系是市场结构决定企业行为，企业行为又决定绩效。市场结构表现为市场集中度、产品差异化、进入壁垒；企业行为包括经营行为和创新行为； 绩效的考察指标有经济效益、公平公正、资源配置效率、创新。此外传媒产业的特点决定了绩效中不能缺少文化和观念多元化等指标。[17]P115

1.广播组织权带来的市场绩效影响。建立SCP模型的哈佛大学乔·贝恩等经济学家认为，高集中度的市场结构会产生垄断性的市场行为，进而导致不良的市场绩效。传媒经济是规模经济和范围经济，很容易出现大型的传媒集团，如威亚康姆集团、新闻集团、时代华纳集团，以及我国的湖南广播影视集团、中国文化传媒集团等，大型传媒集团的形成，压缩了中小型传媒公司的生存空间，容易形成寡头垄断高集中度市场结构，市场的集中度与市场绩效和市场规模皆密切相关。广播组织权的扩张，更容易加剧传媒产业中以商业化为主导的寡头垄断市场对公共利益造成的影响，在资本驱动下， 在技术层面受众或许拥有了更多的选择， 但从内容的多样性来看， 少数群体的诉求将鲜有人表达， 大量同质化的娱乐产品，也将带来传媒产业过度娱乐化的风险。

互联网和数字技术的出现，分散和民主化了传播过程，广播电台电视台不再是传播过程中不可替代的角色。内容制作商(版权人)可以绕过电台、电视台、有线电视等，直接与这些服务签订传播合同。[18]无论如何，被“赋能”的广播组织，在拥有信号财产权同时也直接拥有了不可分割的节目内容的控制权，该控制权不仅仅是转播渠道上，而且延伸到节目内容的固定以及固定后的使用，即使内容版权人越过电台电视台在互联网上免费向用户提供自己的节目，用户也很难确定给定的版本是合法的还是非法的，结果是阻止了人们观看节目内容。传媒市场的绩效，除了经济指标外，还要从文化目标和观点多元化等方面来入手，如法国、英国、加拿大、我国坚持的“文化例外”原则强调避免经济一体化带来对文化多样性的破坏和冲击，保护民族、传统文化的生存与发展。“赋能”后的广播组织权，会降低用户多渠道、多种信息获取的便利性、快捷性，影响传媒产业的市场绩效。

2.广播组织权带来的传媒市场进出壁垒。形成市场进出壁垒的原因很多，主要有规模经济、必要的资本量、沉没成本、产品差异化、政策法律、既存企业的战略性阻止行为。其中政策法律壁垒是政府为了保证资源有效配置，采取出台政策或者立法形式指导或者干预其他企业进入某产业的行为，具有一定的强制性，该壁垒使得其他企业进入的可能性变得很小。进出壁垒是影响市场结构的重要因素。由于广播电视产业的特殊属性，各国政府对其管制比较严格，因而广电市场的进出壁垒受政府政策的影响较大，壁垒较大。各国政府在设立电视台和监管电视台运营过程中都有严格的要求,广播组织的历史显示，其一直试图限制传播技术的新发展，因为他们担心新技术会影响其收入。美国当年有线电视刚出现时的遭遇就是一个有力的佐证。所以，广播组织被“赋能”后，其限制新的传播技术进入传媒市场的动力和能力会增强，政策与法律的壁垒，会影响互联网等新媒体的加入，进而形成最理想的垄断竞争传媒市场。

3.广播组织权体现的制度路径依赖。路径依赖，指经济制度存在一种物理学的惯性，由于多种因素影响沿着既定方向不断自我强化，从而形成制度变迁的障碍。广播组织权的扩张也是路径依赖的表现之一。数字技术和互联网的出现，前者让复制边际成本降低到接近零成本，后者让信息的传播过程相对容易、便宜、即时，并且让受众可以在复制、移动、编辑、修改和共享收到的传输内容的前提下，满足受众的需求多样性和实际利益，让用户既是信息的消费者，也是信息的生产者。这也成为刺激广电行业传播者要寻求更多控制权的动因。这些用户不与商业公司竞争，但却是额外收入的来源，也对再次传播构成威胁。传播内容价值的即时性，决定了广播组织权的时间限制毫无意义，但不管是政府还是立法者，却仍旧停留在给予广播组织排他性权利，可以从用户那里收取费用并且在一定的期限内(50年)控制用户的行为。

四、美国广播组织及其权利定位的历史考察和启示

美国三网融合进入较早，尤其是上个世纪四十年代晚期，有线电视的出现，给广播电视产业的监管提出了新的课题。以“平衡节目制作人、电视播出网络、电视台、有线电视公司”为基础，以“在行业不同利益之间创造一个公平的竞争环境”为目标，采取“有限的排他性权利”诸措施，努力实现“维护公共利益”的理想，美国的融合过程和措施，对我国有一定的启示作用。

(一)美国广播电视行业组织结构分析

美国广播电视产业存在四个主要的参与者：节目制作人、电视播出网络、电视台、有线电视公司。所有的电影和电视节目等视听作品来自于节目制作人，他们收取版税后将视听作品卖给电视播出网络，电视播出网络将编好的电视节目卖给电视台，再充当电视台和广告商的中间人。美国有线电视出现始于20世纪四十年代末，初始阶段，其业务主要是重新传输基本广播信号，如广播网络上播出的节目，或者为电视制作的影视节目；后来有线电视系统进入内容领域，到20世纪九十年代开始制作原创节目，如ESPN，C-SPAN，或者与独立制片人签约为其制作电影或者节目，或者与电影制片人签约，在影院上映后在有线电视系统播放相关电影。有线电视网络把节目卖给附属或者独立的有线电视运营商，收取费用，同时将广告时段卖给广告商。这两个独立的收入来源让有线电视网络成为美国电视行业的一支重要力量，收入已经超过传统的广播。[15]P1335

(二)美国广播电视行业中“有限排他权”趋势

美国1909年《版权法》中规定内容制作者版权人享有“公开表演其作品的专有权”，实践中未经授权播放作品，是构成公开表演的，所以广播电视网络自始遵守获得版权人授权后才播放的规定。有线电视出现后，运营商直接接收广播公司的信号，然后未加编辑将内容传送给用户，节目版权人以侵犯其公开表演权诉到法院，法院一是受发展有线电视的需要驱使，将有线电视运营商认定为“观众”而不是“广播者”；二是坚持认为版权人和广播电视公司运营收入来自于广告商，而不是最终享受该节目内容的观众或者听众 ，有线电视带来的收视率和收听率，并不会妨碍版权人和广播公司的收益，尤其是广播公司，不能成为技术发展的绊脚石。到1976年美国《版权法》，将有线方式传播版权内容纳入侵犯公开表演权，但是作为“被动载体”的有线电视系统，转播广播公司信号并不加改变传送给用户的单纯“二次传输”行为，是豁免任何责任的，包括不需要支付许可费。

在美国，广播公司最初没有任何权利，只是在1934年《通讯法》中规定未经原广播电台和电视台许可，其他电台或者电视台不得转播其节目。此类转播前的同意，并不意味着广播公司是在对转播者行使财产权，它只是保护节目内容中可能存在的版权主体或者独占许可主体利益的手段。广播公司曾经尝试从不正当竞争领域寻求救济，但在法院却以落空收场。广播公司只能眼睁睁看着，在自己享有独家播放许可的地区内有线电视运营商转播自己的信号，从用户身上赚取巨额利润，而信号承载内容的版权费却由自己来买单。直到前述Teleprompter案之后，广播公司作为被许可人或者受让人，才有权对发生在自己服务区域内的有线电视运营商的转播行为提起侵权诉讼。

有线电视网络在广播电视行业的发展壮大，促使1992年国会通过《电信法案》，开始给予广播公司的信号以财产权保护，即“转播许可条款”：有线电视运营商必须获得广播公司的授权才能转播其信号，无论是否在广播公司的服务区域内。这种控制权的理由不再是对广播公司广告收入的影响，而是有线电视运营商截取了他们在信号上的收入。广播公司在信号上的有限财产权延伸到其他广播公司、本地有线电视运营商和远程有线电视运营商。[15]P1336-P1337

五、我国传媒市场环境中广播组织权的定位——以利益平衡为指导

广播组织权制定新制度的主要动力来自于互联网作为一种新的传播渠道的出现和对用户的分散，以及更便捷复制和传播的数字技术。新兴技术的发展给广播电视组织在传播上的排他性带来了威胁。如何既让传统广电不过于担忧自己的生存，又不至于扼杀互联网这种新的传播媒介，让广电、电信、互联网三家传媒产业中的竞争对手之间形成公平竞争的市场环境，是我国在应对互联网、定位广播组织权时必须要面对和完成的任务。

(一)我国广播电视组织在传媒市场的机遇与挑战

媒体多种融合模式的探索在全国如火如荼地展开，但内容竞争依然是媒体竞争不变的主题。内容价值的体现离不开受众的测量和经营，对电视收视市场的把握和了解，有助于对整体传媒市场的把握和运营。 以2017年为视角，电视在媒体融合浪潮中机遇与挑战并存。[19]

收视总量持续下滑。人均每天电视收看时长为139分钟，同比下滑13分钟。但仍居高位，具有其他媒体无法比拟的规模优势、内容优势。日均观众规模继续下滑，电视观众忠实度仍然维稳收视时长减少。 2017年电视观众的日均到达率下降至55.7%，较2016年同期下降了4.8个百分点，降幅是近年来最大的一次，但电视媒体在媒体竞争中仍旧存在巨大优势。CNNIC第41次互联网报告数据显示：截止到2017年底，网民总量7.72亿，占总人口的55.8%，远远不及99.6%的电视观众规模，仅与电视每日观众规模相当；并且与电视直接存在竞争关系的网络视频观众总规模仅5.79亿，占总量的41.8%，电视竞争优势十分明显。

电视观众忠诚度高位维稳。近五年来，实际电视观众收视时长高位企稳，保持在250分钟左右，相比CNNIC报告中网民每天231分钟的上网时间要高出近20分钟，电视观众收看时长的高位维稳也说明了电视媒体的内容竞争优势。

时移收视(如IPTV)时长增长。15个重点时移城市中，有14个城市的时移收视量较2016年同期增长；其中郑州、长沙、济南、重庆的增幅超过了1倍，有9个城市时移收视增长超过50%。

党的第十九次全国代表大会上，习近平总书记指出：我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。在传媒领域，媒体融合是解决这个主要矛盾的线路图，电视剧、综艺节目、新闻等内容竞争是实施的关键点，而电视这一传统媒体在内容竞争中拥有天然的优势。

(二)广播组织权在我国的司法适用

本文收集和研究的自2011-2017年底之前，以广播电视组织为原告的民事纠纷案件163件中，涉著作权权属和侵权案由的149件；涉广播组织权侵权案由的6件(其中4件同时涉侵犯信息网络传播权和广播权案由)；涉不正当竞争案由的5件(其中1件涉侵犯信息网络传播权案由)；涉侵犯录音制作者权案由的3件。来自互联网的侵权占比84.7%；其中侵犯邻接权和不正当竞争案件中，来自互联网的占比高达85.8%；在6件侵犯广播组织权的案件中， 有4件来自互联网侵权。

1.广播组织权有权禁止互联网转播。部分法院将通过互联网转播广播组织节目信号的行为认定为侵犯广播组织权。例如，被告未经许可，擅自在其经营的网站上对中央电视台“CCTV-新闻”频道播出的2010年广州亚运会开幕式、闭幕式实况的转播；[20]再如， 三被告通过其运营的网站及鼓励第三方网站通过内嵌被告播放器的形式，向公众实时转播中央电视台“CCTV-1至CCTV15”共计15个电视频道。[21]

2.驳回广播组织的诉讼请求。在嘉兴华数电视通信有限公司与中国电信股份有限公司嘉兴分公司侵犯广播组织权纠纷一案中，法院认为，按照《著作权法》的规定，广播组织并不是信息网络传播权的主体，在立法没有明确赋予广播组织在互联网领域控制传播权利的现状下，如果将广播组织权扩大到互联网领域，可能会缩减著作权人信息网络传播权的范围，改变著作权人和邻接权人的权利分配。[22]

3.录像制作者权有权禁止互联网传播。有些法院在坚持广播组织权不能扩张到互联网领域的同时，采用录像制作者权来保护广播组织。例如在央视国际网络有限公司诉广州网易计算机系统有限公司一案中，法院将中央电视台的相关视频内容认定为凝聚一定智力创造的录像制品，网易公司在其网站提供链接、转播的行为，侵犯的是录像制作者权。[23]

4.采用反不正当竞争法禁止互联网传播。近年来，大多数法院倾向不能仅仅因为新技术的产生和发展，就超越立法时的权利边界对我国著作权法体系中的广播组织权做扩大性解释 。但是，一旦与广播组织在市场上构成竞争关系，未经许可的互联网转播行为，属于“搭便车”行为，违背公认的商业道德和诚实信用原则，属于不正当竞争行为。如通过手机客户端软件对伦敦奥运会电视节目的实时转播[24]、对2014年巴西世界杯比赛节目的网站实时播放等[25]，都援用了《反不正当竞争法》予以规制。[26]

(三)我国采用公平竞争的规制基础

在广电行业中，一个建立在不正当竞争理念上的体制，目的是在竞争对手之间重建一个公平的竞争环境，对于我国来说可能是一个平衡各方利益的比较理想的选择。不管是英美法系还是大陆法系传统，“诚实信用”皆是“帝王原则”，“搭便车”、“不正当得利”，都是违背诚实信用原则的行为，美国形象称之为“不播种而收获”[27]。广播行业中的不正当竞争并不源于广播电视组织在传播活动中增加的任何价值，即使有，也无法确定其具体数额，因此不适用财产索赔的不正当竞争，应该采用的原则是，在一个系统中受益的个体，都应该承担为实现利益付出的部分成本，不管是先来的还是后到的。传媒产业中只要以商业为目的使用、销售、发行内容制作商的作品的，都应该向版权人付费，这是公平竞争的核心理念，体现了市场主体的平等性，所以互联网平台使用了广播电视的节目，对广播电视组织给予的补偿，实质上是对广播组织的赔偿，因为大家使用的是同一个作品，不付费的市场主体行为将是不公平、不正当的。

反不正当竞争法上有狭义与广义的竞争关系的划分，甚至在实践中有将是否存在竞争关系作为是否构成不正当竞争行为的前提。商品之间具有替代关系(相同或者近似商品)的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，属于狭义的竞争关系。目前国际社会大多数国家适用的是广义的竞争关系，只要违反商业道德或者诚实信用的行为，都可以认定为是不正当竞争行为。[28]P33-36当前新商业传播媒介的出现，应当确保在使用相同内容获取利润的实体之间创造一个公平的竞争环境。此外,非商业用途主体为个人目的的访问和复制行为不受公平竞争的约束。

(四)广播组织权定位的阶段性制度安排

美国广播电视与有线电视的相爱相杀，行政监管和立法机构在不同阶段的制度和措施调整非常有启发意义。有线电视刚出现的时候，被认为是一种提高收视率的机制，广播电视对此忽略不计，更不会去限制它；几年后，广播电视组织发现有线电视对自己构成竞争，游说监管机构控制有线电视，但监管机构未予理睬；1976年国会修改版权法，将有线传输纳入公开表演权的范围内，并对带有版权内容的广播信号的二次传输实行法定许可；直到1992年国会才引入转播许可制度，这种信号上的排他性只及于有线电视。上述考虑只有一个目标：避免新兴技术下可行的传播替代方式被扼杀。

美国的阶段性考虑和措施给我国当前广播组织权的定位带来新的启发。我国应该创设一种基于三网为中心原则的分级管理的非产权式但又是在市场竞争环境下的利益平衡机制。1972年卡拉布雷西和梅拉米德提供了人们对产权行使行为发生冲突时的规则选择：财产规则下非产权人必须与产权人协商价格，产权人有权拒绝使用和转让；责任规则下非产权人不需经过产权人的许可，直接使用然后按照法院或者相关机构规定的价格支付产权人赔偿费就可以了。[29]前者交易成本高，后者交易成本低，这是两个规则选择的主要依据。法律上适用责任规则的例子很多，如征用、征收和法定许可、强制缔约，就属于先补偿后剥夺型的责任规则。[30]从形成和维持三网融合过程中传媒行业公平竞争的市场秩序以及降低交易成本目标出发，阶段性适当扩大我国现有《著作权法》的法定许可适用范围，是值得考虑的选择，可以扩展到互联网、电信网对广播组织传输内容和信号的使用界限内。

1.广播组织传输内容的“法定许可”。网络传播的便捷性已经在人们生活中不可或缺，从我国不断增长的网民数量就可以看出，其广告市场的占有率已经超出传统的广电组织。广播组织因为已经向传播的内容支付了版权使用费，所以一直坚持互联网不付费转播节目信号的行为是不公平的。但是，该费用到底是支付给内容的版权人还是广播组织？

需要澄清的是，互联网单纯使用他人的作品，应该按照征求版权人授权许可的方式来使用，此处讨论的是互联网平台转播广播电视节目信号的过程中支付版权费用的问题。从我国目前著作权法及送审稿上“转播权”条款看，未经许可转播的被救济方是广播组织，无关乎版权人。公平的做法应该是使用他人的作品，即使是在转播信号过程中，也应该向版权人付费。那么采用谈判式付费使用，还是直接付费使用的法定许可模式？版权个人往往不具备谈判能力，而实力雄厚的公司版权人往往会导致合作无果。兼顾效率和效益的话，法定许可的模式更有利于版权人利益回收，也提升互联网向公众转播节目信号的效率，满足公共利益的需求。商业互联网公司通过主要的媒介——广播电视组织获得创造性内容，同时向内容的生产者而不是发布者支付报酬，符合传媒经济的市场绩效要求：内容制作者的收入增加了，商业互联网公司省略了与版权人和广播组织协商的程序，无须向版权人和广播组织承担法律责任，市场资源配置的效率得以提高；多种渠道和媒介的信息传播，让传媒经济承担的文化和观念的多元化绩效要求也得以实现。

2.广播组织传输信号的“法定许可”。法定许可是著作权制度中著作权人行使的一种许可使用方式，包括广播组织权在内的邻接权人目前没有适用此类许可方式的法律依据。下面为了讨论的方便和清晰，暂时借用该术语。

尽管互联网公司的广告市场份额已经超过传统广播电视，但目前的用户数量上还是广播电视占优势。当商业互联网公司发展到可以与传统广播电视相竞争的阶段，可以采用责任规则，不需要获得转播授权，直接向广播组织支付转播费用就可以合法使用广播组织的节目信号。向内容生产者和信号传播者支付的费用，不是用来补偿广播组织因为节目信号被转播所受的损失，而是为了让商业互联网公司向着创建一个独立的互联网传播内容市场而努力。这种责任规则下的法定许可模式，可以避免美国“转播许可权”制度带来的缺陷，一旦有线电视运营商与广播公司谈判不成功，将直接导致不能使用广播公司的信号。谈判失败的原因之一，则是广播公司索取的过高转播许可费，实际上给有线电视参与传媒经济设立了进入壁垒。广播信号上的法定许可模式既可以避免拒绝和定价问题，也缓解了信号使用者对不公平的担忧。通过付费，广电网、电信网、互联网在相互融合中形成公平竞争的传媒市场。

结语

三网融合的初衷是为了实现互联互通、资源共享，方便用户对信息的获取和传播。传媒市场上，广电网受到来自互联网、电信网的竞争压力，业务、体制、投资水平及意识形态的要求也给三网融合带来阻力，一定阶段内只能是相对独立、互相竞争的有所保留的融合。传媒经济下的广播组织，具有价值补偿方式比较特殊、规模经济和范围经济效应明显但同时受边际效用递减规律影响的行业特征，所以，对广播电视组织节目内容长期(首次播放后50年)开放财产权的保护与被保护对象的价值不相匹配。始于《罗马公约》的广播组织权从开始就奠定了对节目内容转播和后续固定、复制的控制，WIPO《广播组织权条约草案》正在努力争取给予广播组织开放的财产权，进而控制互联网的传播，我国《著作权法》及修改草案送审稿正好对应前述的渊源与变化。“赋能”广播电视组织的做法让节目内容上发生多重诉讼成为可能，为提升效率的愿望因为分等次结构的选择而落空，也让广播组织享有的合同权利转变为财产权失去了合理性基础；此外“赋能”后的广播组织权，为传媒市场带来进出壁垒和路径依赖，给传媒市场的市场绩效带来负面影响。美国融合的历史过程中，采用弱化排他权的方式来平衡行业中不同主体的利益，创造公平的市场竞争环境，最终实现维护公共利益的理想。受此启示，基于我国广播电视组织当前面临的挑战和机遇，以及我国司法实践中援用反不正当竞争法来表明不支持将广播组织权延伸到互联网，我国应该在形成公平竞争传媒市场环境的理念下，分阶段在广播组织传播的内容上、广播组织传播的信号上，向行业内的其他使用者适用法定许可得以补偿，而不是如同WBT和我国著作权法修改草案送审稿中规定的那样，赋予广播组织开放的财产权来进一步控制互联网中对节目信号的传播。

在以传媒行业为背景的广播组织权的研究中，尚没有将互联网环境下的用户主体纳入进来。他们一方面不受商业利益的驱动；但另一方面又很容易地将广播节目转换成数字格式，并通过互联网将其传输给数百万用户，通过接收、修改和传递信息，用户兼具内容生产者、传播者和消费者多重身份。当这种情况发生时，广播组织等行业参与者意识到这对他们构成了市场竞争的威胁，就开始诉求要获得更大的控制权。如何界定广播组织权与用户使用权的界限，是在现有研究基础上需要继续探讨的话题。

注释：

① 政策执行是通过一定的方法，综合运用各种手段，为了实现政策目标而采取特定行为模式的过程。是将一种观念形态的政策方案付诸实施的一系列政策活动。这些行为包括两方面内容：一是将决策转化为可以操作的过程，二是按照决策所确定的目标而进行的努力。

② Standing Committee on Copyright and Related Rights Thirty-Sixth Session Geneva, May 28 to June 1, 2018 REVISED CONSOLIDATED TEXT ON DEFINITIONS, OBJECT OF PROTECTION,RIGHTS TO BE GRANTED AND OTHER ISSUES .2018年11月26日节选自WIPO网站：https://www.wipo.int/meetings/en/topic.jsp?group_id=62.

③ SCCR/36/6 I. DEFINITIONS ,(e)：“retransmission” means the transmission for the reception by the public by any means of aprogramme-carrying signal broadcast by any other entity than the original broadcastin gorganization or someone acting on its behalf, whether simultaneous, near-simultaneous [ordeferred].

④ WIPO.Protection of Broadcasting Organizations: Terms and Concepts, WIPODoc. No. SCCR/8/INF/1 (Aug. 16, 2002), available at http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright /en/sccr_8/sccr_8_inf 1.pdf.

⑤ 修订草案第一稿中对于广播组织权的规定为：广播电台、电视台有权禁止以下行为：(一)其他广播电台、电视台以无线或者有线方式转播其广播电视节目；(二)录制其广播电视节目；(三)复制其广播电视节目的录制品；(四)在信息网络环境下通过无线或者有线的方式向公众转播其广播电视节目。第二稿将第一稿的第四项删除，并将第一稿第一项的主体由其他广播台、电视台改为了第二稿中的‘他人’。

⑥ https://baike.baidu.com/item/三网融合/415568?fr=aladdin，最后访问时间2019年3月18日。

⑦ 《2018年第二季度中国有线电视行业发展公报》，数据来源：格兰研究。

⑧ WIPO秘书处指出，“广播组织因其投资、创业努力和文化传播和新闻服务的贡献而得到保护”。

⑨ 一位加拿大企业家捕捉了来自美国和加拿大的无线广播信号，并在互联网上以数字形式播放这些信号，让公众可以在电脑上付费收看电视节目。

⑩ 见美国 248 U.S. 215 (1918)案。