中国自贸试验区到自由贸易港法治理念的转变*

龚柏华

(复旦大学法学院,上海 200438)

一、自贸试验区到自由贸易港构建的理念发展

自2013年9月29日中国(上海)自由贸易试验区正式挂牌至今，全国已经有12个自由贸易试验区，初步形成了中国自由贸易试验区的“雁形方阵”，并有进一步扩容的可能。简要回顾中国自由贸易试验区的进程有利于深入理解中国自由贸易试验区总体战略的构思及今后发展自由贸易港的理念路径。

中国自由贸易试验区的创立是党中央、国务院作出的重大决策，是新形势下推进改革开放的重大举措。其目的在于将自由贸易试验区打造成为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”，形成可复制、可推广的经验，发挥示范带动、服务全国的积极作用，促进各地区共同发展。以海关特殊监管区为基础的中国自由贸易试验区要与中国与其它国家签订的双边自由贸易协定所覆盖区域的 “自贸区”区别开来。商务部在对外宣传中将两者区别，一般将前者称为“自贸园区”，英文用“FTZ”来表示；后者称为“自贸区”，英文为“FTA”。中国(上海)自由贸易试验区曾起名为中国(上海)自由贸易园区，但考虑到“园区”无法真正表达中国政府要将该类区域打造成“综合改革试验区”的意图，故后改用“试验”区，英文翻译中增加“试验(pilot)”一词(更贴切翻译是“先试先行”)，后面仍然沿用“zone”，即中国(上海)自由贸易试验区的英文翻译为：China (Shanghai) Pilot Free Trade Zone：CPFTZ。以下一般情况下将中国自由贸易试验区简称为“中国自贸试验区”或“自贸试验区”。

2013年9月27日，国务院正式批复印发《中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》(简称《总体方案》或1.0版)。《总体方案》在“总体要求”中指出：“试验区肩负着我国在新时期加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命，是国家战略需要。”2015年4月20日，国务院印发广东、天津、福建自由贸易试验区总体方案的通知，基本沿袭了上海自贸试验区总体方案中的“总体要求”，但增加了第二批自贸试验区区域有关的“特殊要求”。如中国(广东)自由贸易试验区总体方案中特别强调“促进内地与港澳经济深度合作”，“成为粤港澳深度合作示范区、21世纪海上丝绸之路重要枢纽”；中国(天津)自由贸易试验区总体方案中特别强调“努力成为京津冀协同发展高水平对外开放平台”；中国(广东)自由贸易试验区总体方案中特别强调“率先推进与台湾地区投资贸易自由化进程”。与此同时发布的《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》(简称《深化方案》或称2.0版)也增加了“贯彻长江经济带发展”等国家战略的要求。2017年3月31日，国务院公布了第三批自贸试验区总体方案，涉及辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西7个自贸试验区。同样，这批自贸试验区在承担前两批自贸试验区共性任务的同时，都各有自己个性化任务。辽宁重点深化国资国企改革；浙江重点通过建设国际海事服务基地、国际油品储运基地推动对外贸易发展；河南要打造国际交通物流通道降低运输费用；湖北重点推动创新驱动发展和促进中部地区与长江经济带战略对接和有关产业升级；重庆重点推进“一带一路”和长江经济带联动发展；四川要推动内陆与沿海沿边沿江协同开发战略，结合创新要素；陕西创新现代农业交流合作机制，扩大与“一带一路”沿线国家的合作。

2018年4月13日，习近平总书记在庆祝海南建省经济特区30周年大会上宣布，党中央决定支持海南全岛建设中国(海南)自由贸易试验区。2018年10月16日，国务院发布《国务院关于同意设立中国(海南)自由贸易试验区的批复》，实施范围为海南岛全岛。 海南自贸试验区的战略定位在于：“发挥海南岛全岛试点的整体优势，紧紧围绕建设全面深化改革开放试验区、国家生态文明试验区、国际旅游消费中心和国家重大战略服务保障区，实行更加积极主动的开放战略，加快构建开放型经济新体制，推动形成全面开放新格局，把海南打造成为我国面向太平洋和印度洋的重要对外开放门户。”

中国自贸试验区从无到有、从有到优，为中国的进一步改革开放提供了不少“可复制、可推广”的经验。①以上海自贸试验区为例，经历了2013年“总体方案”(简称“1.0版”)、2015年“深改方案”(简称“2.0版”)、2017年“全改方案” (简称“3.0版”)的发展路径。“全改方案”提出了上海建设自贸试验区的高标准。这一方案要求：“对照国际最高标准、最好水平，深化改革开放；坚持制度创新，加强改革的系统集成；进一步加大压力测试力度；更大力度转变政府职能为基本原则，更加突出开放引领、更加注重风险防控、更加突出联动发展、更加突出改革举措的系统集成，为其他自贸试验区建设发展提供改革创新借鉴，为我国进一步深化改革开放积累更多经验。”其它几批自贸试验区或许也将经历“总体、深改和全改”的渐进路径，并且会考虑各自贸试验区的特色发展，持续深化差别化探索。

在充分肯定中国自贸试验区试验成就的前提下，也应看到中国自贸试验区在各区实践中碰到一些共性的问题。归纳而言，可能有：第一，法制保障的滞后性。中国自贸试验区的做法与先立法再运作的国际通行做法有一定差别，存在区域定位可能不明晰、扩大开放预期可能不稳定等问题，需要体现地方立法的可实施性、自主性和创制性；第二，部门协同的被动性。尽管有了“综合执法”等改革措施，但各执法机构是否从“物理整合”转化为“化学融合”，这仍有待进一步磨合。监管仍然存在着交叉点、空白点。自贸试验区所在地方政府行政改革需要提升“系统集成”的效果，要做到“三协同”即：“改革方案协同，改革落实协同，改革效果协同”。第三，改革深度的限制性。由于下文所述原因，目前改革的举措还未涉入改革的深水区，还未啃改革难啃的骨头。

为了更快地实现中国自贸试验区原来设想的高标准、高效率的目标，突破中国自贸试验区面临的制度、体制、机制的瓶颈，中央政府已经谋划在自贸试验区基础上探索建设中国特色自由贸易港。事实上，早在2017年4月公布的《全面深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》中就明确提出了要“在洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等海关特殊监管区域内，设立自由贸易港区。”2017年10月19日，习近平总书记在中共十九大报告中首次提出要“探索建设自由贸易港”。上海、浙江等地纷纷响应并争取成为第一批自由贸易港所在地。2018年4月13日，在海南经济特区30周年庆祝会上，习近平总书记宣布：“党中央决定支持海南全岛建设自由贸易试验区，支持海南逐步探索稳步推进中国特色自由贸易港建设。”明确了海南将成为中国首个自由贸易港所在地。2018年9月24日，国务院批复印发《中国(海南)自由贸易试验区总体方案》，指出：“为逐步探索、稳步推进海南自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策体系打好坚实基础。” 2018年11月5日，习近平在进博会开幕式时说：“中国将抓紧研究提出海南分步骤、分阶段建设自由贸易港政策和制度体系，加快探索建设中国特色自由贸易港进程。这是中国扩大对外开放的重大举措，将带动形成更高层次改革开放新格局。”2019年3月，政府工作报告中明确：“推进海南自贸试验区建设、探索建设中国特色自由贸易港。”2019年4月26日，习近平在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式主旨演讲中再次强调：“我们将新布局一批自由贸易试验区，加快探索建设自由贸易港。”可见，中国接下来将扩大自贸试验区与探索自由贸易港并行推进。

关于什么是自由贸易港目前没有明确的法律界定，学界通常以世界海关组织(WCO)1974年生效的《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》(简称《京都公约》)附约中自由区的定义为参考。该公约中规定，自由区(free zone)指：“缔约方境内的一部分，进入这一部分的任何货物，就进口税费而言，通常视为在关境之外。”②实践中，自由区、自由港与自由贸易港作为同义词混用。逻辑上讲，自由区涵盖自由港，自由港涵盖自由贸易港；自由港应建设在港口，港口狭义是指海港，广义可包括空港。自由贸易港是中国特色的称呼，是在中国自由贸易试验区概念基础上的提升。③2017年11月10日，时任国务院副总理的汪洋在《人民日报》发表题为《推动形成全面开放新格局》文章，文中提到：“自由港是设在一国(地区)境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。香港、新加坡、鹿特丹、迪拜都是比较典型的自由港。我国海岸线长，离岛资源丰富。探索建设中国特色的自由贸易港，打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的开放新高地，对于促进开放型经济创新发展具有重要意义。”④

除海南明确将探索自由贸易港外，上海自贸试验区“新片区”将事实上探索自贸港类似的改革开放政策。2018年11月5日，习近平在进博会开幕式时宣布：“为了更好发挥上海等地区在对外开放中的重要作用，我们决定，一是将增设中国上海自由贸易试验区的新片区，鼓励和支持上海在推进投资和贸易自由化便利化方面大胆创新探索，为全国积累更多可复制可推广经验”。2019年3月，政府工作报告中明确：“赋予自贸试验区更大改革创新自主权，增设上海自贸试验区新片区。”上海将自贸试验区的“新片区”定位为“特殊经济功能区”，提出了新目标：“对标国际上公认的竞争力最强的自由贸易区，实施具有较强国际市场竞争力的开放政策和制度，建设更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区。深化自贸试验区制度创新，加快建立与国际通行规则相衔接的制度体系。”具体而言，这种特殊经济功能区将成为“三区一基地”：一是“战略产业核心区”，集聚全球高端资源，发展芯片、生物医药和人工智能等战略性产业；二是“离岸金融先行区”，建设有长期竞争力的离岸金融中心；三是“全球科技创新协同区”；四是跨国公司的大洲总部基地。上海自贸试验区的“特殊经济功能区”与海南自由贸易港有着异曲同工的功效。考察国外自由贸易港实践的经验，国际先进的自由贸易港无一不是特殊经济功能区。

中国自贸试验区升级到自由贸易港一个重要的理念区别是，不再要求自由贸易港承担“可复制、可推广”的任务。自由贸易港应该利用赋予其特殊的使命和特别立法，单刀直入，成为改革开放创新的最高地，通过“可辐射”带动区域经济发展。

二、自贸试验区到自由贸易港的法治理念转变

自贸试验区到自由贸易港的法治理念最根本的转变应该是：从被动的“法律特区”试法转变为主动的“特区法律”立法。中国自贸试验区初创的法治理念定位是“守法改革”；而自由贸易港的法治理念也是“给法改革”。上世纪中国改革开放初期，由于中国法律体系还不完善、加之高层采取“摸着石头过河”的发展战略⑤，所以人们普遍对于改革的合法性问题不是特别敏感。“破法改革”在改革初期还情有可原，毕竟那时一切都处在重建阶段，但在走进新世纪以后，这种“破法改革”的经济发展立场和观点就难以为继了。中国的法律体系日益严密和完善，立法权限和规则已经基本确立，特别是以2000年《立法法》颁布作为标志。“破法改革”会损害法律权威和法律秩序的统一性，如果继续肯定“破法改革”就会让民众、基层工作部门和司法系统无所适从。上海自贸试验区的改革试验从一开始就改变了“破法改革”模式。尽管当时有不少学者提出要以“法律特区”为前提，否则无法有建树，但这类主张最后没有被采纳。⑥之后，仍然有不少学者呼吁国家制定统一的中国自贸试验区立法。⑦2014年2月28日，习近平总书记在中央深改组第二次会议的讲话中明确提出：“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革的过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。”2014年10月23日召开的党的十八届四中全会，对于如何处理改革与法治的关系给出了明确的思路，这个思路就是：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”

上海自贸试验区“负面清单”的出台和之后修改就是遵循这一“合法性”思路要求进行的。⑧2013年8月30日即在上海自贸试验区正式挂牌之前，全国人民代表大会常务委员会授权国务院，在中国(上海)自由贸易试验区自2013年10月1日起暂时(3年)调整 “三资企业法”有关对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资有关行政审批的决定。对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。2014年12月28日，全国人大常委会针对广东、天津、福建自贸试验区和上海自贸试验区扩展区域发布了调整有关法律实施的决定。根据全国人大常委会决定的授权，国务院分别于2013年12月21日、2014年9月4日发布两项决定，暂时调整相关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章在上海自贸试验区范围内实施。2016年7月1日，国务院决定(国发〔2016〕41号)在自贸试验区暂时调整《中华人民共和国外资企业法实施细则》等18部行政法规、《国务院关于投资体制改革的决定》等4件国务院文件、《外商投资产业指导目录(2015年修订)》等4件经国务院批准的部门规章的有关规定。国务院先后于2013年12月、2014年9月、2016年7月在自贸试验区暂时调整相关规定。2016年全国人大修改《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》相关条款，在4部法律中分别增加一条规定：“对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将相关审批事项改为备案管理；国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。”这样才结束了上海自贸试验区“因时因地”的局部调法。

上海自贸试验区“因地调整”法律适用模式得到了立法肯定。十二届全国人大三次会议修改的《立法法》第十三条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。该条将上海自贸试验区的法治实践所开创的在特定区域内对法律法规进行局部临时性的调整，即法律“因地调整”的模式正式入法，为自贸试验区下一步在更广阔领域争取国家立法授权提供了制度保障。

在地方立法方面，以上海自贸试验区为例，自上海自贸试验区成立之初，上海市政府就同步制定了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》，明确了区内管理体制以及综合监管和服务等内容。2014年7月，上海市十四届人大十四次会议审议通过了《中国(上海)自由贸易试验区条例》(以下简称《条例》)，这是我国第一部关于自贸试验区的地方性法规。《条例》规定了自贸试验区管理体制、投资、贸易、金融、税收、综合监管、法治环境等方面的内容，进一步凝聚了制度创新的内容，为改革试点工作提供了有力的制度支撑。2016年12月29日，上海市人大决定修改《条例》并规定：“1、在中国(上海)自由贸易试验区内，凡法律、行政法规调整实施有关内容的，本市有关地方性法规作相应调整实施。2、在中国(上海)自由贸易试验区内，本市地方性法规的规定，凡与《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》、《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》不一致的，调整实施。3、上述有关地方性法规的调整实施在中国(上海)自由贸易试验区建设期间实行。”以上做法，都是按照“法治化”规则进行操作。目前上海自贸试验区的《条例》正在修订中。

在规范性文件建设方面，国家相关部委和上海市人民政府按法定职权或国务院授权，在投资与对外投资、扩大开放、商事制度、贸易监管、金融财税、法治环境等多个领域，出台了若干规范性文件，保证了相关改革试点措施的顺利推行和及时落地。

回顾上海自贸试验区制定“负面清单”的经历，也可佐证自贸试验区当年“守法改革”的思维路径。上海自贸试验区2014年版“负面清单”在其前言部分明确提到：以有关法律法规、国务院批准的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》、《中国(上海)自由贸易试验区进一步扩大开放的措施》、《外商投资产业指导目录(2011年修订)》等为依据。因此，除特别授权外，上海自贸试验区“负面清单”不能超越这些规章的界限。但值得探讨的是，2014年上海自贸试验区“负面清单”将禁止投资博彩业(含赌博类跑马场)和禁止投资色情业两项删除，以达到负面清单进一步“减负”效果，理由是“根据国际通行规则，对2013年负面清单中14条对内外资均有限制或禁止要求的管理措施，不再列入负面清单。”问题是当时作为上海自贸试验区“负面清单”制定依据的《外商投资产业指导目录(2011年修订)》还明确将那两条禁止写在那，而且《外商投资产业指导目录(2015年修订)》仍然保留，仅做了部门调整，将其放入“十一、其他行业 34. 危害军事设施安全和使用效能的项目；35. 博彩业(含赌博类跑马场)；36. 色情业”。从法理上讲，上海自贸试验区2014年版“负面清单”修改的思路是对的，但它似乎违反了当时现行规定。所幸的是，2017年版《外商投资产业指导目录》采纳了上海自贸试验区的法理逻辑，不再专门列出“博彩业(含赌博类跑马场)、 色情业”作为对外资特别管理措施，并宣布将在全国范围内实施外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)。2018年7月28日起全国施行更新的《外商投资准入负面清单)》，由其统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施，《外商投资准入负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。

上海自贸试验区的“负面清单”模式得到了国务院的肯定，并在全国推广统一市场主体准入的“大负面清单”。2015年10月2日，国务院发布《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发〔2015〕55号)。《意见》明确，市场准入负面清单制度，是指国务院以清单方式明确列出在中华人民共和国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，各级政府依法采取相应管理措施的一系列制度安排。市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。该市场准入负面清单包括禁止准入类(如色情业、赌博业)和限制准入类，适用于各类市场主体基于自愿的初始投资、扩大投资、并购投资等投资经营行为及其他市场进入行为。从2015年12月1日至2017年12月31日，在部分地区(即自贸试验区所在省市)试行市场准入负面清单制度，积累经验、逐步完善，探索形成全国统一的市场准入负面清单及相应的体制机制，从2018年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。2018年12月25日，经中共中央、国务院批准，国家发展改革委、商务部发布了《市场准入负面清单(2018年版)》。这标志着我国全面实施市场准入负面清单制度。

当然在强调重大改革于法有据的同时，我们也不能扼杀改革创新的能动性。在确立“重大改革于法有据”大原则的基础上，四中全会又给出了处理改革与法治关系的三种具体路径和办法：“实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”

立法要发挥引导、推动、规范、保障改革的作用。立法是对社会关系的调整，有了社会关系立法才能跟进，在社会关系还不成熟的时候立法不能贸然跟进，所以立法总是跟在实践的后面跑。立法客观上存在滞后性，赶不上经济社会生活的发展。这不等于说，立法部门可以消极等待。相反，各级立法机关要紧盯经济社会的发展实践，对经济社会发展的形势及时作出研判，哪些问题需要通过立法来规范，哪些问题需要通过授权先行先试，哪些法律同经济社会发展实践不适应，这些都要及时作出调整，变过去的被动为主动。立法机关不能老是被动地等着实践部门找上门来，而应主动作为，发挥法律对改革和社会关系的调整作用。中国自贸试验区要在法治下推进改革、在改革中完善法治，对于需要先行先试的改革举措，国家立法机关应依法授权开展试点工作；对于实践证明行之有效、具备复制推广条件的改革举措，要及时总结修改完善相关法律。

在立法客观滞后的情况下，自贸试验区的执法者和实践者可以通过法治思维寻求法制空间。在强调重大改革于法有据的同时，不要扼杀改革创新的能动性，让改革与法治实现良性互动。⑨

对“于法有据”命题可以探讨其内涵和外延。⑩这儿的“法”是否包括规范性文件，特别是不公开的规范性文件？早在中国加入世界贸易组织(WTO)时，中国政府就承诺，涉及贸易的规范性文件，如果是“不公布”，那就对其可“不执行”。在自贸试验区内是否可将“不公布、不执行”的理念，推展到投资等其他领域？众所周知，“红头文件”存在着“公开不规范、获取不方便、检索不科学”等问题。几年来，中国自贸试验区制度改革并未真正触碰这个问题。2018年5月初，在上海市政府办公厅支持下，原上海市法制办(现并入市司法局)建立了全市联通、面向社会的“行政规范性文件数据库”。按其逻辑，除非涉及国家机密等的规范性文件，否则就应该上网公开。问题是如果既不属于涉密又未在网上公开的规范性文件，在诉讼、仲裁中是否有证据效力？如果真正贯彻了“不公开、不执行”法治理念，则答案就很明显了。还有，就是如何理解“于法有据”的“据”？这儿的“据”应为法律依据，可以是法律禁止性规定，也可以是法律允许性规定。但在实践行为中，往往会出现一种情况，某种行为(如创新等属于法律私主体的行为)既不属于法律禁止性规定、也不属于法律允许性规定，即出现了“法律沉默”，此时相关权力部门该如何处置？在传统保守的理念下，相关权力部门就将它定义为“不可为”，因为没有明确的法律授权。如果相关权力部门能从积极作为角度，配合对行为是否符合改革开放的自贸试验区宗旨来分析，也可以推断出该行为“可为”的结论。笔者认为，可以这样理解“于法有据”：除了法律有明确规定(允许或禁止)为“据”外，确认法律没有规定也是一种“据”，即法律无禁止性规定。如果上述逻辑成立，自贸试验区权力部门就可主动发挥改革的先试先行的功能，做出有利于开放、有利于改革的规定或解释。这需要司法和执法部门采取目的解释、善意解释、习惯解释等司法能动行为为改革开放释放法制空间。事实上，党的文件和政府报告中已经释放了这种“善意”。十九大报告明确提到要“赋予自由贸易试验区更大改革自主权”。2019年3月的政府工作报告更是进一步强调：“赋予自贸试验区更大改革创新自主权。”这也是习近平总书记提出的自贸试验区建设要“大胆试、大胆闯、自主改”的要义所在。

“于法有据”的问题需要法理研究的深入支撑，如法律沉默是表明允许还是反对？这就会引出下文“负面清单”背后 “法无禁止即可为”的法理论证。这一法理思想最好能有权威司法案例支撑才会更具说法力。目前在司法实践引用“法无禁止即可为”法理作为判案依据的已经不少，但往往是仅提及“法无禁止即可为”，而并未展开说理。笔者查阅到在中国银行(香港)有限公司诉于世光保证合同纠纷案中，法院指出：“本案被告以个人身份提供对外担保，目前内地……并未禁止个人对外担保，对个人对外担保也无明确法律规定要求批准和登记。法无明文禁止即许可，故原、被告签订的保证合同不违背我国内地法律和公共利益，依法应认定有效。”自贸试验区法院应该积极“先试先行”，为自贸试验区的改革开放创新提供司法保驾护航的功能。

《中国(上海)自由贸易试验区条例》第五条规定：“充分激发市场主体活力，法律、法规、规章未禁止的事项，鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区积极开展改革创新活动”。这条尽管未直接规定“非禁即可”，但是否可推导为“非禁即可”，由于目前缺乏自贸试验区司法实践，只能留在想象空间中。

在立法滞后的情况下，中国自贸试验区司法部门可通过“司法解释”的方法，为符合自贸试验区改革试验精神的做法，进行有效扩大解释。例如在首例涉上海自贸试验区申请承认与执行外国仲裁裁决案 (西门子公司诉黄金置地公司)中，上海相关法院就大胆地将“涉及自贸试验区”作为重要“涉外因素”来解释，从而视其为“可以认定为涉外民事关系的其他情形。”该案已经被最高法院作为“一带一路”典型案例起到事实上的“判例约束”的作用。虽然法院相关推理需要更完善(如上海自贸试验区的“境内关外”概念的理解)，但这种司法解释助力上海自贸试验区改革的做法是值得尝试的。

在自贸试验区创新活动中，如何对待创新失败或失误，这关涉到自贸试验区公务人员的创新积极性和安全问题。这就引出了如何构建自贸试验区的“容错纠错”机制。关于该机制在2006年深圳就出台的《深圳经济特区改革创新促进条例》中就涉及试错容错的规定，属于国内首创。2013年6月19日上海出台的《上海市人大常委会关于促进改革创新的决定》，同样包含了试错容错机制。2015年以来，湖北、湖南、江西、浙江等地都颁布了有关试错容错机制的规范性文件。天津、广东、福建自贸试验区的条例中也都有关于试错容错机制的表述。2016年李克强总理在政府工作报告中提出建立健全激励机制和容错试错机制，为改革营造良好环境。2017年7月19日，中央全面深化改革领导会议强调:“建立健全改革容错纠错机制，形成允许改革有失误、但不允许不改革”。2018年3月，河南自贸试验区在投资项目领域专项提出“容错纠错”机制，“鼓励创新、允许试错、合理容错、勇于担当”原则。上海自贸试验区《条例》修改稿中拟增加容错条款：“各行政机关在自贸试验区进行的改革创新中出现失误，但是符合改革方向、决策程序未相关规定，主动采取措施挽回损失的，对相关单位和个人不作负面评价，免于或减轻相关责任。”但时至今日，各自贸试验区并没有试验形成一套行之有效的“容错纠错”措施。2017年1月9日，最高人民法院发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》。《意见》共12条，涉及正确行使刑事、民事、行政等审判职能作用，依法支持自贸区企业的创新，鼓励探索新的经营模式，探索审判程序的改革与创新等内容。2018年8月1日，最高法发布关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见(法发〔2018〕16号)，依法审理涉及知识产权证券化、知识产权信用担保、竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开彩票等新类型案件，为自由贸易试验区和自由贸易港改革创新提供优质、高效的司法服务。但目前仍未见有关“容错纠错”机制的典型案例。

自由贸易港在法治理念上应该超越于自贸试验区。自由贸易港建设不再主要承担“试验”任务，而是承担主动对标达标国际先进标准，进行高水平建设的示范任务。因此，建设自由贸易港必须立法先行，为自由贸易港这一特殊功能区专门立法，使之享有“豁免适用”相关法律的特权和相对独立的监管体系。因此，国家要对自由贸易港及其他特殊经济功能区的立法授权早作安排。2019年3月15日十三届全国人大二次会议写入了启动“海南自由贸易港法”立法调研、起草工作相关内容，这标志着海南自由贸易港法正式提上国家立法日程。事实上，学界也早有各种呼吁，如制定《自由贸易港发展促进法》，要求“建设自由贸易港必须立法先行”。也有学者认为，中国不同的自由贸易港应各具特色，发挥不同的功能，因此无法用一部基本法去适应形式多样的自由贸易港。但主流观点及政府的共识应该是，自由贸易港要有更大建树，一定要“立法”现行。

三、自贸试验区到自由贸易港 “负面清单”模式的深化

中国自贸试验区制度创新的最大亮点应该归为“负面清单”模式带来的审批制度的改革。但中国自贸试验区的“负面清单”后面的法治理念还没有真正落实，即通过宣布“非禁即可”的穷尽性的“负面清单”来展示“透明度”带来的法制可预见性、一致性和稳定性。自由贸易港应在自贸试验区“负面清单”的实践基础上，大胆地宣布“非禁即可”的穷尽性“负面清单”的管理模式。

“负面清单”是英文“负面的”(Negative)和“清单”( list或listings)简单叠加的直译。它源自于《北美自由贸易协定》(NAFTA)下的“不符措施清单”(non-conforming measures)。《北美自由贸易协定》创设了学者归纳的“准入前国民待遇加负面清单”的投资规则模式。美国主导的《北美自由贸易协定》规定了彼此投资进入的国民待遇(即学者所称的“准入前国民待遇”)，但考虑到其他国家不可能同意完全的国民待遇，所以当事国允许经过谈判保留“不符合投资准入国民待遇的措施”。这儿的“措施”类似广义的“法律”。为了便于掌握，要求将不符措施以列表形式列出，所以这张表就为“不符措施清单”。由于该表的内容是从“例外”入手的、规定的内容是“禁止或限制”性的，在投资者角度看属于不利的“负面”内容，所以又俗称“负面清单”。

上海自贸试验区首试外资准入“负面清单”，全国人大在之后调整相关外资三法时，肯定了“负面清单”的做法，但按“法言法语”将外资准入“负面清单”写为“外资准入的特别管理措施”，后面用括号“负面清单”来通俗表述。上海自贸试验区的外资准入“负面清单”及以后全国自贸试验区适用的统一“负面清单”在体例上与《北美自由贸易协定》等国际双边或区域安排中的“不符措施清单”又有所不同，这需要进行结构解析才能做开放程度的比较。

上海自贸试验区的“负面清单”最早是高仿全国通用的《外商投资产业指导目录》，并以此为基础做了分类调整、内容精简。而全国通用的《外商投资产业指导目录》又借鉴和认可了自贸试验区的“负面清单”理念，并在2018年宣布也成为《外商投资准入负面清单》，将原来在其中设立的“鼓励类”独立出来，单独成为一张《鼓励外商投资产业目录》。

2018年版自贸试验区“负面清单”与2018年全国外资准入“负面清单”已经没有重大差别，前者有45项“负面”措施，而后者有48项。随着2019年新版“负面清单”出现，两者之间将无实质性差别。应该说，自贸试验区“负面清单”的“先试先行”任务基本完成其历史使命。如果按照当年上海自贸试验区“负面清单”是要“先试先行”正在谈判的中美双边投资协定的“负面清单”，则又属于“未完成式”。

2018年12月推出的各市场主体都适用的《市场准入负面清单(2018年版)》，则是借鉴了前述“负面清单”的原理，并扩大适用到“内外资”市场准入一致的范围，即除非在“负面”单子中对“外资”、“国企”、“民企”有特别规定，否则就适用中外资无差别待遇。目前这张单子中的“负面”内容仍然过多，需要通过实践来“减负”。《外商投资法》第27条规定：“外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。”这儿所说的“内外资一致”还需要靠这张全国“大负面清单”来实施。

“负面清单”实际上是原则的“例外清单”，其思维模式是通过穷尽“例外”，从而使得“原则”的外延变得周全，便于操作。从法理上来讲，就是遵循“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑，源自英文原文“All is permissible unless prohibited”。国内法理学家将它简化为“除非禁止即自由”，主要是从法律私主体(法人、自然人)的宪法权利来讲(对公权力采用“法无授权不可为”的法理逻辑)。而在涉外经贸领域引用该法律解释逻辑主要是从国民待遇及例外的角度看，因而转译为“法无禁止即可为”。这儿的“可为”包括外资有权进入相关市场投资，还包括在市场准入后的行为自由(除非有禁止或限制规定)。这也是商务部主张的外资投资整个生命周期的“国民待遇”(《外商投资法》立法中的第三稿曾经列举了“设立、取得、扩大等”)。“法无禁止即可为”可进一步简化为“非禁即可”。在上海自贸试验区实践中也有改称为“非禁皆可”的。一般意思上两者可做同义词。但要严格意义上区分，“非禁皆可”可能更有政府倾向的含义。“非禁”的，政府未必都希望其进入。在引进外资工作中，政府不希望过多“重复”引入同类低层次的项目，尽管这些项目在法律上仍然属于“非禁”范围。这儿“非禁”仅指法律层面，未包括其他社会道德规范的约束力，如“自杀”尽管我国法律未禁止，但绝非政府所鼓励的。

在自贸试验区引进外商工作实践中可能碰到了“非禁即可”行不通的尴尬局面。“非禁入”但又“未必可做”。这主要是在“证照改革”过程中，“照”基本放开，属于“非禁”，所以可“入”；但“入”了未必能营运，因为很可能还有后道(实际上先前就存在)的“许可”制度，所以“非禁”未必“即可”，而只能“即入”。这儿首先要明确“非禁即可”中的“可”并非“许可证”意义上的“可”，而是“permissible”(允许的)一种状态或姿态。如果外企得不到应该申请的“许可”，则仍然属于“禁”的“负面”范围。这儿的“禁”可以包含“禁止类和限制类”，是“负面清单”中的“负”的内容。如果只简单提出“非禁即入”，可能企业前期“入”的资源白费，因为“入”(拿到营业执照)但实践上可能无法“可”(拿不到许可证)。改革的关键在于增强“透明度”，申照的同时被告知“许可”的要求。这在过去非互联网时代无法做到“同时并列地先告知”，而在当今互联网时代完全可以通过“网上链接”而同时“一网打尽”。这样政府就能理直气壮地提“非禁即可”的口号。目前，“非禁即入”口号好像还是在全国的市场主体准入“负面清单”的背景下提，而没有在外资准入特别管理措施“负面清单”的背景下提。如果“负面清单”是仿照高标准国际做法的话，后者还有个禁止倒退的“齿锁原则”。李总理在博鳌亚洲论坛2019年年会开幕式主旨演讲中已经表态：“我们的负面清单只做减法、不做加法”。

另外，“负面清单”到底是一张“列举清单”还是一张“穷尽清单”？如果仅是一张“列举清单”，其改革意义就不大，尽管有“便利化”的作用(如上海自贸试验区另行细化的《金融服务负面清单》、《跨境贸易服务负面清单》)，但无法实现“透明度”意义上的“可预见性、一致性和稳定性”的期待目标。目前自贸试验区“负面清单”采取的模式是在“说明部分”再开大口子：一类是行业口子如“文化、金融”，而且后面还用了个“等”这一不穷尽词；另一类是大原则的口子，如“国家安全”，并且还有“等”字。从这个角度看，目前的“负面清单”无法声称是“穷尽清单”。当然考虑到“不可知因素”，政府需要为将来施政留有空间。在《北美自由贸易协定》模式下的“不符措施清单”，也允许列附件二“未来可以实行新的限制性措施的部门和活动领域，不论目前不符措施是否存在于这些部门和领域中。”当然这些需要控制范围，并要有解释逻辑和机制，最后还需要有争议解决机制配套。 目前国家正在推进“全国一张清单”管理模式，提出“一单尽列，单外无单”的目标。这就要确保合法有效的管理措施应列尽列、全部纳入，违规设立的准入许可、隐性准入门槛和地方自行制定的准入类负面清单要坚决清理取消。

党的19大报告中明确提出“全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。” 2019年《政府工作报告》提出要进一步缩减市场准入负面清单，推动“非禁即入”普遍落实。2019年4月26日，习近平出席第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式主旨演讲中宣布：“中国已实施准入前国民待遇加负面清单管理模式，未来将继续大幅缩减负面清单，推动现代服务业、制造业、农业全方位对外开放，并在更多领域允许外资控股或独资经营”。

目前，自贸试验区的负面清单是否为“穷尽清单”没有得到任何官方的直接回答。如果自贸试验区政府机构认定“负面清单”内容有错，外资是否有提出行政复议的机制？“遇有疑义从其轻”的解释逻辑是否可适用？这些目前在自贸试验区都无答案，这可能需在自由贸易港法治设计中做先行回答。

自贸试验区的“负面清单”的意义在于通过“非禁即可”的“大道至简”方式向外资简单明了地预告知，创新地推动中国外资审批制为主转向备案制为主，推进政府管理由注重事先审批转为注重事中、事后监管。在审批制管理模式下，在外资准入阶段，商务等主管部门首先对其投资主体资格、投资领域行业、投资方式、投资金额、拟设立公司的合同章程等的真实性、合法性进行审查、认可，是一种事前管理的模式。而在自贸试验区采取“负面清单”后的备案制管理模式下，对负面清单以外的领域，在外资准入阶段，商务等主管部门只对其投资主体资格、投资领域行业等基本信息进行备案，投资管理由事先审批转为注重事中、事后监管，外资企业设立由工商一口受理。

事中事后监管要求全面构建市场主体自律、业界自治、社会监督、政府监管“四位一体”的综合监管体系，防止虚报、瞒报、谎报问题。同时在诚信的基础上，推行“告知承诺制”。将来自由贸易港“负面清单”改革的法治理念应更追求提高政府行政透明度。“负面清单”的内容减负会到达一定的极限，有些“负面”措施是各国政府施政必须保留的，也是外资应该理解和认同的。外资可能更看重的是法治的“透明度”。“阳光是最好的防腐剂；灯光是最好的警察”。提高行政透明度、形成符合国际规则的信息公开机制，是“负面清单”应有的法治理念要义。以透明促规范、促监督、促廉洁，打造“透明自贸港”。2019年《政府工作报告》指出要“提高政策透明度和执行一致性”；“规则越简约透明，监管越有力有效”。

四、自贸试验区到自由贸易港“法治化”营商环境的提升

自贸试验区建设从直观效果来看是构建地方的营商环境，但营商环境实际上是“营商理念、营商环境和营商机会”三位一体中的中间环节。

自贸试验区建设的营商理念可归纳为“开放、改革、创新”这三大理念。各自贸试验区的方案中反复强调，设立自贸试验区是中国全面深化改革和扩大开放的重要举措。如海南自贸试验区方案中明确：“对标国际先进规则，持续深化改革探索，以高水平开放推动高质量发展”。党的十九大报告强调，要推动形成全面开放新格局。2019年《政府工作报告》提出要“以高水平开放带动改革全面深化。”自贸试验区就是开放的破冰船，改革的挖掘机；是开放促改革、创新促发展的试验场。

如果说自贸试验区强调“改革、开放”，则自由贸易港建设在此基础上，还要着重强调“创新”。创新驱动、创新引领是自由贸易港占据引领地位的法宝。创新包括制度创新和科技创新两大方面。特别是后者，要从偏重追随创新到扶持原始创新发展。自由贸易港应该发扬“四敢”精神：敢干前无古人的工作，敢走与众不同的新路，敢抓“无中生有”的项目，敢破不合时宜的制度。自由贸易港的创新理念得以贯彻，才能真正实现“大众创业、万众创新”的局面。2019年《中国政府工作报告》中43次提到“创新”，可见对创新的重视。2019年4月26日，习近平在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式发表主旨演讲中强调：“创新就是生产力，企业赖之以强，国家赖之以盛。我们要顺应第四次工业革命发展趋势，共同把握数字化、网络化、智能化发展机遇，共同探索新技术、新业态、新模式，探寻新的增长动能和发展路径。”

创新驱动本质上是人才驱动，自贸试验区已经尝试了一些创新人才政策，如2018年1月公安部和上海市人民政府共同推出了“上海出入境聚英计划(2017—2021)”。海南的《百万人才进海南行动计划(2018-2025年)》。自由贸易港要从过去强调“引资”转向更偏重“引智”的战略。

自贸试验区营商环境建设要建立在“三化”原则上，早期表述是“国际化、市场化、法治化”，而现在调整为“法治化、国际化、便利化”，“法治化”处于首要地位。2019年2月25日，习近平主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议指出：“法治是最好的营商环境。”“改革开放40年的经验告诉我们，做好改革发展稳定各项工作离不开法治，改革开放越深入越要强调法治。” 2019年《政府工作报告》明确要“打造法治化、国际化、便利化的营商环境”。

“法治化”不能悬浮于口号，而要在具体的社会关系中体现。以自贸试验区引进外资为例，其“法治化”要处理好三对关系：第一，旧法与新法的关系。在改革开放大变局背景下，如何处理好旧法与新法的关系，直接关系到自贸试验区的法治环境。立法部门要明确法律的溯及力问题；司法部门释法要贯彻新法优于旧法的逻辑。随着《外商投资法》的生效，外商投资法与之前的“三资法”的关系就将成为现实问题。《外商投资法》第42条明确规定：“本法自2020年1月1日起施行，《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》同时废止。”第二，旧人与新人的关系。自贸试验区一些政府主导的招商引资都由主要领导人拍板决定，为了吸引投资，领导人自然会给出许多诱人的承诺。可是一旦领导人变更了，这个承诺还算不算数？领导的承诺是不是法律意义上的契约？继任者有没有义务继续遵守和履行承诺？有些承诺是明确写入投资人与政府签署的合同当中的，但是在合同履行中，政府基于换届、政策调整等原因可能出现随意变更合同约定，合同的稳定性得不到保证，投资人的利益自然也就得不到保证。长此以往，损害的不仅仅是投资人的利益，更是政府的公信力。第三，政策与法律的冲突。长期以来打造营商环境都是政策引领的。随着我国的法治不断健全和完善，相应的法律规范出台，原有的一些政策同法律发生了冲突。这种情况下，根据原有政策作出的承诺和约定还算不算数？如果不算，谁来承担由此造成的损失？2016年11月中共中央国务院出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》称：“大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作(PPP)等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。”《意见》还提出：“因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形，进一步完善赔偿、投诉和救济机制，畅通投诉和救济渠道。”

地方政府随意改变对外商投资者的承诺，可能会引发投资者与东道国政府的投资仲裁案。外国投资者诉中国政府的投资仲裁案已经有：马来西亚伊佳兰公司诉中国案；韩国安城公司诉中国案；德国Hela Schwarz GmbH公司诉中国案。《外商投资法》第二十四条规定：“各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。”第二十五条规定：“地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。”法治化体现在规则意识与契约精神之中。自贸试验区及今后的自由贸易港营商环境核心价值观是规则意识与契约精神。目前，一些自贸试验区仍然存在规则不明、边界不清，企业难办事的情况。一些为政者出于创收的政绩压力，“朝令夕改”，致使商家合同作废，投资付诸东流的事例并不鲜见。招商时“以言代法”，许诺优惠条件，落地后无法兑现。如果契约变形、体制不合，企业会用“退出”来宣示对营商环境的不满。法治兴，营商者才有恒信。

“国际化”是当初设立自贸试验区的直接原因。上海自贸试验区当年设立的重要原因就是“先行先试”正在形成的国际高标准的经贸规则。当时，国际上正在形成所谓英文字母开头的四个“T”的高标准国际贸易和投资规则，即：TPP《跨太平洋伙伴关系协议》(现改为CPTPP)；TTIP《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》；TISA《国际服务贸易协定》和BIT《双边投资协定》(特别是中美BIT)。以CPTPP为例，其涵盖传统货物贸易和现代服务贸易，从电子商务到快递服务；从投资、金融到竞争、国企。既有代表创新要素的知识产权，又有体现可持续发展的环境与劳工保护；强调政府合作与能力建设、竞争与商业便利、发展、中小企业问题、监管协调，透明度与反腐、争端解决这些或传统或当代的新议题。其中尤以电子商务、竞争、国有企业、劳工和环境等五个新领域为突出，因为国际贸易和投资实践早已提出了现实需求而WTO却迟迟未能制定相应规则。CPTPP不仅涵盖了WTO所有内容，而且扩展到投资领域，同时在一些新领域制定了规则。2018年《政府工作报告》指出“推进与国际先进水平对标达标”；“加强与国际通行经贸规则对接，建设国际一流营商环境。”19大报告提出要“瞄准国际标准提高水平。”

自由贸易港可能要接受更新更高的国际规则的运用。目前跨境电子商务/数字贸易规则已成为WTO成员下一个重要的协议区。2019年1月25日，中国在瑞士达沃斯电子商务非正式部长级会议上，与澳大利亚、日本、新加坡、美国、欧盟、俄罗斯、巴西、尼日利亚、缅甸等76个WTO成员签署了《关于电子商务的联合声明》，正式确认有意在WTO现有协定和框架基础上，启动与贸易有关的电子商务议题谈判。目前对于电子商务没有广为接受的权威定义。目前主要WTO成员对WTO电子商务协定谈判的内容和方式仍存在较大分歧。中国将WTO电子商务协定谈判的内容界定在传统的线上线下联动的相关问题上。以美国为主导的《美国墨西哥加拿大协定》(USMCA)中有关数字贸易的内容，可以基本反映美国的诉求：(1)禁止将关税和其他歧视性措施应用于以电子方式分发的数字产品(电子书、视频、音乐、软件和游戏等)；(2)确保供应商不受限制使用电子认证或电子签名，从而促进数字交易；(3)保证可执行的消费者保护，包括隐私和未经请求的通信适用于数字市场；(4)限制政府要求披露专有计算机源代码和算法的能力，以更好地保护数字供应商的竞争力。这些要求中国是否能够接受，其风险在哪，这些都需要自贸试验区乃至自由贸易港实践来回答。

便利化是自贸试验区最直接的要求，也是这轮自贸试验区“可复制、可推广”经验主要来源地。2013年12月，WTO第九届部长级会议在巴厘岛通过了《贸易便利化协定》(TFA)。该协定于2014年11月在世贸组织总理事会特别会议上通过，中国于2015年9月成为第16个接受议定书的成员。该协定已于2017年2月22日正式生效。与便利化直接相关的自贸试验区的实践就是国际贸易“单一窗口”。这种制度使外贸企业能够通过一个入口，向有关政府部门一次性提交货物进出口或转运所需要的单证或电子数据，并接收审查状态和结果信息，以解决重复申报和提交单证的问题。建设国际贸易“单一窗口”，是自贸试验区监管制度创新的重要内容，也是遵循国际通行规则、降低企业成本费用、提高贸易便利化水平的重要途径。便利化还体现在自贸试验区各种“便民”措施。2019年3月起，上海自贸试验区所在地浦东新区企业办事实行“一网通办”，实现100%全程网上办理。自正式实施“一网通办”以来，浦东新区涉企事项实际办理时间已经比法定时限压缩约87%，意味着企业等待时间减少了三分之二以上。其他自贸试验区也在积极推行网上审批和服务，加快实现一网通办、异地可办，使更多事项不见面办理，确需到现场办的“最多跑一次”。在推行“便利化”的时候，我们要防止“口号式”、形式化的改革，更不宜提倡不遵守法治精神的口号，如“5+2，白+黑”的工作时间口号。便利化还要与安全化结合起来推行。便利化要求便捷和快速；安全化强调管理和把关。如果两者冲突仍然要以安全为主、便利化为次。自贸试验区需要试验的是两者最佳结合点在哪。实际就如同探索高铁提速模式那样，既要跑得快，又要管得住。将来自由贸易港在尝试离岸贸易、离岸金融更是需要这种“便利化与安全化”的平衡制度。

结 语

中国自贸试验区的实践，自2013年9月29日中国(上海)自由贸易试验区挂牌成立以来，至今五年有余。我们在总结中国自贸试验区“可复制、可推广”具体经验时，不应忽视自贸试验区肩负着的是制度性改革“试验”任务，而这种“试验”的核心就是推动法治理念的变化。“法治化”是贯穿于自贸试验区试验整个过程的关键词，其顺序排位从“国际化、市场化、法治化”的末尾悄然转变为今天的“法治化、国际化、便利化”的首位，是法治意识的提高，是对实践认识的反馈。我们一方面要充分肯定中国自贸试验区在过往试验期间在法治理念方面的革新努力，但我们另一方面还要清醒意识到自贸试验区在过往试验期间在法治理念创新还存有不足，需要在自贸试验区今后的试验中继续“大胆试，大胆闯，自主改”，更需要引出自由贸易港，通过特区立法而达到质的突破。自贸试验区到自由贸易港理应有个法治理念的突破。

小智治事，中智治人，大智立法。

注释：

① 国务院已经批转了五批自贸试验区“可复制、可推广”的经验。

② A ‘free zone’ is defined as ‘a part of the territory of a Contracting Party where any goods introduced are generally regarded, insofar as import duties and taxes are concerned, as being outside the Customs territory’.

③ 龚柏华.上海自由贸易港“境内关外”概念和机制辨析.[J].海关与经贸研究.2018.2.

④ http://cpc.people.com.cn/n1/2017/1110/c64094-29637658.html .2019年-5-1.

⑤ 李小健.在法治下推进改革 在改革中完善法治——从“摸着石头过河”到“凡属重大改革都要于法有据. [J].中国人大.2018.12.

⑥ 季卫东.“金融改革与‘法律特区’——关于上海自贸区研究的一点刍议”. [J].东方法学.2014.1.

⑦ 李猛.中国自贸区国家立法问题研究.[J].理论月刊.2017.1.

⑧ 龚柏华.中国(上海)自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析.世界贸易组织动态与研究.2013.11. 第23-33。

⑨ 刘作翔.论重大改革于法有据:改革与法治的良性互动——以相关数据和案例为切入点.东方法学.2018.1.。

⑩ 陈金钊.对“重大改革都要于法有据”之“法”的理解.中共浙江省委党校学报.2015.5.