中国特色自由贸易港授权立法研究*

刘云亮

(海南大学法学院,海南 海口 570228)

建设中国特色自由贸易港，是习近平总书记“413”讲话指明海南未来三十年全面深化改革开放的国家战略重大决策。①打造自由贸易港政策和制度体系，关键在于立法先行，制定和出台具有中国特色自由贸易港法律法规体系。自由贸易港建设立法先行，实现于法有据，核心问题在于赋予海南省人大及其常委会享有与自由贸易港建设相适应的立法权，以此推进自由贸易港法治建设，已经纳入到国家的顶层设计范畴。中央全面依法治国委员会表决通过《关于全面推进海南法治建设、支持海南全面深化改革开放的意见》，②已经全面规划海南法治建设的重大事项，尤其是明确立法保障中国特色自由贸易港建设，推进海南法治建设。海南自由贸易港建设，需要解放思想、大胆创新。敢闯敢试，制度创新。敢为人先，体制创优。埋头苦干，机制创业。建设中国自由贸易港，探索建立开放型经济新体制，这是中央“12号文件”赋予全面深化改革开放新使命。海南如何充分利用经济特区立法权，打造创新制度，营造体制优势，优化营商环境，推动机制创业，成为中国特色自由贸易港创新立法体制的一个重大问题。

一、中国特色自由贸易港授权立法缘起

回顾海南建省，创建经济特区，并赋予海南享有经济特区立法权，系源自1988年4月七届全国人大一次会议授权立法决议。三十年来，海南利用中央权力的下放或授权，充分运用经济特区立法权，制定并形成了独具特色的经济特区法规体系，实行与内地不同的一些特殊经济政策和经济管理体制，创造了海南经济特区发展的辉煌成就。海南经济特区三十年成功的经验之一，就是充分有效运用授权立法，创造经济特区的经济政策和特殊的经济管理体制的“特”，形成经济特区的立法自主性，造就海南经济特区体制新优势。“413”讲话进一步明确“新形势、新任务、新挑战，赋予经济特区新的历史使命”，将经济特区给予新的定位，即改革开放的“重要窗口”、“试验平台”、“开拓者”和“实干家”。中央“12号文件”，明确海南“三区一心”未来三十年发展战略定位。③构建中国特色自由贸易港政策和制度体系，重在解放思想、大胆创新。敢闯敢试，体制创新，以此推动和探索建立开放型经济新体制。

(一)经济特区立法定位

自由贸易港建设，立法先行，重在法治保障。海南建设中国特色自由贸易港，立法上仍是存在许多法律困境。海南经济特区立法权限仍然受限，未经授权，仍无法推进有关自由贸易港法治创新，难以创设自由贸易港新体制新优势。自由贸易港政策创新，将受制于现行一些法律或行政法规约束，自由贸易港建设创新体制，则与上位法相矛盾。事实上，社会每次变革和体制创新，都会涉及突破旧体制束缚问题。自由贸易港创建和变革的法律依据缺失，则依附着巨大风险和非法、违法的指责与质疑，甚至背负“罪责”。人们在追求新时代良法善治，已是市场法治建设的目标，以良好的法治促进和保障高质量发展市场经济，成为市场法治建设的重要内容。改革与法治的关系，政府与市场的关系，市场法治缺失，政府治理与市场失序等，将导致“良性违法”。[1]适时推出授权立法，将极大化解这些指责及“罪责”的后顾之忧，实现自始至终合法推进。授权立法制度也因此得到各国强烈关注和广为适用，使其较为理想化解体制创新的法律滞后性、推进行政效率提升、缓解国家不同区域间的经济和社会发展等方面协调矛盾等等。[2]在新中国成立之初，就曾经实施过授权立法，如有两个重要决议已表明第一届、第二届全国人大就适用授权立法制度。④1978年改革开放以来，授权立法已经成为全国人大及其常务委员会的一项重要的立法活动形式，涉及制定经济特区与自由贸易试验区的法规规章、国务院的行政法规、香港澳门管理事务、外交事务等内容。授权立法已成为解决改革开放与经济体制创新法治保障问题、处理中央与地方关系、理顺立法权与行政权关系等等重大问题的重要路径。立法权专属于全国人大和全国人大常委会，也只有全国人大和全国人大常委会才有权处分或决定立法权，授权立法的决议也只能由全国人大及其常委会依法进行。[3]2015年修订《立法法》，将授权立法进行相应规范，诸如《立法法》第11条规定：授权立法事项，当立法条件成熟时，应该终止授权，而授权主体及时制定法律。表明有授权，更要有收权。然而，此条规定其实对单一事项授权尚可，即具体单一事项立法授权可以如此规制，但对于综合事项或区域性的授权立法则不然。就经济特区授权立法而言，其发展战略定位决定了经济特区亟需法治创新，推动立法创新。授权立法，恰恰是为经济特区立法创新的提供了充分合法性，是经济特区充当经济体制改革“试验平台”的法治保障。那些主张借此指责有损“法制统一”、“立法平等”等而否定经济特区立法的学者，[4]没有从根本上认知经济特区战略地位和作用。经济特区在改革开放和经济体制中“排头兵”作用，已经充分彰显授权立法的实践价值。党的十八届三中全会做出《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，指明了改革开放、实践发展、解放思想永无止境，全面深化改革是一场伟大的新时代新革命，更需创新体制，尤其是通过法治政府、法治市场和法治社会，实现政府治理、市场治理和社会治理，促进国家治理能力和治理体系现代化。如此之下，经济特区仍将充分发挥全面深化改革的“排头兵”作用。不仅如此，经济特区“试验平台”作用也在实践中得到不断发挥，许多领域诸如转变经济发展方式、行政体制改革、创新社会管理、保护生态环境等方面，都会对立法创新提出新要求。“实践是法律的基础，法律要随着实践的发展而发展。”[5]P45中国特色自由贸易港建设，创新我国对外开放新举措，推动海南经济特区发展升级，成为我国经济特区全面深化改革和进一步扩大开放的“试验平台”实践。

(二)中国特色自由贸易港授权立法的紧迫性

建设中国特色自由贸易港，关键在于打造中国特色和充分彰显自由贸易港活力，显现中国对外开放的决心和实力。自由贸易港作为当今世界最高水平的开放形态，不仅仅需要有一流的基础设施和优美自然资源等硬件环境，更重要的还要营造世界一流的优质营商环境。建设自由贸易港，需要立足海南，凸显中国特色，发展定位国际视野，引进和借鉴国际先进经验，探寻和创新体制模式，这需要法治保障和立法支持。2013年以来第十二届全国人大常委会已经进行多次“试点授权”，其目的就是彰显“重大改革于法有据”⑤的政治承诺的示范性举措。“试点授权”自身也须“于法有据”，既要求符合形式意义的授权决议，又要求能够真正显现其实质意义的“授权立法”。[6]有关经济特区授权立法的规范也已纳入到2015年修订的立法法范畴，已实现“于法有据”。然而，经济特区授权立法仍具有局限性，无法适应和满足中国特色自由贸易港建设需要。海南建省创办经济特区的授权立法决议，明确经济特区立法权限及其适用条件、程序，明确“授权海南省人民代表大会及其常务委员会，根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律，全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”，⑥其授权立法的出发点，在于海南经济特区的具体情况和实际需要。如今三十年前后的具体情况及其实际需要都发生相应变迁，尤其是三十年后更需要海南经济特区在经济体制和改革开放政策方面重大更大更多的“大胆试、大胆闯”举措。建设中国特色自由贸易港，更是要求既要突破现行一些与自由贸易港政策制度不相符的法律、行政法规束缚，又要强调依法建设和依法推进，这亟需法治保障和创新。这也可以从另一个层面表明创建自由贸易港需要相应的法治创新，法治创新更大意义上有显现为立法创新。大胆充分实施授权立法，将更适合和有利于自由贸易港法治创新。

我国自由贸易试验区就一直努力尝试创新立法，尤其是在金融创新方面引入立法创新，但都遇到种种障碍。如国务院在《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》尽管已明确了上海市要通过地方立法，构建与自由贸易试验区相适应的管理体制。然而，我国地方金融事权受限，地方立法权限无法创新金融发展新体制，自贸区金融立法创新体制成为无源之水。[7]事实上，上海等省市有关自贸区条例在框架结构基本趋同，其内容大同小异，主要涉及管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、综合监管、法治环境等方面内容，但都未能真正意义上触及管理体制上创新，凸显了各个自贸区立法“零敲碎打”逐项授权立法模式的局限性， 我国最高立法机关应当适时推进制定《中国自贸试验区法》，提升自贸试验区法律位阶。[8]自贸区授权立法更多表现为逐项事权具体事宜的授权，引发逐一授权立法备案，自贸区立法创新无法推进。我国自贸区授权立法的困境，给中国特色自由贸易港立法制度构建及其创新，带来了很大的挑战和压力，更为自由贸易港授权立法制度建立及其完善的必要性和可行性带来更多借鉴启示。

(三)自由贸易港授权立法的正当性

建设中国特色自由贸易港，构建与其相应的立法制度，突破现行自贸区立法困境，充分显现出必要性。纵观国外自贸港制度，打造自贸港有一个特殊的“治外法权”属性，并以此构建该港区域享有特殊法制，其目的在于，确保港内的货物和船舶可以自由流通、人员自由流动、货币自由兑换，任何进口货物享有关税豁免待遇。[9]这表明自贸港法制与自贸区法制有着根本差异性，自贸港所亟需构建的各种自由贸易制度，更需要得到相应法治保障，尤其是有创新的立法制度保障。自贸区一般意义上逐一事项授权立法的制度模式，无法满足和保障自贸港体制创新所需更多更大更充分的立法权。理解和认知自贸港立法权，还需要有一个正确的法治思维和法治方式，意识到我国全面深化改革，进行国家政府、市场和社会治理过程，其本身就是战略转型的过程，需要法治思维，依法治方式推进，形成法治秩序。[10]中国特色自由贸易港法治建设，正需要有相应的法治思维突破，认知创设自贸港法治需要一个新思维，更要有法治方式。如何创设自贸港立法制度，思考运用授权立法，创设中国特色自由贸易港立法权，推进实施并形成中国特色自由贸易港立法制度，正是科学的法治思维和法治方式的过程。中国特色自由贸易港立法的正当性，不仅源自我国经济特区授权立法实践经验总结和自贸区逐一事项授权立法的困境所思，更多情形表明来自域外知名自由贸易港成功范例经验启示。法治创新是自由贸易港体制创新的灵魂和核心，立法创新则是自贸港制度创新的根本保障。实施授权立法，更是打造中国特色自由贸易港的根本法治路径。反之，限定经济特区立法权或适用逐一单项授权，或采取更多更繁“备案”式立法审查，甚至呼吁全国人大应及时废除授权立法或更多适用特殊事项个案式单项授权，不再进行一揽子授权。[11]上述观点都将极大影响和抑制自贸港立法创新，严重阻碍中国特色自由贸易港立法权的产生和崛起。

赋予自由贸易港立法权，并非完全没有先例，且已被实践所证明是可以完全正确和成功的。我国无论是经济特区立法实践，还是改革开放以来许多政策措施出台实施，都已经表明经济法律制度不断得到成功推进，授权立法得以广泛适用，满足改革开放初期对制度频繁变动和及时应对的需求，并能弥补立法机关立法能力的不足。[12]经济特区实施特殊经济政策，授权立法赋予其立法活动的合法性及其经济特区法规正当性，充分证明了经济特区授权立法的实践正确性与合理性，更加更多体现了“政策性”或“差异性”的必要性，从而使经济特区授权立法更加彰显其重要意义。

二、中国特色自由贸易港授权立法创新

我国现行立法体制框架确立于1982年宪法，2000年《立法法》又进一步完善具体立法事项规则，涉及最高权力机关的专属立法事项、具体授权立法、扩大地方立法权限范围及部门规章制定权限等等。2015年再次修订《立法法》，主要就立法体制、税收法定、授权立法、适当扩大设区的市地方立法权等内容，再进行修改完善。在授权立法时限、授权事项范围、授权适用原则、授权实施情况报告等方面，也做了更具体规定。直接规制和限定此前包括经济特区立法在内的所有授权立法活动，形成我国较具有特色且相对完善的授权立法制度。此次修订还强化全国人大实施包括经济特区立法在内的行政法规地方性法规备案制度，积极处理有关国家机关和社会团体、企事业组织以及公民提出的审查建议。[13]表明经济特区立法活动也纳入到修订后的立法法规范范畴，逐一事项授权立法、逐一事项备案、逐一事项报告的经济特区立法制度，让海南省人大及其常委会形式上，虽然仍充分享有经济特区立法权和省级地方立法权“双重立法”属性，但是严格的备案审查制和三个“逐一”制，足以制衡海南经济特区立法“任性”、“自主性”和“创新性”。面对此情形，中国特色自由贸易港立法创新性又如何凸显，成为自贸港体制创新和法治创新的重要突破口。

(一)自由贸易港授权立法形式创新

值得肯定的是新修订的《立法法》，有助于促进我国全面深化改革和全面推进依法治国新发展，更加全面完善和规范我国授权立法制度和实践。全国人大及其常委会授权经济特区立法决定，许可被授权机关制定有关变通国家法律、行政法规的地方性法规，该变通即“有权依据具体情况，对法律、法规等上位阶法作非原则性的变动和突破”[14]。如此表明授权经济特区立法“初心”，就是“变通”、“创新”，是经济特区基于政策内容先行先试的改革策略，率先尝试试验性立法创新，探寻体制改革的立法依据，为体制创新优势进行相应的授权立法，保障突破性改革具有内容和形式的合法性。授权立法具有变通底线要求，其目的在于把控授权立法，确保授权立法对法律稳定性、统一性和权威性等不构成威胁。[15]如此构成我国立法制度的中央立法与地方立法关系的秩序性、持续性与和谐性，促进经济特区持续稳定有序推进法治创新和制度体制创新发展与完善。

设立自由贸易区，尝试打造一种新的体制，推行投资负面清单制度，强化简政放权，实施创新法律制度。然而，我国已经设立的11个自由贸易区并不是具有法律意义上的行政区划，往往分属于不同选择区域的“飞地”，其行政管理、司法事物管辖等诸多方面都具有非行政区域性，如此状态亟需通过自贸区立法创新，实现法治创新和推进创新管理体制，消除立法体制的阻碍。[16]自贸区法律定位具有特殊性，其与经济特区一道尝试立法创新，“摸着石头过河”成为制度创新的心理支撑。防止改革乱象，避免改革风险，降低改革成本，亟需强化顶层设计，并鼓励大胆探索、先行先试创新法治。[17]新修订《立法法》越是将多元化的立法制度进行完善，各层次的立法创新就越加艰难，经济特区和自贸区授权立法的完善与规范，也增加了经济特区和自贸区立法创新的难度和程序障碍与限制。如今建设中国特色自由贸易港，将“逐步探索、稳步推进海南自由贸易港建设，分步骤、分阶段建立自由贸易港政策体系。”[18]这“两步两分”(即逐步探索稳步推进与分步骤分阶段)的构建模式，更加需要能够充分彰显立法创新能力和法治保障力的自由贸易港立法制度。也预示自由贸易港政策创新与监管制度，将会受到来自现行法律或行政法规的强烈约束，通过政策和立法创新将产生与上位法矛盾，并引发法律冲突的风险。

在强化“依法治国”战略背景之下，立法创新需要有特殊的政策创新，获得现行法律框架下逾越“法律红线”的合法性。[19]建设中国特色自由贸易港，研究和探寻政策创新空间拓展的合法性问题，“两步两分”是一种强调渐进性的创新和突破，是亟需获得全国人大授权，创制一种不同于经济特区与自由贸易试验区的授权立法、且专门针对和适用于中国特色自由贸易港建设的特殊授权立法体制，即中国特色自由贸易港立法权制度。该制度核心在于立法形式上获得全国人大授权海南省人大及其常委会，享有制定专门适用海南自由贸易港建设所需的自由贸易港法规，使海南形成具有包括经济特区立法、省级地方立法和自由贸易港立法的“三权立法”机制。自由贸易港立法，将成为现行立法体制之外创新。其形式创新渴望来自全国人大创新授权立法，以此助推和创新发展我国多元化的立法体制，适应我国全面深化改革开放新需要新发展，满足自由贸易港建设所亟需的来自顶层设计意义的自下而上的改革试验所需。

(二)自由贸易港立法权限创新

创制中国特色自由贸易港立法新体制，不仅仅需要全国人大出台有关自由贸易港授权立法的决议，而且更重要的是明确自由贸易港立法权限、范畴、情形等内容。2015年修订《立法法》完善经济特区授权立法制度，更加明确经济特区立法权限事项及其适用程序，也划定中央与地方立法事权情形。自由贸易港创新立法，更多关注和聚焦的问题在于，海南自由贸易港建设，究竟能够获得来自中央许可原本属于中央事权的授权范围。这涉及中央与海南自由贸易港建设所涉及的地方事权厘定与授权关系问题，突破地方事权一般意义上的界定，不仅需要有法理依据和实践所需，而且更需要创新的勇气和正当路径。

世界各国有关事权认知与划定，中央与地方事权划分标准，都与各国政治、经济、文化习惯、民族、宗教及其法治文明等因素紧密相关，国体与政体、国家结构形式与地理区域位置等也影响和决定中央与地方事权关系。基于不同的标准，我国事权划分的方法也是不同的，如依归属主体不同，分为中央事权、地方事权、中央与地方共享事权。依内容属性不同，分为立法监管与事权实施。[20]9在明确中央与地方事权后，地方立法权则不能越权越位，在未获得中央授权或未经合法途径，则不可擅权。立法事权在中央与地方之间划分标准，更多考虑地方立法权本质属性与属地现实情况相结合。我国国体与政体国情，中央集权与单一制结构中央权威，决定了立法事权更加集中于中央。立法明确地方立法权的范围，可以赋权与控权的功用，也可防控地方政府间的立法竞争。主张将立法事权进行纵向划分呈现 “倒金字塔”结构，向中央立法倾斜，全国人民代表大会及其常委会享有《立法法》第8条所规定的十一项专属事权。[21]中央立法专属权，充分确保和维护中央立法权统一性和权威性。在规制事权配置路径上，主张原则上与事权实施的配置相适应，但也不一定强求立法权与事权实施完全对应，中央可依实际情况采取相应授权等路径进行配置。诸如，财政基本法“三类三级”配置路径，即中央政府事权、地方政府事权和中央与地方政府共享事权，分别对于三种配置路径。划分地方性事务与中央性事务，是厘定地方立法权限的重要前提。新《立法法》已经极大调动和强化了地方立法创新的积极性，同时又将其严格限定于城乡建设、环境保护、历史文化保护等方面，厘清了中央立法与地方立法的事项关系，实现中央和地方在立法实践与法治理念协调一致。[22]建设中国特色自由贸易港，赋予自由贸易港授权立法，创制自由贸易港立法权，将直接构成对十一项中央专属事权的挑战。自由贸易港立法创新，将再次考验我国立法体制的统一性和多样性。多年来，中央立法与地方立法，一直在两者间寻找一个黄金分割点，努力实现必要的张力平衡。[23]创建自由贸易港新体制，探寻自由贸易港立法创新路径。中央授权或决定放权也许是一直创新法治思维，助推法治方式创新，实现自由贸易港充分得到授权或放权，推进实施良法善治的法治保障。习近平总书记“413”讲话指出，海南要“以制度创新为核心，赋予更大改革自主权，支持海南大胆试、大胆闯、自主改，加快形成法治化、国际化、便利化的营商环境和公平开放统一高效的市场环境”。[24]解放思想，敢试敢闯，制度创新，成为海南建设中国特色自由贸易港的精神体现。授权试行，激发主体，放胆创新，释放活力，成为建设海南自由贸易港的基本路径。

自由贸易港授权立法，将促进自由贸易港的立法创新，也将再次考验和检验中央与地方立法权的黄金分割点。事实上，两者平衡并不是绝对的，在中央与地方权限分割中，寻求创新发展的新平衡机制，不仅可以彰显权力合理的纵向配置，提高公共部门履行职责的质量和效率，从而最大限度地促进社会福利的增长，[25]而且无论是联邦制国家的地方权力范围由地方宪法所保障，或是单一制国家的地方立法权却由中央政府通过修改宪法来实现。[26]其理论依据在于，源自显现信息优势和简化管制结构的“事务管辖权”配置原则。科斯曾言，搜集信息、制定法规与政策和执行活动花费等因素决定了政府管制成本，“信息优势”是政府降低管制成本的核心要素和基本关注点。[27]适当授权或放权，调动地方事权管辖的积极性，激活地方的创造力，释放海南建设自由贸易港的立法活力，另一个层面上展示我国多元化的立法体制，从完善再到更高一级完善，进而又实现新完善的螺旋式上升发展态势。

(三)自由贸易港立法程序创新

法治保障，程序优先。授权立法，创新程序。海南建设自由贸易港，寻求体制新优势。2015年修订《立法法》更多赋予地方立法权，但其立法程序上更加强合法性，突出实施地方立法备案制度。就经济特区立法权而言，其立法空间主要显现为四个方面内容，[28]但是在具体立法程序审查方面，却是有了更多明确规定，《立法法》第96、97条和第9条规定了合法性审查的情形、审查机关及其审查权限，体现授权或放权的同时，强化和加大对地方立法的监督。立法程序的正当性与合法性，规定集中表现为立法权限依据的充分性和程序规则的具体性。十三届全国人大一次会议通过宪法修正案，决定设置宪法和法律委员会，负责合宪性审查以及有关地方法规合法性审查等方面工作。地方立法，无论是职权立法，还是授权立法，受各种主客观因素影响和制约，如认知规制内容不充分、立法能力有限、地方当局或部门意志等等，都影响地方立法或经济特区立法质量。《立法法》第98条、《监督法》第31条规定，备案审查适用对象除全国人大及其常委会所制定法律之外的所有行政法规、地方法规和经济特区法规等等。这表明备案审查是合宪性审查与合法性审查的衔接与协调，有平行原则、合法性审查优先原则等两项原则，而且还主张吸纳合宪审查的精神，拓展备案审查的范围和层次，实现两者融合。[29]立法程序上设定合法性审查、合宪性审查制度，是依据正当程序理论和更多地方立法或授权立法的实践所需而确定的。全国人大常委会有权撤销地方性法规，其依据在于下级权力机关须就地方法规，向上级权力机关备案或审查制度，重点审查“超越权限”、“下位法违反上位法规定”及“违背法定程序”等三种情形，以便审查和鉴定该立法程序的合法性。判断立法程序合法性，一般要求对某一具体法规立法程序是否合乎规范程序规则进行判定，突出判断其立法规范的正当法律程序存在与否。[30]因此，中国特色自由贸易港授权立法具有特殊性，其特殊性不仅表现在自由贸易港立法权来自于全国人大或全国人大常委会授权决议，而且授权的立法权限远超越经济特区立法权。自由贸易港立法在程序上可主张依据授权决议，豁免其合法性审查程序，待自由贸易港法规试行一段时间，创新机制稳定和完善后，方启动和适用相应的合法性审查程序。如此，更加便于促进创新自由贸易港体制形成。

尝试自由贸易港立法程序创新，旨在促进制定中国特色自由贸易港所需特色法规。如果依然启动合法性或合宪性审查，逻辑上就会导致否定海南自由贸易港法律地位及其法规创制的法律意义。因此，主张自由贸易港法规，在适当合理试行期限之内，不受《立法法》第96、97、98条和第9条以及监督法第31条等有关法律条款所规定的合法性审查制度约束，不仅具有其法理依据和实践价值意义，而且更需要实现立法先行与创新同步，推进制度创新、治理体系创新、治理模式创新等协同并进。[31]允许创新主体在创新中存在一定犯错、试错和容错，但绝对不允许不创新、不尝试。自由贸易港立法先行，就是立法保障和鼓励创新，鼓励通过自由贸易港立法，适用特殊、快速、有效的立法程序，将中央赋予海南建设中国特色自由贸易港的特殊政策，转化为先立、先行、先闯的自由贸易港法规。

三、中国特色自由贸易港授权立法权限

全国人大及其常务委员会通过授权立法决议，赋予自由贸易港享有立法权。这将是海南自由贸易港法治建设的基本路径，是自由贸易港建设立法先行的基本要求和趋势所向。自由贸易港立法权限事项、内容、范围、情形及其条件等方面问题，更需聚焦研究。赋予海南自由贸易港立法权，不仅是展示国家改革开放政策的顶层设计方向，而且还要充分发扬特区敢闯、敢试、敢干的精神，如此融合促进创新自由贸易港新体制和法治保障。

(一)自由贸易港立法事权

建设自由贸易港，关键是如何将授权立法的政策优势转变为自由贸易港的体制新优势。中央给予海南自由贸易港怎样的政策和如何创新机制，需要海南充分运用自由贸易港立法权，将中央的立法政策转变为地方立法权，这就为新一轮发展提供了契机。[32]海南自由贸易港立法权，与经济特区立法权相比，尽管两者属性上同属全国人大授权立法，然而前者更加凸显自由贸易港特色内容，尤其在立法内容上涉及贸易投资自由、金融货币自由、出入境自由等方面创新体制，尝试下放或授权一定权限，归属海南建设自由贸易港行使创新“实验”、“试验”功能，充分激发和调动海南建设中国特色自由贸易港新体制的立法积极性和主动性。

有关地方立法权限范围，焦点更多落在《立法法》第8条规定十一项内容事项。⑦一般地方立法活动也只能在这十一项内容范围之外开展，即使是经济特区立法或自贸区立法也未能凭借授权立法，涉足这些事项。事实上，除这十一项外，第9条就第8条又做出了一点例外规定，即有关十一项事项的立法条件不成熟时，全国人大及其常委会有权授权国务院，先行制定有关部分事项的行政法规，但不涉及有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。如此表明，这十一项事权可以有一定例外，可以例外之外再有条件地依法授权。依第9条例外规定之精神实质，建设自由贸易港将亟需创新体制，创建新关境监管制度，将涉及重构财政、海关、金融和外贸等基本经济制度，调整有关经济活动犯罪和刑罚制度，甚至在诉讼和仲裁制度方面也亟需进行便利化改革相关制度等。虽然2015年修订的立法法已基本明确了中央与地方的事权，中央政府可以将其职权授权地方政府署理本属中央的事务，地方政府依法管理本属地方的事务，除非地方各级人民代表大会作出的决议被全国人民代表大会或其常委会废止或纠正。[33]有关这些事权的授权立法形式，体现为“以法条形式的授权”，但并非否定还有“以决定形式的授权”，国内学者将授权立法形式分为上述两种，并将前者列为最普遍最基本方式。[34]10后者在授权立法形式上虽不常见且难度较大，但却是授权形式最灵活，授权权限内容也可能最大。有关海南自由贸易港授权立法，形式上不适宜适用前者，适宜后者可能性和必要性更充分些。因为自由贸易港亟需授权立法，并不是一般意义的地方立法所求，而是特定区域创新经济体制、创制新法所需，这与现行《立法法》的规定也是相吻合的。全国人大及其常委会给国务院的授权、省级人大及其常委会等给省级人民政府的授权应主要属于创制新法的权力，全国人大给经济特区立法机关的授权则应属于局部中止现行法和创制新法的权力。[35]正是因为授权创制新法，也才显示出其立法授权的时限性和适用内容的试验性，授权立法将为正式立法积累经验。

基于上述所论，全国人大及其常务委员会授权海南省人大及其常委会，在遵守宪法和法律所规定的立法程序下，结合自由贸易港建设的实际情况，制定有关自由贸易港法规，并报全国人大常务委员会备案。在授权决议中，可以明确具体授权事项内容，诸如明确“本次授权决议适用《立法法》第8条有关(四)、(六)、(九)、(十)事项范围”。如此内容授权，与此前采取“授权地方改革试点决定”授权形式和内容都是完全不同的，有关自由贸易港立法授权，无论形式还是内容都是综合的和深层次的授权，后者授权往往是单一改革事项涉及具体措施的授权。自由贸易港授权立法倘若仍适用后者授权，仍采取“摸着石头过河”在改革试点决定的形式尝试授权立法，则难以适应自由贸易港建设所需。

事实上，随着我国全面深化改革进入“攻坚期”和“深水区”，“摸着石头过河”的改革方式已显现其效果并不理想，值得反思。认为授权地方改革试点决定指导下的改革，往往体现出了较高的明确性与系统性，使地方尝试性改革失去了创新性和积极性。因为全国人大常委会所授权的“暂时调整”或“暂时停止”的法律条文内容已明确具体，地方很难具有改革试点的积极性。[36]显现出“上面要我动，下面我无法动”的改革现状，这与此前地方改革的主动性和创造性完全不一样，所激发的活力效能更不一样。海南自由贸易港授权立法在理念和路径上，更加渴望在“深水区”自由自在地游泳，而不是保持“摸着石头过河”下探索式游泳。自由贸易港需要更多、更大的创新发展空间，需要更深层次、更加全面系统的改革开放，亟需得到更加充分、更能展示建设自由贸易港的主动性和创造性的授权立法。

(二)启动自由贸易港立法的动议程序

中央立法十一项事项涉及内容之重要性，不仅体现在《立法法》在第9、10、11、12、13条专门就授权立法做出专门条款内容规制，而且还单列第五章“适用与备案审查”专门规定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用效力和备案制度问题。第95条还规定了依授权立法的法规，报授权决定机关备案，事实上要求经济特区法规仍需报送备案，而且还需就有关变通情况进行说明。以此强化非法律的法规、规章适用效力的严肃性和效力审查程序性的法律意义，增强立法活动严肃性和法规规章权威性。自由贸易港授权立法，因其更需要赋予立法创造性、主动性和试验性，尤其强化注重其立法及时性和先行性，在认定其立法效力、适用其法规备案程序等方面，更需要慎之又慎。自由贸易港授权立法，不仅其立法权要创新范围，扩其权限，其法规备案程序也需要简化便利易行。倘若仍依现行备案制度行事，仍实施“一事项、一授权、一备案”制，将会极大挫伤建设自由贸易港的积极性和创新性，自由贸易港法规很难及时充分发挥其试验性法规效能。适用授权立法，目的就是推进试验性立法，若依繁苛程序和条件前置其效力适用，则会影响或抑制授权立法的适用意义。试验立法之“试验”流于形式的深层根源在于，在试验名义下，立法者对其立法的正当性与科学性的论证义务被弱化。十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《全面深化改革决定》)就“先行先试”又提出“重大改革于法有据”的要求，海南自由贸易港建设“先行先试”，其立法当然归属试验性立法，且属于下位法，其最大特色和优势就是突破现行法秩序，创新体制，其最大风险就是很有可能与现行上位法律规范相抵触，根本上违背“下位法不得与上位法相抵触”立法原则，导致其合法性受到质疑。全国人大常委会对下位法进行合宪性或合法性审查，其途径主要有主动备案审查或被动审查，审查客体主要聚焦主体是否适格、内容是否违宪违法等等。[37]合法性审查与立法法所明确的地方立法与经济特区立法备案制，有着极其密切关联性。改革开放的立法先行，于法有据与立法备案，实施合宪性和合法性审查都是相互依存、相互促进的。在改革开放和经济社会发展中，坚持立法先行，发挥立法引领和推动作用。坚持科学立法、民主立法、依法立法基本原则，拓展科学立法、民主立法、依法立法的途径，更加注重立法优先、立改废释并举，实现从粗放立法向精细立法转变。[38]这是实现立法和改革决策相衔接，保障重大改革于法有据的重要路径和程序要求。自由贸易港授权立法，其创新体制和促进改革的试验性和保障性功能，需要划定和确认与现行《立法法》第五章“适用与备案审查”内容要求相比，更加简便易行的程序规则。如何设置或简化自由贸易港立法的备案程序，也由此成为自由贸易港授权立法的基本制度和内容要求。

十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《依法治国决定》)指出，凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定。党中央向全国人大提出宪法修改建议，依照宪法规定的修改程序进行宪法修改，法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。如此不仅体现了加强党对立法工作的领导，且体现了立法权利能力的特点，又反映了提升立法行为能力的要求。[39]事实上，将立法主体的立法权利能力与立法行为能力结合考虑，并将两者的提升进行有机地结合在一起，也正是《依法治国决定》所谋划的内容，体现出坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性等基本要求。海南自由贸易港立法已不是单一事项立法问题，而是涉及重大体制和政策调整的重大事项，须经过党中央重要会议作出文件决议，即中央12号文件所明确规定的建设“中国特色自由贸易港”。海南建设自由贸易港急需推进有关自由贸易港立法活动，启动海南自由贸易港授权立法，属于中国特色自由贸易港法治建设的顶层设计范畴内的重大事项，其推进步骤可否考虑如下思路：即由推进海南全面深化改革开放领导小组，根据海南自由贸易港建设的实际情况，决定向中央全面依法治国委员会提出授权海南省人大及其常委会，享有自由贸易港立法权决议的建议。中央全面依法治国委员会将根据海南建设中国特色自由贸易港的立法体制创新要求，提请全国人大及其常委会，建议授权海南省人大及其常委会制定有关自由贸易港建设相适应的法规，并明确自由贸易港授权立法事项、权限、适用程序及其风险防控等有关内容，全国人大及其常委会由此启动海南自由贸易港授权立法的动议。

四、中国特色自由贸易港授权立法的风险防控

授权海南省人大及其常委会，制定与自由贸易港建设相关的法规。海南适用自由贸易港授权立法，将创制由一系列有关自由贸易港建设的政策法规体系，并形成具有中国特色自由贸易港法律制度。这一授权立法及其实施，海南自由贸易港将获得充分的“先行先试”立法授权，将创新创制自由贸易港一系列新法规新秩序，出台自由贸易港建设一系列新政策新措施，将形成中国特色自由贸易港新制度新体制。适用授权立法，核心在于确保自由贸易港建设要“体现中国特色，符合中国国情，符合海南发展定位，学习借鉴国际自由贸易港的先进经营方式、管理方法”。[18]这是海南建设中国特色自由贸易港的基本方向和目标所在，也是防控自由贸易港授权立法的实践运用出现偏差的风险。“不以转口贸易和加工制造为重点，而以发展旅游业、现代服务业和高新技术产业为主导，更加强调通过人的全面发展，充分激发发展活力和创造力，打造更高层次、更高水平的开放型经济”。[18]如此彰显了中国特色自由贸易港建设的基本路径趋势，指明了海南全面深化改革开放的正确方向，这也是运用自由贸易港授权立法的基本原则要求。“在内外贸、投融资、财政税务、金融创新、出入境等方面探索更加灵活的政策体系、监管模式和管理体制，打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的开放新高地”。[18]这是海南充分适用自由贸易港立法权，创制中国特色自由贸易港法律制度的核心领域和主战场，也隐喻了自由贸易港授权立法适用存在的防范风险重要领域和具体规则禁忌所限所控。

(一)自由贸易港授权立法的风险防控模式

运用自由贸易港授权立法，要防控建设中国特色自由贸易港过程中出现各种风险，时刻牢记中国特色自由贸易港建设的基本方向和目标要求，准确认知和把握将海南自由贸易港建设成为新时代全面深化改革开放的新标杆，彰显其 “试验性、窗口性、先导性、人民性”的本质属性。[40]“中国特色”是海南建设自由贸易港的核心和本质所在，更是自由贸易港授权立法的指导思想和总的要求。这四个本质属性又是充分彰显海南建设自由贸易港的“中国特色”内容的具体体现，也是海南自由贸易港授权立法的适用前提和底线要求。脱离“中国特色”的自由贸易港授权立法，将失去中国国情“土壤”和实际，导致自由贸易港建设丧失中国根基，形成“水土不服”的怪体制，这将引发自由贸易港授权立法适用的政治风险问题。中国特色自由贸易港建设，立足海南，不仅符合中国国情，更重要还要紧扣海南实际，符合海南发展定位，形成具有海南热带浓郁风情特色的自由贸易港。

纵观世界各国家或地区自由贸易港建设的经验，往往采用“先立法、后设区”做法，并结合各自由贸易港实际情况，通过制定自由贸易港专门法律，选择和确定各具特色产业发展战略定位，明确规定自由贸易港区域性质、法律地位和监管模式。[41]海南自由贸易港适用授权立法，制定一系列有关自由贸易港法规，不仅要明确其发展定位，即遵循中央12号文件规定的产业发展导向定位，即“不以转口贸易和加工制造为重点，以发展旅游业、现代服务业和高新技术产业为主，打造更高层次、更高水平的开放型经济”[18]，作为海南自由贸易港产业发展战略定位法治化的基本内容。如果脱离这样的发展战略的立法定位，将会导致海南自由贸易港建设产生产业发展方向的偏离、错误和迷失，引发自由贸易港授权立法的运用内容规制产生偏差的风险。

海南自由贸易港授权立法的优势，重在于鼓励“先行先试”、“敢想敢闯”，创新体制新优势，形成自由贸易港法律新制度新秩序。事实上，上海自贸区已通过授权立法，已经创制一系列诸如负面清单制度、单一窗口制度、证照分离制度、投资备案管理制度、一口受理制度等方面的制度。如此极大推动了贸易便利化和投资自由化，已被实践所证明的自贸区成功经验。根据中央12号文件，海南可以充分运用自由贸易港授权立法，在内外贸、投融资、财政税务、金融创新、出入境等方面，大胆积极尝试一些试验性立法，创新构建或规制一些更加灵活的自由贸易港政策、制度、措施或监管模式，形成自由贸易港法规体系，实现自由贸易港体制和机制的创新。诸如大胆设置“境内关外”特殊监管区、设立离岸金融贸易制度、优化出入境制度，尤其是在服务业开放、贸易和投资便利化等方面创新。[42]这些内容的立法创新，将是海南自由贸易港实施具体法律制度的关键内容，将直接涉及和影响到贸易投资自由、金融自由、出入境自由及其发展现代服务贸易的有关法律制度和体制等，将直接决定了海南自由贸易港具体制度实施的成功与否。同时，这些内容规制也存在一定的风险性，其关键性的制度设置、可行性分析、风险防范对策、境内关外技术性风险等问题，也是授权立法的较大法律风险性情形，不容忽视。

(二)自由贸易港授权立法的风险防控路径

建设中国特色自由贸易港，需要借鉴世界各地自由贸易港先进的成功经验，吸纳域外自由贸易港成功的法治经验，实现“洋为中用”。诸如新加坡、迪拜和我国香港，都有成功的经验，即聚焦于贸易便利化、投资自由化、金融国际化、优质营商环境以及健全的法治保障等方面。海南建设自由贸易港，借鉴成功经验不能简单进行立法复制，关键是因地制宜，有选择性的、重点的逐步借鉴，制定实施符合中国国情的自由贸易港政策法律制度创新。[18]在防控自由贸易港市场风险方面的立法，尤其借鉴构建统一市场监管体制，设置高效权威的市场监管机构，运用授权立法，创新市场监管模式及其透明的监管平台机制，强化市场风险管控的法律制度实施。事实上，法治实践的目标指向，就是解决我国法治建设的突出问题，其研究方法更应该是实证主义与实验主义的结合，追求良法善治、控制公权、保障私权的法治价值，其实施路径是大胆探索法治建设的中国思路、中国理念、中国思维、中国设计与中国方案。[43]这期间肯定会产生一定的风险，思考构建与其相应的风险防控的法律制度也理所当然。海南制定自由贸易港法规，关键的风险防控在于如何论证和鉴别域外成功经验的标准及其方法的科学性。由于法域制度、国体政体、市场机制、发展定位等方面差异，导致立法借鉴域外法治经验也存在适用风险的问题，评估和防范借鉴域外经验的立法风险，也是海南自由贸易港授权立法所应考虑的“水土不服”的风险情形。

认知和防范自由贸易港授权立法的风险，既要认知自由贸易港授权立法的特殊性，又要强化授权立法的监督机制。《立法法》已有就行政法规、地方法规、经济特区法规等法规规章，制定有关法规规章备案制度，其具有立法监督之功效。设定立法权的监督机制，尤其是对下位法监督更是具有必要性。目前，全国人大常委会法工委法规备案审查室的职能主要是负责审查依法报送备案的行政法规和司法解释，并依有关要求作出明确的审查意见。至于地方性法规、经济特区法规，也往往进行有选择、有重点地开展主动审查。[44]就自由贸易港授权立法，设置相应适当的监督机制也是必要的，例如强化党对立法工作的领导，尤其是有关自由贸易港重大问题立法决策作出制度安排，并在制度设计上，从立法起草、论证、协调、审议、表决、评估等环节入手，提出相应措施。[45]实现对自由贸易港立法进行可控的有效监督，防范和化解立法风险，如探究设置既简化又能发挥监督功能的自由贸易港法规的批准、备案程序制度，完善自由贸易港立法的可行性研究、调研报告、会议纪要、专家论证等程序信息资料等等。

(三)自由贸易港授权立法的风险防控重点

用足、用好、用活自由贸易港授权立法，将积极推进中国特色自由贸易港法律制度体系形成和机制良性运行，加快海南自由贸易港建设步伐。运用自由贸易港授权立法，也将对我国2015年修订《立法法》所形成稳定的立法体制构成一定的新挑战，将产生一定程度的立法体制风险，尤其是对经济特区立法、自由贸易区有关立法等，形成一种立法权“争夺”的竞争态势。较早设立自由贸易试验区的上海，2013年以来就一直努力争取获得有关自由贸易区的立法授权，仍至今仍未有效突破。“413”讲话之前，国内设立的自贸区都未能实现有关在设置“境内关外”监管制度、离岸金融贸易制度、优化出入境制度等方面，享有授权立法。如今海南自由贸易港却极力主张享有授权立法，这与自由贸易区无形之中就产生了“立法竞争”的风险问题。倘若海南自由贸易港建设获得了立法授权，是否其他自由贸易区也将因此要获得立法授权，这意味着我国立法体制将面临着更加多层次发展的新挑战。

海南建设自由贸易港，其从开始就涉及一个政治风险问题。海南列为全面深化改革开放试验区，建设中国特色自由贸易港，其政治站位就是“中国特色”，其最重要的问题就是要彰显“中国特色”。正因如此，“12号文件”将“加强党的领导”作为海南全面深化改革开放的保障措施，这也是海南自由贸易港彰显“中国特色”的根本保障。在政治风险问题认识上，习近平总书记指出“我们国家要出问题主要出在共产党内”。这表明了自由贸易港授权立法的风险防控重点，在于确保自由贸易港授权立法的运用牢牢掌握在党的领导之下，防控授权立法的政治风险问题产生。因为“政治风险是我们党在风险防范方面所要考虑的关键问题，这是与党的执政安全密切相关的问题，要防止犯颠覆性错误等问题”。[46]根据“12号文件”有关规定，海南自由贸易港授权立法的运用，将聚焦“内外贸、投融资、财政税务、金融创新、出入境”等方面，这与《立法法》第8条规定十一项中央专属事权立法，形成“针锋相对”，如何进行“协调”和规制其权限，将产生相应的授权立法风险。协调平衡两者权限，关键在于我们如何站在更高、更长远的发展角度，理解和认知海南建设中国特色自由贸易港的伟大意义和历史使命，这也成为自由贸易港授权立法的风险防控重点。

结 语

自由贸易港授权立法，是创制中国特色自由贸易港法治秩序的核心和全面推进海南法治建设，支持海南全面改革开放的政策和制度体系。自由贸易港授权立法，是构建中国特色自由贸易港的政策和制度体系的根本保障，明确自由贸易港立法权限，是准确认知和把握自由贸易港立法权的核心环节，评估和防控自由贸易港立法风险，是正确运用自由贸易港授权立法的基本保障和根本要求。敢为人先，体制创优，是海南自由贸易港授权立法的中心内容和着力点的。创新法制，法治创新，将是自由贸易港授权立法最鲜明、最具特色的优势。大胆尝试自由贸易港授权立法，是自由贸易港建设实现“于法有据”的根本路径。自由贸易港授权立法，将顺利实现立法先行，推进自由贸易港建设法治化。创新自由贸易港立法权限，更是新时代发展和完善我国多元化多层次立法体制的又一伟大实践。围绕《立法法》有关中央事权内容，结合中国特色自由贸易港建设实际情况，敢想敢创，充分利用自由贸易港授权立法，促进和创建自由贸易港经济新体制、新优势和新政策等法治机制。防范和化解自由贸易港授权立法的风险，也是确保充分有效运用自由贸易港立法权的基本内容要求，思考构建自由贸易港立法监督机制，也因此成为自由贸易港授权立法的附件内容之一。

注释：

① 习近平：“在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上的讲话”，载《人民日报》2018年4月14日第1版，以下简称“413”讲话。习近平总书记在讲话中，指明了海南未来三十年的发展定位和目标。2018年4月14日发布《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》，载《人民日报》2018年4月14日第1版，以下简称“12号文件”，表明该发展定位和战略目标，是习近平总书记亲自谋划、亲自部署、亲自推动的重大国家战略。

② 习近平：“完善法治建设规划提高立法工作质量效率，为推进改革发展稳定工作营造良好法治环境”，《人民日报》2019年2月26日第1版，即习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上的讲话。此次会议通过了《关于全面推进海南法治建设、支持海南全面深化改革开放的意见》，指出法治是最好的营商环境。要把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节，依法平等保护各类市场主体产权和合法权益。

③ “三区一心”，即全面深化改革开放试验区、国家生态文明试验区、国际旅游消费中心、国家重大战略服务保障区。

④ 两个重要决议，即1955年7月30日第一届全国人大第二次会议通过的《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》和1959年4月28日第二届全国人大第一次会议通过的《关于全国人民代表大会常务委员会的决议》。

⑤ 党的十八届四中全会提出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)

⑥ 1988年4月13日第七届全国人大第一次会议《全国人民代表大会关于建立海南经济特区的决议》。

⑦ 下列事项只能制定法律：(一)国家主权的事项；(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；(七)对非国有财产的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；(十)诉讼和仲裁制度；(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。