特情侦查毒品案件的审查

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一、 案例及审查起诉分歧

（一）基本案情

2016年9月5日20时许，犯罪嫌疑人文某某接到吸毒人员程某某的电话称要购买毒品，二人约定在安顺市平坝区鼓楼办事处某小区地下停车场进行交易。之后文某某在约定的地点将一颗用白色塑料纸包裹的毒品海洛因疑似物以90元的价格卖给吸毒人员程某某。交易完成后被安顺市平坝区公安局禁毒大队民警查获，当场从程某某裤子左边荷包内搜缴出用白色塑料纸包裹的毒品疑似物一颗，从文某某嘴里搜缴到毒资90元。经称量，搜缴到的毒品疑似物净重0.1克，经安顺市公安司法鉴定中心鉴定，未检出海洛因、甲基苯丙胺、绿氨酮成分。

（二）审查起诉分歧

经审查，该案中的吸毒人员程某某系公安机关的特情人员，其系因吸毒被查获后供出毒品来源而被公安机关转为特情人员的。本案中的关键问题在于所查获的毒品疑似物经鉴定并不是毒品，后经侦查人员取证，特情人员程某某即供认所查获的毒品疑似物系其掉包了的止痛片粉剂，而真实的毒品已经被程某某本人吸食。在被查获后，犯罪嫌疑人文某某即供述了自己贩卖毒品的事实，但从侦查人员所取笔录来看，在公安机关告知文某某所查获的毒品疑似物不是毒品后，文某某即开始翻供称自己没有贩毒。因本案没有查获真实的毒品，且只有特情人员程某某一人的证言称自己已将掉包的毒品吸食，因此本案具体的毒品数量已无法查清。因此，对本案的审查，出现三种不同观点：

第一种观点认为，因本案所查获毒品疑似物经鉴定不含有毒品成分，同时犯罪嫌疑人文某某供认后又翻供，其供述不稳定，存在完全以犯罪嫌疑人文某某的言词定案的可能；若犯罪嫌疑人文某某咬定不供述，而搜缴的毒品疑似物又不是毒品，要认定文某某有贩毒的主观故意就只有靠特情人员程某某的证言，而程某某本人既是吸毒人员，同时又供认自己在配合侦查人员查获毒品犯罪过程中存在掉包毒品自己吸食的情节，因此其证言本身的真实性就值得怀疑；同时，若采用程某某的证言，则是否应当追究其故意毁灭证据的刑事责任？可见特情人员程某某的证言可信度是很低的。因此，综合本案证据来看，不存在真实的毒品，不能查实存在特情人员程某某掉包毒品后吸食的事实，难以认定犯罪嫌疑人文某某存在贩卖毒品的主观故意，同时从有利于犯罪嫌疑人角度及对诱惑侦查限制性角度出发，难以排除存在侦查机关制造案件的嫌疑，且客观上因所查获的系假毒品，该行为根本不可能具有社会危害性。因此，犯罪嫌疑人文某某的行为不构成贩卖毒品罪，建议对本案不作为犯罪处理。

第二种观点认为，本案毒品疑似物经鉴定不是毒品，犯罪嫌疑人文某某存在供认又翻供，同时由吸毒人员转换为特情人员的程某某的证言可信度较低，既然无法查实其所述的调换毒品自己吸食的事实，则更不能相信其所述的其他事实了。本案无法查清具体的犯罪事实，就无法认定犯罪嫌疑人文某某是否有贩卖毒品的故意。因此，建议从有利于犯罪嫌疑人角度出发对文某某作存疑不起诉处理。

第三种观点认为，尽管本案毒品疑似物经鉴定不是毒品，犯罪嫌疑人文某某还存在供认又翻供，但是结合特情人员程某某的证言来看，文某某具有贩毒的主观故意。文某某的翻供只是在得知鉴定结果后才做出的，其翻供系毫无根据的翻供，同时其称自己是被诱惑侦查的主张也不成立，因为对其尿液进行的胶体金法检测结果呈阳性，证实其本人系吸毒人员，同时又没有固定生活来源，因此特情人员程某某称自己曾经向文某某购买过毒品的可信度很高。另外，犯意引诱的问题只影响量刑，从本案交易毒品一个零包的数量看，本案中不存在数量引诱问题，侦查机关所采取的诱惑侦查手段存在合法性。再则，本案中虽然真实的毒品是否被特情人员程某某掉包后吸食掉不能查实，但从整个案件的进程来看，从毒品交易现场、交易时间、交易地点等环境及所搜缴的假毒品，可以推定程某某的证言还是可以采信的，至少可以证实犯罪嫌疑人文某某与特情人员程某某当时就是为了交易毒品而到达现场并进行交易的。因此，可以认为犯罪嫌疑人文某某有贩卖毒品的故意且在实施毒品交易行为时因为错误致使其所贩卖的毒品系假毒品而未遂。鉴于《刑法》第347条第1款“走私、贩卖运输、制造毒品，无论数量多少，都要追究刑事责任，予以刑事处罚”的规定，以及我国对打击毒品犯罪的刑事政策，应以贩卖毒品罪（未遂）对犯罪嫌疑人文某某提起公诉。

二、本案的审查认定

笔者认为第三种意见比较合理。首先，不能因为查获的毒品疑似物系假毒品就否定犯罪嫌疑人文某某贩卖毒品的主观故意。首先，本案虽没有查获真实的毒品，但本案查获了经鉴定是假毒品的毒品疑似物，同时还现场搜缴文某某交易所得的90元毒资，再结合当时交易现场的环境、交易时间、文某某第一次供述的内容、特情人员程某某的证言，综合来看是能够证实文某某贩卖毒品的主观故意的。其次，在贩卖的毒品数量上，结合文某某的供述、特情人员程某某的证言可以证实两人约定交易的毒品数量为一个零包，难以认定具体的重量，而查获的0.1克毒品疑似物经鉴定系假毒品，结合特情人员程某某所供认称系自己当时掉包后拿来自己吸食了，而该掉包的情节已无法查实，因此只能从有利于犯罪嫌疑人文某某的角度采用犯罪未遂理论来使用本案的证据。再次，认定犯罪嫌疑人文某某的行为系贩卖毒品未遂是符合我国刑法理论的通说及司法实践做法的。

关于本案处理意见中的第一种观点，没能充分考虑到我国刑法中走私、贩卖、运输、制造毒品罪所保护的法益系国家对毒品的管理制度这一立场。［1］且该观点在认定犯罪嫌疑人文某某是否具有贩卖毒品的主观故意时系从该案是否查获真实的毒品来考虑的，认为没有查获真实的毒品所以不能认定有贩卖毒品的故意。同时，也没能考虑到没有查获真实的毒品与没有查获任何毒品疑似物的区别，存在单纯客观归罪理论的适用倾向，没能把握好主客观相统一的定罪原则。张明楷教授认为，首先，毒品犯罪保护的法益是作为社会法益的公众健康，毒品犯罪不是对个人法益的犯罪，而是对超个人法益的犯罪；［2］同时主张，行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品。如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品，就没有侵害和威胁公众健康，因而不构成贩卖毒品罪。其次，刑法规定的贩卖毒品罪要求行为人所贩卖的必须是毒品，否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件。如果行为人客观上贩卖的根本不是毒品仅因行为人误认为是毒品便认为行为人贩卖毒品，有违反罪刑法定之嫌。再次，在行为人客观上没有贩卖毒品的情况下，只是因为其主观上误认为是毒品而认为贩卖毒品，也有主观归罪之嫌。［3］显然，本案中第一种观点就是采用了张明楷教授的观点。但该观点只是在刑法系统结构中得到很好的逻辑定位并受到大陆法系毒品犯罪理论的影响，没能兼顾到我国的刑法通说及司法实践中刑事政策的需要。我国刑法理论通说认为，行为人误以为是真毒品而贩卖的行为系贩卖毒品的未遂，持此观点的主要代表有王作富教授［4］、谢望原教授等［5］。

而关于本案第二种处理意见中，在运用本案证据时认为无法认定犯罪嫌疑人文某某是否有贩卖毒品的故意是不恰当的，没能综合考虑到本案的其他证据及犯罪嫌疑人尿检情况、特情人员尿检情况、交易环境等因素，其认为应作存疑不诉的意见也不恰当。因为结合在案证据是可以认定犯罪嫌疑人文某某贩卖毒品的主观故意的，同时其也在此种故意下与特情人员程某某实施了交易行为。该行为的整个实施过程中均不存在犯罪嫌疑人文某某明知该交易毒品系假毒品的证据，其后面的翻供也只是在侦查人员告知其鉴定意见之后。

本案只是在办理特情参与侦查的毒品案件中的一个小实例，实际上侦查机关破获的很多毒品案件都常常采用特情侦查。这在某种程度上是与毒品犯罪的隐蔽性相关联的，也意味着检察机关公诉部门在办理特情侦查毒品案件时要对存在特情参与侦查的毒品案件进行细致的审查，尤其是对特情侦查手段的合法性要进行重点审查。

三、审查特情侦查毒品案件应注意的问题

毒品犯罪活动具有较大的隐蔽性，在毒品犯罪案件中充分运用秘密侦查手段具有极大的优越性。毒品犯罪案件大多是依靠特情获取内幕情报和犯罪活动规律后，指挥特情贴靠或化装侦查实验控制下毒品交付，从而收集和获取犯罪证据，揭露、证实和制止毒品犯罪的。［6］因此，发挥特情侦查在毒品犯罪中的作用十分重要。检察机关在审查起诉存在特情侦查破获的毒品案件时，应注重审查以下问题：

（一）注重审查特情人员的身份

注重其身份转变情况的审查，查明其在案件侦破过程中的作用及是否涉嫌犯罪，同时注重其前科犯罪情况包括被行政处罚情况。注重对该类问题审查，能够及时发现该特情人员的证言能否作为证据被用于证明毒品犯罪事实，尤其对于案件的破获、犯罪嫌疑人的到案情况是否符合常理等事实的审查具有重要作用。有的毒品案件特情人员身份不明，同时案卷中侦查机关出具的情况说明与案件的破获甚至存在矛盾，更有的案件还存在特情人员本身涉嫌毒品犯罪的情况，办案人员对于发现的这些问题及存在的矛盾要做到及早发现、及时解决，以免到庭审环节才发现问题而又错过了补正机会的情况出现，因为有的证据的收集与时间紧密相关，错过收集的时机后可能就无法收集了。

（二）审查案件侦破过程是否规范

查明特情人员在案件侦破过程中是否存在犯意引诱、数量引诱、机会引诱等情形，防止侦查机关为了完成案件考核指标而滥用特情侦查手段进行犯意引诱。由于诱惑侦查适用的案件类型大多为“隐蔽且无被害人犯罪”，而侦查机关往往是作为“交易方”来介入犯罪活动的，很显然，在此种“对偶型犯罪”中，缺少任何一方的参与，犯罪都不可能发生，相反只有受到来自侦查机关的引诱、诱惑以后才有可能发生，从这个意义上来说，在诱惑侦查启动之前，所谓的“犯罪”完全不存在，如经侦查机关或者其代理人诱惑而实施犯罪，则构成所谓“犯意诱发型诱惑侦查”［7］。尽管我国《刑事诉讼法》第153条规定不得诱使他人犯罪，但是2008 年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对毒品犯罪中有关特情引诱的地位进行了认可，是我国的审判机关审理该类案件的重要根据，为区分不当的诱惑侦查作出了有益的探索，［8］毕竟这些情况的存在会影响量刑。承办检察官在办理这类案件时要注重审查，因为基于制约和防范国家公权力滥用的目的，“犯意引诱”被公认为是一种违法取证行为。在此种情形下行为人本无犯罪决意，之所以实施犯罪行为，完全是侦查机关引诱的结果，纯系侦查机关“制造”之犯罪。［9］因此，对毒品犯罪案件中是否存在相关类型的引诱问题需要承办检察官细心审查，如此方能公正、及时办理毒品案件，使之符合刑法罪责刑相适应的原则。

（三）注重对能证明犯罪嫌疑人实施毒品犯罪的主观状态证据的审查

这要求注重查明其之前是否有过毒品犯罪前科、是否有过因吸毒被行政处罚的记录及其在被查获时的现场尿检情况，并注重对其实施毒品犯罪行为时的环境进行审查。此外，对于疑难的毒品案件的犯罪现场如有必要还需去现场查看，以查明该现场的基本情况，并与侦查机关附卷的到案经过、搜查笔录等证据相结合进行审查以认定犯罪嫌疑人在实施毒品犯罪时的主观故意。实践中，很多毒品犯罪案件的犯罪嫌疑人到案后都辩称自己没有实施毒品犯罪的故意，尤其以非法持有型、运输型毒品案件为多，因此需要承办检察官仔细审查，以排除该辩解是否成立。检察机关所办理的无罪毒品案件中，非法持有型、运输型毒品案件这一问题较为明显，通常都是在主观明知认定方面缺乏有力的证据。

毒品犯罪不仅仅是一个破坏社会治安管理、破坏国家对毒品管理制度的问题，更是一个关系民族兴衰的政治问题。我国的刑法及刑事政策一直对打击毒品犯罪持严厉的态度。不仅如此，当今世界各国对毒品犯罪都是持打击态度的。因此，检察人员在办理毒品犯罪案件时需要针对各类毒品犯罪案件中常常出现的一些问题进行深度审查、分析，对发现的问题及时解决，保证办理案件的诉讼程序能够顺利进行。

注释：

［1］参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第661页。

［2］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1005-1006页。

［3］同［2］，第1010页。

［4］参见王作富主编：《刑法分则实务研究(下)》，法律出版社2013年版，第1442页。

［5］参见谢望原、郝兴旺主编：《刑法分论》，中国人民大学出版社2011年版，第366页。

［6］参见杨宗辉主编：《刑事案件侦查实务》，中国检察出版社2011年版，第163、171页。

［7］参见邓立军：《控制下交付与诱惑侦查的边界及其勘定》，载《法学评论》2016年第6期。

［8］参见何雷：《诱惑侦查规制路径研究——以我国最新修改的〈刑事诉讼法〉第 151 条第1款为研究基点》，载《苏州大学学报》2013年第1期。

［9］参见万毅：《实践中的刑事诉讼法：隐形刑事诉讼法研究》，中国检察出版社2010年版，第211页。