提高民营企业司法保护中的法律及政策适用水平

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加强对民营企业的司法保护是提振民营企业家信心，促进民营经济发展和整个国民经济发展的必要举措。最高人民检察院适时发布涉民营企业司法保护典型案例，有助于司法机关严格依法妥当办理类似案件，取得良好的法律效果和社会效果。及时归纳总结这些典型案件中蕴含的法理问题和处理原则，则可以帮助各级司法机关更准确地梳理办案思路，正确办案。

一、掌握法律解释方法，准确理解和适用刑法

对民营企业的司法保护必须是依法保护，而不是无原则的特殊保护。实际上，民营企业也不奢求法外特殊保护。因此，正确处理涉民营企业司法保护案件，首先必须树立严格依法办事，正确适用法律的观念。正确适用法律首先必须正确解释法律。正确解释法律需要探索和遵循立法原意。偏离立法原意来理解和适用刑法，意味着立法者所制定的刑法已经被束之高阁，实际适用的只是解释者新创制出来的刑法规范。这无异于抛开刑法对行为进行定罪处罚，是对罪刑法定原则的公然违背。因此，刑法解释应当是一个以刑法立法原意为主导的思维过程。

立法原意有时难以探寻。立法机关在制定出刑法以后，通常保持沉默。此时，“解释者无法与语言的使用者进行直接交流对话，对语言解释的正误无法通过双方的交流加以验证” 。也就是说，解释者无法从立法者那里直接获得立法原意。当各执一词的解释者面对沉默的被解释对象时，想要达成共同认可的解释结论十分困难。但是，这不能成为我们否定立法原意，拒不探寻立法原意的理由。为了解决如何探寻立法原意这一问题，法学家们设计出了各种方案。例如，著名学者王泽鉴认为，为了探明立法原意，法律解释应遵循以下位阶次序：文义解释——体系解释——法制史解释——比较法解释——立法目的解释——合宪性解释。 有刑法学者认为，在罪刑法定原则指导下，解释刑法应遵循如下原则：文义解释——体系解释——目的性解释。 笔者认为，探明刑法立法原意应当遵循以下思路：文义解释——当然解释——体系解释——历史解释。

只有对将要适用的刑法规范的含义作出了令人信服的解释，才能对涉案行为作出合法合理的定性。在最高人民检察院发布的首批涉民营企业司法保护典型案例中，黄某、段某职务侵占案就涉及刑法条文解释和适用中的疑难问题。在该案中，黄某作为A公司副总经理，段某作为采购部经理，二人在A公司完成加工任务后，将部分剩余的由B公司提供的制鞋原料猪巴革以退还B公司的名义，运至C公司寄存，从而将这部分猪巴革非法占有。在该案中，黄某、段某非法占有的猪巴革，系B公司提供的加工原料，不属于A公司所有，A公司只是代为保管。而根据《刑法》第271条第1款的规定，职务侵占罪是一种将“本单位财物”非法占为己有，数额较大的”行为。从文义解释的角度看，A公司代为保管的B公司所有的猪巴革显然不属于A公司的财物。因此，本案不具备职务侵占罪的对象条件。然而，这一解释结论显然是荒唐的。黄某等人非法侵占该批猪巴革后，将导致A公司对B公司退赔相应价款的不利后果，其危害性与将A公司所有的猪巴革非法占有并无明显差异。对这种与非法侵占本单位所有的财物的危害性大致相当的危害行为不予刑法规制，显然不合理。在这种情况下，泉州市丰泽区人民检察院通过体系解释，对《刑法》第271条第1款中的“本单位财物”的含义进行了扩张。该院认为，《刑法》第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。基于上述规定，对非公有制公司、企业管理、使用、运输中的财物，也应当以本单位财物论。笔者认为，通过体系解释对《刑法》第271条中的“本单位财物”作上述理解，既不违背立法原意，又体现了对不同所有制企业财产权平等保护的先进理念，完全符合刑法解释原理。

在本案处理过程中，泉州市丰泽区人民检察院在理清被告人涉案行为所侵害法益的基础上，抓住问题的关键，自觉运用法律解释原理，对职务侵占罪“本单位财物”的含义作出了合理合法的扩张解释，是十分可贵的。泉州市丰泽区人民检察院的理解具有合法性的根据在于，该院通过体系解释，推断出了刑法第271条第1款中的“本单位财物”应当具有的超出字面含义的立法原意。

二、以宽严相济刑事政策为指导，注重法律效果和社会效果的统一

对民营企业应当有全面、理性的认识。一方面，民营企业是市场经济的重要主体，对促进国民经济发展、创造税收、解决就业均具有重要且不可替代的作用；另一方面，民营企业有其逐利的需求，为了利益最大化，民营企业经营管理者容易产生违法的冲动。民营企业的强弱也是相对而言的。相对于政府与国有企业而言，民营企业处于弱势地位；但是，相对于被民营企业雇佣的劳动者而言，民营企业又处于强势地位。对民营企业的司法保护，应当立足于上述现实，依法依理进行。对于已经查明存在犯罪事实的民营企业，应当依法制裁和矫正，否则，就是对那些守法企业的不公，对市场经济的健康发展也是不利的。同时，在依法制裁时，还应当把握好宽严相济的刑事政策，该严则严、当宽则宽。是宽还是严，应当结合具体情况以及处理的社会效果进行判断。对那些坑蒙拐骗，欺压劳动者，给国家、社会和人民造成严重危害，且危害后果无法挽回的违法犯罪民营企业及经营者，应当严厉查处，以净化市场环境。对那些所造成的危害后果能够弥补或者挽回，行为人积极认罪悔罪，接受处罚的民营企业，则应当从宽处罚，为其提供改过自新，重新发展的机会。

在最高人民检察院发布的首批涉民营企业司法保护典型案例中，有一个上海A国际贸易有限公司（以下简称上海A公司）及其股东和实际控制人刘某拒不支付劳动报酬案。在该案的处理过程中，司法机关既注重保护弱势群体——12名被拖欠劳动报酬的公司员工的合法权益，又注重灵活运用刑法第276条之一第3款的规定，在上海A公司和刘某的欠薪行为尚未造成严重后果，且在提起公诉前已经向劳动者支付全部劳动报酬的情况下，决定对A公司、刘某不起诉。这就兼顾了刑事司法活动的法律效果和社会效果。

民营企业拒不支付劳动报酬，侵犯了劳动者的合法权益。企业员工辛辛苦苦地付出劳动，靠自己的劳动报酬解决温饱、改善生活。按时足额支付劳动报酬，是民营企业必须承担的企业责任，是经营者的法定义务。相对于民营企业而言，受雇的企业员工处于弱势地位。因此，司法机关应当对劳动者获得劳动报酬的权利给予强有力的司法保障。这样才能实现司法的公正价值。因此，即便是在加强对民营企业司法保护的背景下，对于民营企业经营者逃避支付劳动报酬，以及有能力支付而拒不支付劳动报酬的行为，仍然应当严格依法查处，予以惩治。

同时，还应当考虑到，民营企业欠薪有时是因客观原因所致，而且，如果只考虑对欠薪企业以及经营者进行惩罚，不妥善解决欠薪及企业生产经营问题，既保护不了劳动者的合法权益，还可能导致企业经营陷入困境甚至停产倒闭，进而导致劳动者失业，引发新的社会问题。为了避免这种情况的出现，国家在立法以及司法层面制定了许多恢复性司法措施。在立法上，规定拒不支付劳动报酬尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。在司法上，对于已经进入刑事司法程序的犯罪嫌疑人和被告人，只要真诚认罪悔罪、改正错误，积极支付劳动报酬，努力减轻和消除欠薪所造成的危害后果，从而修复被损坏的法律关系，通常依法从宽处理。之所以对拒不支付劳动报酬罪尽可能选择恢复性司法，是因为这种司法模式能够较好地兼顾被欠薪的劳动者的合法权益，以及民营企业正常生产经营活动。

上海市杨浦区人民检察院在处理上海A公司及其股东和实际控制人刘某拒不支付劳动报酬案时，准确把握了拒不支付劳动报酬罪的立法精神和司法政策，既为企业员工讨回了欠薪，切实维护了他们的合法权益，保护了弱者，又在法律允许的范围内，对上海A公司、刘某不起诉，兼顾了上海A公司的正常生产经营活动，真正兼顾了司法工作的法律效果和社会效果，是依法加强民营企业司法保护的优秀典型案例。

三、把握民营企业的特点，慎用查封、逮捕等措施

民营企业的生产和发展有其特殊性。在民营企业里，领头的企业家往往是企业的核心竞争力，对企业具有生死存亡的作用。在现实中，一个民营企业家进看守所和监狱，很可能导致一个民营企业陷入困境甚至倒闭。而一个民营企业倒闭，很可能导致一群人失去工作。当前经济下行压力较大，民营企业生存竞争更加激烈，尤其应当注意避免因为司法的介入而导致一个本有希望继续生存和发展的企业倒闭。在现行法律制度中，存在一些不合理的规定，给民营企业司法保护带来了困扰。其中，不科学的刑事强制措施，不合理的查封、扣押、冻结措施，对民营企业及企业家的伤害尤其严重。企业家涉嫌的通常是非暴力的经济犯罪，对这类犯罪的嫌疑人不进行羁押并不至于危害社会，完全可以不羁押。然而，在我国目前的刑事司法实践中，对犯罪嫌疑人是以羁押为原则，以不羁押为例外。这样的制度设计和实际做法经常给涉嫌刑事犯罪的企业和企业家造成灾难性的后果。一些原本可以正常生产经营，甚至充满生机活力的企业，就因为其主要负责人被羁押，迅速衰落甚至倒闭，而这种后果本来是可以避免的。为了从根本上解决这一问题，立法机关应当尽快修改和完善现有的不合理法律制度，严格控制查封、扣押、冻结对象和范围，大幅度降低对涉嫌犯罪的企业家的羁押率，切实保护民营企业权益。在制度修改之前，司法机关则应当发挥主观能动性，在法治原则之下，在法律条文之内寻找空间，努力降低现有的不合理规定给民营企业可能造成的伤害。目前，最高人民法院和最高人民检察均发布了相关规定，要求司法机关对民营企业慎重使用查封、扣押、冻结等措施，对民营企业家慎重使用剥夺人身自由的强制措施。基于刑事诉讼法、司法解释以及政策性文件的有关规定，司法机关今后在处理涉民营企业的刑事案件时，应当尽量少对涉嫌犯罪的企业家采取剥夺人身自由的强制措施，以便其能够继续带领企业开展经营活动，保持市场活力。

需要注意的是，司法机关在对民营企业及经营者慎用查封、羁押等措施时，一定要把握好法律和政策的度，即在法律和政策允许的范围内，应当对民营企业慎重使用查封、扣押、冻结等措施，对民营企业家慎重使用剥夺人身自由的强制措施。在把握法律和政策这个度时，不能受以往保守观念的束缚，而应当大胆突破过去以羁押为原则、以不羁押为例外的做法，尝试以不羁押为原则。只要对犯罪嫌疑人不予羁押不存在明显的社会危害性，就不予羁押。

在首批涉民营企业司法保护典型案例中，广州市越秀区人民检察院处理的吴某、黄某、廖某虚开增值税专用发票案，昆山市人民检察院处理的江苏A建设有限公司等七家公司及其经营者虚开发票系列案，堪称对民企企业经营者慎用羁押强制措施的典范，取得了良好的法律效果和社会效果，值得充分肯定和推广。

以广州市越秀区人民检察院办理的吴某、黄某、廖某虚开增值税专用发票案为例。从基本案情来看，吴某、黄某、廖某经过密谋，在没有货物实际交易的情况下，由吴某联系并指使张某等人为广州市A机械设备有限公司虚开广州C贸易有限公司等17家公司的增值税专用发票用于抵扣税款，数额巨大，已经构成虚开增值税专用发票罪。司法机关对三人采取逮捕强制措施从法律上看并无不妥。然而，广州市越秀区人民检察院对案件的审查并没有仅仅停留在法律层面，而是关注该案引发的企业生产经营问题。当该院收到吴某、黄某、廖某担任实际控制人的B机械设备有限公司（以下简称B机械公司）员工的申请书，并向该公司多名员工核实，查明B机械公司确实存在因负责人被羁押导致企业失控的状况时，基于黄某、廖某系从犯，且到案后如实交代犯罪事实等法定从宽情节，在不违背法律规定的情况下，出于让企业恢复正常经营，稳定员工情绪的考虑，决定对已经被逮捕的黄某、廖某变更为取保候审。这一变更强制措施的做法看似波澜不惊，在目前的司法实践中却是十分难得的重大举措。事实证明，越秀区检察院这一对民营企业负责人变逮捕为取保候审的做法取得了良好的社会效果，既让B公司恢复了正常经营，又使得黄某、廖某有机会多方面筹集资金补缴税款，挽回了国家的经济损失。

长期以来，司法机关在办理刑事案件的过程中，形成了一种滞后于时代的观念，即习惯于对犯罪嫌疑人采取剥夺人身自由的强制措施，认为这样才能够防止串供、潜逃等有碍侦查情况的发生。实际上，随着司法机关管控手段和能力的加强，许多时候已经无需采用羁押措施来辅助侦查活动的完成。因此，广州市越秀区人民检察院的做法，是符合法治精神，符合司法规律，符合保护民营企业权益的政策要求，符合市场经济发展的真正负责任的做法，值得充分肯定和大力推广。

四、加强对司法活动的监督，防止新涉产权错案的发生

由于司法观念滞后、权力不当干预以及其他多方面的原因，我国积累了一批涉产权冤错案件。对于这些冤错案件，应当不分时间早晚，错判原因，案件影响大小，一概依法纠正。这既是解放生产力，激发企业活力，促进经济发展的需要，也是贯彻依法治国方略的需要。与此同时，还应当着力避免新涉产权错案的发生。有一种现象值得高度警惕，即在某些地方，即便是在中共中央和最高人民法院、最高人民检察院多次发文，反复强调要加强对民营企业的司法保护，纠正和防止涉产权错案的时代背景下，个别司法机关和地方政府仍然对加强对民营企业司法保护的政策不以为然、无动于衷，为了地方利益或者个人私利，不惜制造新的涉产权错案。

例如，最高人民法院在“法〔2018〕1号”《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中明确规定，要“严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用”。习近平主席于2018年11月1日在京主持召开民营企业座谈会并发表重要讲话后，最高人民检察院于11月6日召开党组会议，要求各级检察机关要充分发挥检察职能作用，着力为民营经济发展贡献检察力量。要进一步统一规范办理涉民营企业案件的执法司法标准。随后，最高人民检察院法律政策研究室梳理出11个问题，通过“检答网”提供给各级检察院用于办案指导。其中，对于非法经营罪的认定，最高检明确规定：要“严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化”，强调“对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任”。“对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示。”然而，司法实务中，个别地方的检察机关对最高检的上述指导性意见置若罔闻，继续不适当地扩大适用非法经营罪，对法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的经营行为，仍然以非法经营罪进行刑事追诉；对是否认定为非法经营行为存在分歧的行为，也不作为法律适用问题向最高人民检察院请示，而是直接向法院起诉。而个别地方法院同样胆大妄为，对该向最高人民法院请示的非法经营案件拒不请示，直接下判，以致作出违法悖理的错误判决。

这类枉法裁判和司法腐败行为，对于民营企业司法保护政策和司法公信力的破坏尤其严重。因此，应当加强对司法机关和地方政府的法律监督，严肃查处那些滥用职权或者玩忽职守，继续制造涉民营企业产权错案的司法人员和政府官员，将对民营企业和企业家权益的司法保护才能真正落到实处。