减轻处罚规范化常态化适用思考

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《刑法》第63条确立了减轻处罚制度，其中第1款为法定减轻，第2款为酌定减轻。由于理论认识分歧，司法适用谨慎，办案程序不尽合理，减轻处罚并未规范化、常态化适用。为回应社会关切，有必要规范适用减轻处罚制度，以贯彻宽严相济刑事司法政策。

一、法定减轻适用困惑

（一）判断法定减轻基准不一

法定减轻前提是刑罚幅度存在差异，有降档、降格的可选择性。理论上有法定最低刑说、法定最高刑说、刑种刑期幅度单独说，还有两分说等。实践中较多采用法定最低刑说，对减轻与从轻清晰区分，认为不论犯罪的刑种刑期，都应当在法定刑幅度的最低刑以下减轻判处刑罚。近年来，刑种刑期幅度单独说逐渐得到认可和适用，该说主张首先明确犯罪对应的刑种区段，然后根据个案减轻情节，确定下一区段的刑种，或者同属刑种的下一量刑幅度。在一个定量性因素中，法定减轻不仅包括同一刑种幅度的递减，也包括不同刑种的切换。

（二）法定减轻幅度难于统一

有人主张法定最低刑是有期徒刑的，确定一个固定幅度，在此幅度内减轻，这个固定幅度确定为3年以内比较合理。但有人持反对意见，认为可以适用刑格说，即以刑法规定的最低刑为标准，确定死刑、无期徒刑，15年、10年、7年、5年、3年、2年、6个月有期徒刑，拘役、管制、附加刑等12个基准刑档，形成11个刑法等级，一级就是一个刑格。在减轻幅度上有主张一格为限的，也有主张不受限制多格以下判处的。有的犯罪减无可减，可否适用附加刑，或者免除处罚，代表性意见是可降档为附加刑，甚至免除处罚。但有人质疑，附加刑从属主刑，无法和主刑比较轻重，不能表明附加刑一定比主刑轻。一个贫困的人，判处罚金2万元，可能比判处有期徒刑1年更难忍受。

[案例一]2016年7月，被告人胡安华与刘某因开采连砂石产生经济纠纷。刘某安排被告人王江等人前往胡安华处核对账目未果。次日午时，王江邀约被害人李某1并和易勇强、刘波携带刀具、械具乘车前往，王某受邀驾车同往，商议将胡安华打一顿。在胡安华家门前，双方发生争执，李某1率先持钢管击打胡安华，王江等人随即使用钢管和刀具参与围殴。胡安华持刀对李某1、王江、易勇强胡乱挥舞，后又持刀和钢管追打易勇强、王江等人。双方打斗造成李某1死亡、易勇强重伤、胡安华轻伤、王江轻微伤。案发后，胡安华母亲李某2当其面报警，民警在胡安华家中将其挡获。[1]

胡安华故意伤害他人造成一死多伤，法定刑应在10年以上。胡安华反击行为具有防卫性质，属防卫过当；主动归案且如实供述罪行，系自首；案发后积极赔偿被害方经济损失并取得谅解。法院综合多个减轻、从轻情节，在下一个量刑幅度即10年以下量刑，判处胡安华有期徒刑5年，未参照刑格限制。

（三）法定减轻有无底限不明

法定减轻情节较多，除了总则的自首、立功、坦白、防卫过当、避险过当、犯罪预备、未遂、终止、从犯、胁从犯、未成年人、老年人、精神病人、聋哑人、豁免权外国人等外，分则还有很多个减轻情形。一个案件存在数个减轻情节，有的主张根据犯罪事实和减轻情节，逐档减轻，不设底限。也有的主张有限度减轻，不论多少减轻情节，只能减一个量刑幅度，其他减轻情节可在下一个量刑幅度内从轻。

二、酌定减轻适用羁绊

（一）酌定减轻适用情状模糊

《刑法》第63条第2款是普遍性条款还是特殊适用的规范通道，尚无定论。一种意见主张将该款看作一般性条文，只要符合条件就予以减轻，将这一规定的功能最大化。[2]另一种意见尖锐对立，认为应严格控制第2款适用，否则会使例外、特殊情况常态化而排除普遍条款的正常适用。[3]此外，第1款是否为第2款适用的前提也难以决断。多数观点予以肯定，即具有法定减轻情节时，不再酌定减轻。也有观点认为，法条并不能推论出适用了法定减轻，就不能适用酌定减轻。

（二）酌定减轻的“特殊情况”范围不确定

“特殊情况”究竟指哪些情形，刑法未予明确。《全国人大常委会法工委就冯洲受贿案答复最高人民法院的意见》明示，特殊情况“主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。”但是后来，最高人民法院核准减轻的许霆盗窃案、程乃伟绑架案、闫子洲故意伤害案、吴洪照受贿案等众多案件，表明司法已积极回应立法和社会关切，不断拓展“特殊情况”范围。

[案例二]2006年4月21日晚，被告人许霆持余额为176.97元无透支功能银行卡到ATM机取款，无意中输入1000元指令，ATM机出钞1000元。许霆查询卡中仍有170余元，意识到该机异常，随即在该机取款170次，共计174000元。许霆告知同行的郭安山，郭以同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。[4]

许霆案不涉及国防、外交、民族、宗教等特殊情况，一审以盗窃罪判处无期徒刑等刑罚,判决引起社会广泛关注。许霆不服上诉，二审法院认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，鉴于其行为与有预谋或破坏手段盗窃金融机构不同，案发具有偶然性，主观恶性不是很大，可在法定刑以下判处刑罚。因此改判其有期徒刑5年，并处罚金2万元，报请最高人民法院核准生效。

（三）酌定减轻的程度众说纷纭

酌定减轻程度，有的认为无限制。因为第2款本身就是考虑到有“特殊情况”，因而不应对减轻的幅度予以限制，不仅可以跨越幅度进行减轻，甚至可免除处罚。[5]有的认为应遵守第1款的限制。既然法定减轻都要遵守减轻幅度的要求，那么酌定减轻更应按照法定减轻的要求执行，否则将有损法的安定性。[6]还有的介于二者之间，认为酌定减轻的幅度不以一格为限，但也不能毫无限制。[7]

（四）酌定减轻的核准程序不尽合理

酌定减轻需最高人民法院核准，严而不活。有的案件因认识分歧，各种方式救济、主张，导致办案周期延长，正义迟到。虽然最高人民法院对酌定减轻并未限量，但在办案任务日益繁重情况下，下级法院一般都不走较长的核准程序。确需从宽的，通常选择束缚较少的免除处罚，或牵强判处无罪。这可能导致量刑过轻，也可能忽视“特殊情况”，导致量刑过重。有鉴于此，一些激进者认为，1979年《刑法》实施以来，各级法院酌定减轻并未出现恶劣影响的冤假错案，可以取消审判内控程序，废除核准权，恢复各级审判委员会自主决定权。多数人认为，酌定减轻关乎法律适用的稳定性，不宜下放至办案较多的基层法院。

三、法定减轻规范化适用要点

（一）明确法定减轻的基准

法定刑是立法对特定犯罪规定的刑种及幅度，其中刑种幅度绝对确定的是绝对法定刑，可供选择的是相对法定刑。我国的法定刑为相对法定刑，是根据罪行轻重适用刑法条款确定的量刑幅度。比如，“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，“情节严重”“情节特别严重”，或者法条有明确界分的量刑因素，它们对应的幅度，就是法定刑。与法定刑紧密相联的是基准刑，基准刑是先不考虑法定和酌定量刑情节，直接根据犯罪事实确定的应当判处的刑罚。

[案例三]朱凤山之女朱某与齐某系夫妻，朱某提起离婚诉讼并回娘家居住。齐某不同意离婚，经常到朱家吵闹。2016年5月8日齐某再次来到朱家大门外叫骂，朱凤山将齐某劝离。后齐某返回并欲强行进入朱家，朱凤山持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙，用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯，朱凤山刺中齐某胸部一刀。齐某因心肺被刺破致急性大失血死亡。朱凤山案发中报警并于现场等待民警抓捕。一审认定朱凤山的行为不具有防卫性质，系自首，犯故意伤害罪，从轻判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。朱凤山上诉，二审认定朱凤山持刀致死被害人，属防卫过当，应当减轻处罚，改判朱凤山有期徒刑7年。[8]

朱凤山故意伤害案致人死亡，基准刑为10年以上。一审法院认定自首，但后果严重，只能适用从轻，在10年以上法定刑内判处。二审法院认定防卫过当，可适用减轻，在致人死亡法定刑的下一个量刑幅度，即3年以上10年以下量刑。

（二）明确法定减轻的幅度

立法将法定减轻限于法定量刑幅度的下一个量刑幅度内，但下一幅度如何裁量未予明确。笔者倾向采纳刑种刑期单独幅度说，即法定减轻降档后，应根据减轻、从轻情节，酌情降幅。以该说解读朱凤山案二审，更能释明罪责刑相适应原则——朱凤山为保护住宅和人身安全，防卫过当致人死亡，法定减轻后仍在有期徒刑刑种内，认定自首，考量近亲属不法侵害、被害人过错，酌情判处7年有期徒刑。这样将法定减轻、从轻和酌量因素包容在内，审判更显公正。

（三）明确法定减轻的底限

有两个及以上减轻情节，只能在法定刑的下一量刑幅度减轻，不得减两个以上量刑幅度，更不能免除处罚。比如朱凤山案，防卫过当减为10年以下有期徒刑，就不能再以自首减为3年以下有期徒刑。主刑减轻的，附加刑应一同减轻。

四、酌定减轻常态化适用建议

（一）把握酌定减轻的情状

《刑法》第63条第2款“也可以在法定刑以下判处刑罚”中的“也”，表明酌定减轻时，可以参照法定减轻的标准和幅度，但不是限定性要求。对于酌定减轻可否减至免除处罚，笔者持肯定意见。法定减轻是犯罪当罚，罚当其罪，不可免处。酌定减轻却是行为可罚，罚或过当，因此可以免处。

（二）把握酌定减轻的范围

从既有案例看，“特殊情况”具有诸多共性，需要考量四类因素：

1.社会变迁因素。政治、经济、社会、文化因素对量刑有着直接或间接影响，通过这些因素可追溯犯罪的本质——社会危害性。如果适用最低刑仍显严苛，就应酌定减轻。

2.被害人因素。根据被害人责任，被害人自身的因素也开始成为量刑的情节，以期达到公正、均衡量刑目的，实现“双向的正义”。[9]具体而言，要考量被害人承诺、过错、责任、谅解、特殊体质、与加害人关系等因素，酌定减轻。

3.犯罪人因素。首先要考量犯罪的事实细节，包括犯罪对象、时间、地点、手段等；其次要考量犯罪人主观表现，包括动机、起因、目的、初犯、偶犯、认罪、退赃、和解等；再次要考量期待可能性，不具期待可能性则阻却行为责任。如果存在“特殊情况”，可酌定减轻。

4.诱惑侦查因素。诱惑侦查情形下，是否追究行为人刑事责任，应当区别对待。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》要求，根据特情介入程度区分“犯意引诱”和“双套引诱”情形，对“犯意引诱”可从轻，对“双套引诱”可减轻。

（三）把握酌定减轻的程度

从语言学方面看，具有第1款规定的法定减轻情节，“但是”案件存在“特殊情况”，仍可处法定刑以下刑罚。从逻辑学角度看，第2款是充分条件假言推理，即“如果不具有法定减轻情节但有特殊情况，就可以酌定减轻处罚”，根据逻辑规则，适用法定减轻，并不排除酌定减轻的继续适用；适用酌定减轻，并不能判断必然不具有法定减轻情节。再从法理上看，如果兼有法定减轻情节和“特殊情况”，只适用法定减轻，显然忽视了对行为人有利的“特殊情况”，有违公平正义。从国外刑法看，多有法定减轻后仍可酌定减轻的规定。

[案例四]2016年5月，王鹏因售卖6只家养鹦鹉（其中2只为小太阳鹦鹉，属濒危野生动物）被刑事拘留。随后，公安机关在其宿舍查获属濒危野生动物的小太阳鹦鹉35只、和尚鹦鹉9只、非洲鹦鹉1只，共计45只。一审法院因有未遂、坦白情节，以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处王鹏有期徒刑5年，并处罚金人民币3000元。王鹏提出上诉。二审法院考虑社会危害性相对较小，改判王鹏有期徒刑2年，并处罚金人民币3000元。其后，最高人民法院核准二审判决。[10]

王鹏非法收购、出售野生动物情节特别严重，法定刑为10年以上有期徒刑。一审法院因45只鹦鹉尚未出售，属犯罪未遂，考虑坦白情节，适用法定减轻并从轻，判处有期徒刑5年，并处罚金3000元。二审法院认为仍显过重，进一步考虑涉案鹦鹉系人工驯养繁殖、社会危害性相对较小等“特殊情况”酌定减轻，继续在下一个量刑幅度内判处有期徒刑2年，并处罚金3000元。二审法定减轻与酌定减轻并用，直降两档判处，为司法提供了范例。

（四）改革审级制度并下放酌定减轻处罚批准权

我国的两审终审制，具有效率优势，但在保障案件质量和当事人合法权益方面不足。有学者提出通过渐进式改革，最终废除两审终审制，确立有限的三审终审制，将案件的终审权从中级法院上调至高级法院，与国际接轨。[11]基于审级制度改革构想，笔者认为，酌定减轻的批准权，可由最高人民法院下放至各省高级人民法院乃至中级人民法院复核，确保适用的常态化。但是死刑的酌定减轻，应慎之又慎，仍由最高人民法院核准为宜。

2018年底最高人民检察院发布包括昆山反杀案和本文所举的朱凤山防卫过当案在内的第十二批指导性案例，并在2019年3月的检察工作报告中特别提到福州赵宇案，鼓励正当防卫，昭示法不能向不法让步同时，也表明除了审判环节，在侦查、检察环节，都可对个案规范化适用法定减轻，常态化适用酌定减轻。这是司法对立法和民意的积极回应，也是对依法治国和以德治国的最好诠释。

注释：

[1]参见四川省高级人民法院（2018）川刑终47号刑事裁定书。

[2]参见张明楷：《许霆案减轻处罚的思考》，《法律适用》2008年第9期；赵秉志，刘媛媛：《论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权》，《法学》2010年第12期。

[3]参见叶良芳：《从特别减轻到违宪审查——以许霆案为样本的分析》，《华南理工大学学报（社会科学版）》2011年第5期；苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。

[4]参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书。

[5]参见牛克乾：《法定刑以下判处刑罚复核制度的适用》，《人民司法》2013年第6期。

[6]参见黄祥青：《减轻处罚情节的理解与适用》，《人民司法》2013年第11期。

[7]参见赵秉志，刘媛媛：《论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权》，《法学》2010年第12期。

[8]参见最高人民检察院《第十二批指导性案例》。

[9]申柳华：《德国刑法被害人信条学研究初论》，《刑事法评论》2011年第1期。

[10]参见涂俊峰、李磊：《出售人工驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物应从宽处罚》，《人民司法》2018年第20期。

[11]参见陈卫东，李训虎：《公正、效率与审级制度改革——从刑事程序法的视角分析》，《政法论坛》2003年第5期。