串通“投标报价”的刑法教义学阐释

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一、问题的提出

【基本案情】2017年8月，某设备招标有限公司受一市政工程管理处委托，发布某工程灯光秀设备采购项目（以下简称“灯光秀项目”）公开招标公告，项目预算金额5600万元。甲股份有限公司法定代表人邱某同其公司员工刘某联系了乙照明工程有限公司、丙照明有限公司和丁灯光科技股份有限公司投标灯光秀项目，并提供给乙、丙和丁三家公司相关灯光秀技术参数等。在投标过程中，邱某、刘某还将自己联系公司的灯光秀技术参数及评分办法给招标代理公司制定招标文件，由代理公司按照自己的提供的技术参数等制定招标文件相关内容。最终，邱某的甲公司在几十家投标公司中获得最高分值，并以5493.147万元中标价顺利中标该项目。

上述案例中，邱某等并非串通投标“报价”，而是“技术参数”，其行为是否构成串通投标罪，存在争议。根据《刑法》第223条串通投标罪的罪状表述，第1款为投标人与投标人之间的串通，表述为“串通投标报价”，第2款为招标人与投标人之间的串通表述为“串通投标”。理论上大多数观点认为投标人之间的串通投标，其串通的是“投标报价”，即投标人向招标人表示愿意中标交易商品或完成工作等的价位[1]，也称投标价格，串通投标报价的形式主要表现为“联手抬高或压低标价”[2]等，否则不构成串通投标罪；而招标人与投标人之间的串通投标，则无串通内容的具体限制。从文义粗略解释看，似乎如此，但该理解已落后于现实发展要求，导致招投标领域串标行为同害不同罚等不合理现象，产生明显的处罚漏洞。笔者认为，从立法论而言，宜将《刑法》第223条第1款中的“报价”两字予以删除，并就1、2款做出必要的立法技术调整；就解释论而言，应将“投标‘报价’”作出扩大解释，即投标人为响应招标，通过投标文件等所报出或出示的可能影响中标结果的实质性事项或条件所具有的价值或作用，而不仅仅只是限于投标人向招标人出示的愿意付出的交易商品或完成工作等的价位或价格，比如投标文件中报出的相关技术参数本身的作用价值也是投标人的投标报价，它的价值最终一般通过赋分值或评审量化指标等方式得以体现。现立足于刑法教义学分析，仅就解释论从必要性和可能性上阐释对“投标‘报价’”作扩大解释的理由。

二、现实规制需求

（一）串通投标报价立法表述及传统解释的源流

1979年《刑法》没有规定串通投标罪，该罪系1997年《刑法》增加的罪名。从1996年8月8日的刑法分则修改草稿到最终形成1997年《刑法》第223条，即第1款“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 第2款“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”该罪的立法表述虽然数易其稿，多次改写[3]，但第1款中“串通投标报价”的罪状表述一直未变，且时至今日亦未曾修改。其实，投标人之间的串通行为要求“串通投标报价”并非无源之水。从历史解释观端，较早规制招标投标领域相关不当行为的法律是由国家工商行政管理局负责起草的并于1993年12月1日开始实施的《反不正当竞争法》，该法第15条分两款分别规定“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。”“投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”这里的第1款抬高标价或者压低标价，其实就是投标人通过串通投标报价而实现，1997年《刑法》第223条第1款“串通投标报价”的立法表述即源于此。正如刑法条文的释义所言，“相互串通投标报价，是指投标人在投标中，包括投标前和投标过程中，串通一气，商量好采取抬高标价或者压低标价等行为，既包括多方相互串通，也包括多方串通”[4]，也正因此，理论界亦大都将“抬高标价或者压低标价”作为“串通投标报价”的情形予以阐释。

（二）行业法律规范对串标行为类型的扩充

任何法律规范的出台均有其特定的历史背景和彼时的现实需要，但立法者不得不面对发展变化着的社会现实并适时完善相关规范或妥善解释相关法律。就在1997年《刑法》实施不久，同样是国家工商行政管理局，于1998年1月16日公布施行《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》，其第3条规定，“投标者不得违反《反不正当竞争法》第15条第1款的规定，实施下列串通投标行为：（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；（三）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标者之间其他串通投标行为。”可见，该规定已经对作为《刑法》第223条第1款“串通投标报价”立法表述来源的1993年《反不正当竞争法》第15条予以扩充。

如果说上述四项扩充内容中的前三项依然与“投标报价”有关，那么第四项的兜底，则明确了投标人之间仍有其他“串通投标”的行为，而不仅仅只有“串通投标报价”一种。之后2000年1月1日《招标投标法》实施，招投标领域的不当行为规制脱离《反不正当竞争法》，在《关于〈中华人民共和国招标投标法（草案）〉的说明》中，明确阐释了当时招投标领域的需要规制的现状，“当前，招标投标活动存在一些突出问题，主要表现：……，投标人串通投标，……”“草案还对投标人和投标活动作了规定，主要是：……；（四）投标人不得串通投标，不得排挤其他投标人的公平竞争，不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”[5]这一规制也明确体现在当时《招标投标法》第32条第1款的规定中，即“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”

“不得相互串通投标报价”与“ 不得排挤其他投标人的公平竞争”不是手段或方式与目的或结果的关系，而是并列的不同的行为方式，“本条所讲‘排挤其他投标人的公平竞争’，是指投标人彼此之间以口头或者书面的形式，就投标报价的形式以外的其他形式互相通气，达到避免相互竞争，共同损害招标人利益的行为。”[6]这明确说明了招投标领域中禁止性的是“串通投标”行为，而不仅仅是“串通投标报价”行为。直至2017年12月28日修订的《招标投标法》实施，其中关于投标人之间的禁止性串通行为，均不限于“串通投标报价”。同时，在《招标投标法》实施过程中，国务院《招标投标法实施条例》于2012年2月1日施行，并于2017年和2018年两次修订，其第39条和第40条对投标人之间的串通投标行为明确为11种情形，该规定内容一直未曾改变，而“串通投标报价”只是11种情形中的一种情形。但是，《刑法》第223条第1款对投标人之间的串通投标行为的规制，一直限于“串通投标报价”这一种串通投标行为。

（三）刑法条文传统解释的僵化和规制漏洞

目前实践中很多项目采取“统一报价，摇球中标”方式，所有投标人的投标文件或标书中，投标报价是一样的，不存在串通投标报价的必要性。在具体案例中，作为投标人的行为人的确也没有串通投标报价，而是通过联系多家公司进行围标，进而谋求中标几率的更大化。因此，《刑法》第223条第1款中将行为限制在“串通投标报价”，在坚守罪行法定原则下，按照目前的传统理解，则存在大量投标人与投标人之间串通投标行为具有处罚必要性而难以处罚；同时，招标项目动辄上亿，违法成本低亦不能更好的解决或遏制串通投标的违法行为。相关案例（如深圳市瑞沃建设有限公司等串通投标案）展示着司法实践对于重新解释“串通投标报价”有强烈的现实需求。

三、同害同罚要求

当然，具有处罚的必要性的判断，并非只是违法成本低的问题，而是同害同罚的实质正当性要求。

（一）从法益保护角度，不同行为对象，危害性相当，禁止必要性等同

投标人之间就投标报价进行串通，与就相关技术参数等投标文件的其他实质性要求内容进行串通，这两种串通行为对串通投标罪保护的法益侵害，没有本质不同，均侵害了招标投标竞争秩序。原则上，不论串通投标对象或事项为何，只要串通的投标事项代表、反映招投标竞争秩序，则与串通投标报价具有相当的法益侵害性或说社会危害性，处罚串通投标报价的行为而不处罚串通投标技术参数等事项，会产生同害不同罚的处罚漏洞，显然不妥当。同害同罚要求对“串通投标报价”做出现实的合理的妥当的解释。

同时，行政法规的同一规制，说明行为危害性相当，禁止必要性亦等同。《招标投标法实施条例》自2012年2月1日起施行，并分别根据2017年3月1日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》和2018年3月19日国务院《关于修改和废止部分行政法规的决定》做过两次修订，但其中第39条和第40条关于禁止投标人相互串通投标的五种情形及视为投标人相互串通投标的六种情形，均未做任何修订，其中第39条第2款第1项规定，“投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”，此处显然是将投标人之间的串通“投标报价” 与其他“投标文件的实质性内容”在禁止的必要性上作同等对待，也说明串通投标报价行为，与串通投标文件中的其他实质性事项或条件，危害相当，禁止必要性等同。

（二）从体系解释分析，区别对待无实质违法的理论依据，扩大解释具有必要性

比较《刑法》第223条第1款与第2款在行为主体及方式可以发现，招标人与投标人之间的串通，仅仅要求“串通投标”而非以“报价”为对象限制在“串通投标报价”这一狭窄的情形，但是投标人与投标人串通和招标人与投标人之间的串通，无论从结果无价值还是从行为无价值视角（当然二元无价值论上亦相同），这一主体上的区别对于违法性而言通常没有实质上的不同，两个主体的行为方式区别对待并没有实质上的依据。具体言之，投标人与投标人之间的串通和招标人与投标人之间的串通，主要行为方式均是“串通投标”行为，仅因行为主体不同或者受损法益主体不同，而将投标人之间的串通投标行为和投标人与招标人的串通投标行为在行为对象上（报价或其他）作不同限制，在违法性区分上理论依据不足。一方面，如果说区分原因是因侵害的对象不同，受损具体法益主体有别，则值得商榷。一是从第1款和第2款具体法益主体分析。第1款严重侵害了招标人或者其他投标人的利益，第2款侵害了国家、集体、公民的合法利益，虽然具体法益主体性质并不完全相同，但其均是市场经济活动的平等参与者，平等参与市场经济活动，利益同等保护而没有特别不同。二是从第2款受损具体法益主体本身分析。第223条第2款表述“……,损害国家、集体、公民的合法利益的，……”，将国家、集体涉公主体与公民这一私人主体并列，显然，条文罪状规定本身也未因受损利益主体身份、性质不同，而将其利益重要程度作不同看待。在此情形下，若恣意从保护利益的具体主体不同而将投标人与投标人之间的“串通投标”限制为“串通投标 ‘报价’”，则违反了罪状建构的价值性中的平等性原则，“罪状建构中基于那些并不对行为的社会危害性程度和行为人人身危险性的评价产生决定影响的因素的考虑所导致的刑法保护力度或调控范围的不平等，往往使得同等危害行为没有同等的刑罚后果或同等法益得不到同等的保护”[7]。

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另一方面，刑法并没有规定招标人与投标人之间和投标人与投标人之间串通投标时，在行为主体上要求不同的构成要件要素，单从主体分析，并无产生违法性程度不同的因素存在。

（三）从比较法视角的观察，串通投标报价与其他串通投标行为宜作相同评价

我国台湾地区的“政府采购法”明确规定招投标过程中围标、绑标、泄密等行为的罚则，其第87条第4款规定：“意图影响决标价格或获取不当利益，而以契约、协议或其他方式之合意，使厂商不为投标或不为价格之竞争者，处6月以上5年以下有期徒刑，得并科新台币100万元以下罚金。”第5款规定“意图影响采购结果或获取不当利益，而借用他人名义或证件投标者，处3年以下有期徒刑，得并科新台币100万元以下罚金。容许他人借用本人名义或证件参加投标者，亦同。”[8]可见，以契约等方式合意，意图获取不当利益，进而使投标人实质上不参与竞争的行为，都可能会被治罪，其实行行为的类型化主要是从行为人的主观目的和客观结果两个方面进行，而不是从行为主体和具体行为对象，“使厂商不为投标或不为价格之竞争者”实际上就是表述市场（竞争）秩序受损，至于是通过何种行为客体或对象体现，则在所不问。这比我国大陆地区串通投标罪的行为类型覆盖面更广，法网织得更细，以投标人和投标人之间的串通投标行为为例，我国台湾地区“政府采购法”第87条第4款一个条款的规定，就可以涵盖大陆《招标投标法实施条例》中投标人相互串通投标的所有行为方式，即投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容、投标人之间约定中标人、投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标、属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标、投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。同时，我国台湾地区还对租借他人资质投标进行了明确的规定。

因此，将《刑法》第223条第1款中 “串通投标报价”作扩大解释，从而尽可能涵盖“串通投标”的行为类型，实则具有必要性。

四、扩大解释可求

或许有论者已经发现“串通投标报价”这一罪状表述的存在问题，并进而将其阐释为“投标人彼此之间通过口头或书面协议、约定，就投标报价及其他投标条件（如投标者的技术装备、经济实力、信誉和经营管理等）私下串通，相互勾结，采取联合行动，以避免相互竞争”[9]，但上述将“投标报价”解释为“投标报价及其他投标条件”，则明显违反罪刑法定原则，因为将“报价”与“其他投标条件”并列，则“其他投标条件”就不可能在语义上等同于“报价”，这不是价值判断问题，而是如此解释出现了明显的逻辑错误。

罪刑法定原则是刑法的基本原则，解释刑法必须坚守罪刑法定，但刑法并不禁止扩大解释，即“刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合符合刑法的真实含义”[10]，扩大解释是对用语通常含义的扩张，而不是超出用语可能的含义为之。基于此，针对《刑法》第223条第1款中 “串通‘投标报价’”作出扩大解释具有可能性及可行性。其一，就文义解释而言，没有超出条文用语的可能语义。《现代汉语词典》关于“价”的解释有四个：①价格；②价值；③化合价的简称；④姓。显然，此处具有讨论意义的只能是价格和价值。[11]将“投标报价”解释为“投标人向招标人出示的愿意付出的交易商品或完成工作等的价位或价格”，主要是将“价”字作“价格”之意理解；但“价”字不仅可作“价格”理解，还可以作“价值”解释，即“用途或积极作用”[12]，且具体情形下，价格与价值还表现为表与里、外在与内在的关系，价值不仅仅可以反映为价格，还可以有“价格”所不具有的更广的用语意义。因此，摈弃理论界对“投标报价”的解释，将其扩大解释为“投标人为响应招标，通过投标文件等所报出或出示的可能影响中标结果的实质性事项或条件所具有的价值或作用”，并未超越文义范围或射程，不仅符合罪刑法定原则，且克服了现有处罚不周全的情形。其二，就体系而言，并无不当。或许会有如是认为，即将“投标报价”扩大解释后，则第1款中的“串通投标报价”与第2款中“串通投标”，其涵盖范围相当，则从立法表述用于的简洁性出发，两款可以合并，但是立法并未合并，这明显不符合立法技术要求，进而辅助说明对第1款中“投标报价”的扩大解释并不适当。但是，扩大解释妥当与否的判断，主要分析解释是否超出用语的语义射程范围，而非其他。其实，本来“串通投标报价”的涵盖范围也比“串通投标”小，扩大解释后，二者规制范围依然是前者比后者小，并非相当，招标人与投标人之间不仅可以就报价串通，也可以就其他影响公平竞争等市场秩序的事项串通，比如串通内定投标人、将其他投标人透露给内定投标人等，这都超出了“串通投标报价”的范围。因此，就体系而言，扩大解释并无不当。

五、余论

实践中，目前就投标人与投标人之间的串通行为，常见的纳入犯罪圈认定串通投标罪有三种行为类型：一是有报价且串通投标报价类型，二是无串通投标报价但串通技术性参数等实质性事项，三是既无串通报价又无串通实质性事项而仅仅是组织公司围标。从实质正当性或处罚必要性分析，三种类型均应构成串通投标罪，而传统解释只能涵摄第一种类型，扩大解释后亦只能涵摄第一和第二种类型，第三种类型依然无法在罪刑法定的前提下通过解释刑法条文予以涵摄。针对招投标领域的串通投标乱象，招投标法领域已从评标的综合评分法，或要约价招标，或摇号式中标等，穷尽多种途径而又不能有效治理，《刑法》第223条第1款与第2款针对不同串通投标主体设置不同的行为类型目前并无实质合理性，进而使得实质正当性难以实现。面对诸多因素，解释论视角或许难以从根本上解决现实问题，而从立法论角度分析，将第1款中的“报价”两字予以删除，并就第1款和第2款做出必要的立法技术调整或许是必要也是彻底的，这也是在考量刑法谦抑性前提下的务实选择。

注释：

[1]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2013年版，第655页。

[3]关于该罪立法表述的变动详情，参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第437-438页。

[4]郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第362页。

[5]曾培炎：《关于〈中华人民共和国招标投标法（草案）〉的说明》,中国人大网http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007155.htm，最后访问日期：2019年3月8日。

[6]卞耀武主编：《中华人民共和国招标投标法释义》，法律出版社2000年版，第82页。

[7]刘树德：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第124页。

[8]黄昭元、蔡茂寅、陈忠五、林钰雄主编：《综合小六法》，新学林出版股份有限公司2018年版，第B-300页。

[9]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第315页。

[10]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第41页。

[11]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第625页。

[12]同前注[11]，第625页。