类型化思维下网络服务平台的监管责任探讨*

● 童 璇*/文

一、问题的提出

伴随着网络技术的不断快速发展，一些涉及网络服务平台的法律纠纷案件频频发生，引发社会各界的强烈关注。以下是三起典型的案例。

[案例一]QQ相约自杀案。自2010年6月初起，被告张涛多次在被告腾讯公司经营的不同的QQ群上向不特定的对象发出“浙江男找一起烧炭自杀”“浙江男找一起自杀的联系我15906423317”等内容的自杀邀请。同年6月23日，原告之子范某（1990年4月出生，原上海海事学院大学生）在QQ群上看到被告张涛留下的信息后，与被告张涛联系并约定到丽水自杀。当日晚，范某从上海出发，于次日早上到达丽水，两人一起住进市区某酒店。当天，两人外出购买了脸盆、酒精、炭、密封胶带等自杀用具，回到酒店房间在卫生间里实施烧炭自杀。在自杀过程中，被告张涛用水浇灭了正在脸盆里燃烧的炭，终止自杀，并劝范某也放弃自杀。下午5时左右，被告张涛不理会范某“不要走，再来一次自杀”的要求，独自一人离开了宾馆。离开后直至晚上8时前，两人仍有手机通话和短信联系。晚上11时左右，被告张涛打电话给宾馆总台，告诉宾馆人员502房间可能有人自杀，宾馆工作人员撞开房门发现情况。[1]

[案例二]魏则西案。2014年4月，西安电子科技大学计算机专业大二学生魏则西被查出得了滑膜肉瘤。这是一种恶性软组织肿瘤，目前没有有效的治疗手段，生存率极低。与癌症斗争期间，他表现出坚强的一面，希望一次次燃起，又一次次破灭。他通过百度搜索找到排名领先的武警北京总队第二医院，曾4次前往这里进行生物免疫疗法，这个疗法曾像“救命稻草”一样被魏则西和父母紧紧握在手中。不过，这是百度医学信息竞价排名，这个号称“斯坦福”先进技术的生物疗法也不像百度搜索中说得那样好，甚至是被国外临床淘汰的技术。他的病情扩散很快。2016年4月12日，魏则西去世。[2]

[案例三]淘宝平台卖假货被诉案。2016年10月10日，杜胜通过淘宝网上一家名叫“Robam老板厨具”的店铺购物，以3168元的价格购买了一台该店铺销售的老板CXW-200-8218顶吸式大吸力抽油烟机一台，订单编号为：2513xxx368641，该店铺由许子建经营。在该店铺淘宝网销售页面上显示有“假一赔十”“正品行货”“送货入门”“上门安装”等字样。后上述货物通过物流公司运至杜胜收货地。杜胜称在收到货物后，安装人员进行安装时发现挂板尺寸不对，无法完成安装。郑州天宫厨房电器销售有限公司出具的一份质量鉴定证明：“上门查看发现烟机止回阀颜色、伸拉管保护膜颜色和我们统一配置的白色不一致；公司电商平台也没有查到顾客订单信息，认定不是我们的产品。”杭州老板电器股份有限公司于2017年8月22日作出质量鉴定报告一份，认定送检产品从包装到材质均不是该公司生产，系假冒伪劣产品。杜胜后与淘宝公司的客服联系协商，淘宝公司将商家许子建个人身份信息向杜胜予以披露，杜胜涉案购物款3168元已退还。[3]

上述事案凸显出一个法律问题：作为网络服务提供者的网络平台，对于事案所造成的危害结果，应否承担相应的法律责任？如果应当承担，则其承担的是民事法律责任、行政法律责任抑或是刑事法律责任，其具体内容如何？如果不应当承担，则法理根据何在？本文不揣冒昧，拟对此问题进行粗浅探讨，以求教于方家。

二、我国关于网络平台监管的法律规定

（一）网络平台监管的民事责任

我国现行关于网络平台的民事法律责任的立法，主要有以下法律法规：《民法总则》《网络安全法》《侵权责任法》《著作权法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《信息网络传播权保护条例》等。这些规定主要是关于民事主体因“私行为”而产生的权利、义务及相应的法律责任的规定，但也有部分因“公行为”而产生相应的民事责任的规定。

从传统的责任原则分析，网络平台的行为如果属于纯粹的“私行为”，则仅产生相应的民事责任；如果属于纯粹的“公行为”，则仅产生相应的行政责任。然而，《网络安全法》却赋加了网络平台因“公行为”而承担相应的民事责任的规定。该法第74条规定：“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任。”众所周知，《网络安全法》主要是一部行政规制法，立法者为网络平台等网络运营者规定了多种法律义务，其中绝大多数条款规定的均是公法性质的管制性义务。网络平台违反该法的规定，不仅将产生行政责任，而且还可能会产生民事责任。此即笔者所谓的因不履行监管责任的“公行为”而产生的私法性质的侵权责任。

类似的规定，在其他法律法规中亦有所体现。例如，《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”其第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”上述规定将原本适用于网络环境下的著作权侵权规则中的“通知—移除”规则扩张适用于网络服务提供者的一般侵权领域，并且明确了网络服务提供者与用户之间的连带责任及其适用条件。根据上述规定，网络服务提供者在接到权利人的投诉通知后，或者明知网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益的，如果未及时采取必要措施的，对“损害的扩大部分”，或者对第三方的受损的民事权益，与该网络用户承担连带责任。这里的“必要措施”，显然是一种监管义务，而承担的“连带责任”则是一种民事赔偿责任。又如，《消费者权益保护法》第44条第1款规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”其第2款“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”这里的“提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式”“采取必要措施”，都是一种监管义务，而承担的“连带责任”则是一种民事赔偿责任。

（二）网络平台监管的行政责任

在网络平台的规制体系中，行政监管处于最核心的地位，相关的法律法规数量密集，内容广泛，主要表现为以《网络安全法》和《互联网信息服务管理办法》为中心，以《互联网信息搜索服务管理规定》《互联网直播管理规定》《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网用户账号名称管理暂行规定》《互联网公众账号信息服务管理规定》等多部行政规章为主体的监管立法体系。

从责任程度来看，对于网络平台的监管责任的立法呈现逐步加重的立法趋势。2000年《互联网信息服务管理办法》第16条规定：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第15条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”这两部立法仅要求网络服务提供商在发现“明显”违法信息时，有义务停止传输和采取措施，这是一种最低的监管义务。而此后，对服务提供商则规定了较为严格的监管义务。例如，2016年《网络安全法》第47条规定：“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”立法将原有的“明显”剔除，扩大了网络平台所承担的责任范围。2018年修正的《食品安全法》第62条规定：“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品安全监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。”根据这一规定，网络食品交易平台承担的不仅包括事后停止服务的被动监管责任，还包括事前实名登记、资格审查等主动监管责任。

从责任内容来看，对于网络平台监管责任的立法也呈现扩大化的趋势。归纳起来，当前网络平台主要负有以下三个方面的监管义务[4]：一是网络平台对网络信息内容的审查义务，如《网络安全法》第48条规定：“任何个人和组织发送的电子信息、提供的应用软件，不得设置恶意程序，不得含有法律、行政法规禁止发布或者传输的信息。电子信息发送服务提供者和应用软件下载服务提供者，应当履行安全管理义务，知道其用户有前款规定行为的，应当停止提供服务，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”二是网络平台对违法信息的处置义务与执法协助义务，如《网络安全法》第50条规定：“国家网信部门和有关部门依法履行网络信息安全监督管理职责，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当要求网络运营者停止传输，采取消除等处置措施，保存有关记录；对来源于中华人民共和国境外的上述信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。”三是网络平台对用户的自律管理，如《网络安全法》第11条规定：“网络相关行业组织按照章程，加强行业自律，制定网络安全行为规范，指导会员加强网络安全保护，提高网络安全保护水平，促进行业健康发展。”

（三）网络平台监管的刑事责任

关于网络平台监管的刑事责任，我国刑事立法经历了一个从无到有、从碎片化到集中化的过程。1997年刑法颁布之初，并未有网络平台监管的专门规定，实践中主要是通过司法解释予以个别处理。例如，2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第6条规定，电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该司法解释将提供技术服务的网络服务商以实行行为定罪处罚，扩张了其刑事责任的范围。

从司法实践来看，网络平台监管的刑事责任主要有三种基本类型：一是基于网络平台独立行为单独触发刑事责任；二是基于用户犯罪的帮助行为产生的刑事责任；三是基于协助执法义务而触发刑事责任。[5]为加强网络监管，《刑法修正案（九）》对网络平台监管的刑事责任作出专门规定，具体内容包括以下三个方面：一是增设第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪。立法明确本罪的犯罪主体是网络服务提供者，直接针对网络平台犯罪；二是增设第287条之一非法利用信息网络罪。立法虽未直接规定本罪的犯罪主体是网络平台，但从设立网站与通讯群组以及发布信息等危害行为方式看，犯罪主体可以延伸至网络平台；三是增设第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪。立法将网络技术中立帮助行为予以正犯化并独立成罪，直接将网络技术服务商作为本罪的犯罪主体。

三、类型化思维下网络平台监管责任的重构

关于网络平台监管责任的立法，国外最新做法是，根据网络服务提供者的业务活动类型和义务承受能力，规定了类型化、区别化的管理义务。相比之下，我国立法对网络服务提供者的类型化区分并不明显，仅有少数行政法规和部门规章对网络服务提供者作了分类，但对管理义务均没有分类规定，而是简单地予以概括式规定，即不区分平台的运营模式、控制程度等差异，而赋予平台相同的义务和责任。从加强网络平台治理的角度出发，今后宜针对不同类型的网络平台赋予其不同的监管责任，实行区别化的科学管理。

（一）权责一致：网络平台的监管责任

网络平台在其发展初期，通常只是扮演消极中立的第三方角色，其功能主要是提供网络信息的传播通道、空间或技术支持，相应的商业运营模式也较为简单。当网络平台发展到一定程度之后，其商业运营模式则日益复杂化，网络平台的信息提供服务与用户的信息发布往往难以区分，如有的利用用户发布的信息内容进行牟利，有的对用户发布的信息进行技术干预，等等。此时，如果在立法上仍立足于促进网络平台的发展而制定一些倾斜政策，已经不合时宜。为此，应当根据网络平台的权力配置相应的义务，即坚持权责一致原则。一方面，由于网络技术的发展，一些网络平台本身具有的权力呈现扩张的样态；另一方面，网络技术的发展使企业越来越具有垄断性，从而分享了传统上行政机关的某些管理职能。由此，网络平台的权限整体上呈现扩张的态势，相应的，其应履行的责任也应相应增大。事实上，网络空间和物理空间一样，都是人类社会交往的场所，只是发生的场域不同而已，所以，网络空间中的行为主体至少要承担和物理空间相同的责任。并且，由于网络的集聚效应和增强效应，行为主体的权力比物理空间要大得多，根据权责一致的原则，其所应承担的义务也应相应增大。

（二）分类配责：网络平台监管责任的具体设定

不同的平台类型，所涉法律关系主体关切的利益类型、考量因素均有所不同，所涉技术特征、商业模式和服务内容上也均有差异，这些因素对其法律责任具有重大影响。鉴于此，域外国家对于网络平台的监管义务采取全新的立法模式，即对特殊类型的网络平台进行专门化立法。“世界范围内各国立法存在一个普遍趋势，即以业务为标准，将网络中的行为主体做类型化区分，与之匹配相应的权利义务以及法律责任。”[6]与这一立法趋势相比，我国立法对于网络平台的类型划分尚不具有整体性和明确性，更没有从类型化的角度设定网络平台的法律责任。为此，有必要对网络平台进行类型划分，并在考察不同种类网络平台功能特征的基础上对其设定具体化、专门化的法律责任。

1.网络通讯平台的监管责任

网络通讯平台是基于互联网的即时通信平台，仅提供网络技术服务和交流，平台上所涉及的信息大多是发生在特定的封闭群体当中的隐秘信息。其特点是，用户利用平台向另一个用户发送信息，是该用户独立实施的行为，信息内容由用户自主决定，而平台则是一个相对中立的角色，不干涉用户发送信息的行为。网络通讯平台内往往存在数以亿计的信息，无法通过人工查看逐一审查，一般只能通过关键词搜索方式才能发现特定的、具体的信息内容,因而原则上网络通讯平台对其用户公布的信息内容的合法性和真实性不负实时监控的责任。

另外，网络通讯服务提供者并非掌握判定合法与违法权限的国家机关，在有权机关未明确授权的情形下，其无权对网络信息的内容进行监管。同时，根据网络通讯平台与用户之间的服务协议，平台应当保证用户信息的顺利传输，而无权查看、编辑信息内容。倘若平台自行设定关键词进行有害信息筛选，采取删除、屏蔽、禁言、封号等措施，干涉用户发送的信息，不仅涉嫌违反合同义务，而且可能侵犯公民的隐私权、言论自由和通信自由的权利。因此，要求网络通讯平台履行主动的、事先的、即时的网络信息审查义务，是不适当的。

事实上，不同于其他网络服务平台，网络通讯平台承担的是较低的监管义务。根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第7条“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告”之规定，从事互联网服务的单位承担该义务的前提是“发现”，但显然并未赋予其必须主动“发现”违法行为和有害信息的义务。同理，网络通讯平台并无事先主动审查、监管信息的法定义务，而仅承担事后被动审查、监管信息的责任，即在接到相关权利人告知或有证据证明其确知相关违法行为和有害信息存在的情形下采取必要处置措施。上述QQ相约自杀案，二审法院最终判定被告无需承担赔偿责任，主要理由在于网络通讯平台承担的是一种消极的监管责任。

2.网络搜索平台的监管责任

网络搜索平台的特点是，根据网络用户输入的关键词提供一种技术性的搜索链接服务，所链接到的网站内的所有信息都是由各网站平台自主撰写或编辑呈现的，而关键词也是由链接网站自由提供和变更管理，网络搜索服务提供者对大多数链接网站内的信息内容没有编辑和控制能力，技术上也难以实现随时监控审查无数条链接网站背后有无违法侵权行为。理论上通常认为网络搜索引擎作为中立的技术工具，不能因为技术搜索到侵权信息就倒推网络服务提供者的过错，进而要求网络搜索服务提供者对链接网站的违法侵权行为承担侵权责任。[7]一般来说，对于链接网站存在含有侵害他人隐私权、人格权或知识产权等问题的情况，网络搜索平台往往是通过“通知—移除”方式解决，即只有在接到权利人的举报、投诉的情况下，平台才会向涉嫌违法侵权的链接网站发出侵权通知，要求及时删除或者提供证据，倘若链接平台没有进行反通知或作出任何答复，则默认违法侵权行为存在，平台应立即作出删除、断开链接等必要措施，以防止侵权行为进一步扩大。

但是，在一些特殊情况下，网络搜索平台应当承担更高的监管义务，如竞价排名服务。所谓竞价排名服务，又叫关键词推广广告，是指客户为自己的网站页面购买在搜索引擎中的关键字排名，而搜索引擎按点击（或时间段）对它们进行计费的一种服务。上述魏则西案即涉及到竞价排名问题。按照目前竞价排名的工作原理，任何个人和企业都可以在网上申请开户参与竞价排名，而且关键字的设置和排名费用完全由客户自主决定，网络平台只进行简单的审核。审核完毕缴纳开户费之后，企业就可以运用竞价排名来推广自己的产品。这使得竞价排名与自然排名搜索服务有着显著的区别。自然排名搜索服务根据与用户输入的关键词关联性最强、匹配最高的顺序排列显示搜索结果；而竞价排名则根据商家在搜索引擎服务商系统中输入其想购买的关键词及其愿意为每一次点击支付的价格，用户输入关键词后按照购买关键词出价从高到低显示购买该关键词商家的链接。由此可见，竞价排名具有有偿性、选择性特点，是一种全新的商业模式。这种商业运行机制在给搜索引擎服务商带来巨大利润的同时，也时常引发各种侵权纠纷。

笔者认为，由于网络搜索平台以收取费用的多少作为链接排名次序的依据，而非根据自然算法来排序，因此构成实质上的广告发布者，在享有广告发布者的权利的同时，也应承担广告发布者的义务。《广告法》第27条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”网络搜索平台实质上是广告经营者，因而有义务实质审查链接网站发布的信息是否具有真实性，是否存在违法侵权现象。如果存在则应当采取屏蔽、删除、断开链接等措施，降低链接网站信用等级、停止为链接网站提供竞价排名服务。

3.网络交易平台的监管责任

在审判实践中，法院普遍认为，网络交易平台是网络服务经营者而非内容服务提供者，平台只是提供交易的渠道，并不直接销售商品，一般不承担直接侵权责任，只有在明知或应知卖家构成直接侵权仍为其提供交易平台时，才应承担帮助侵权的间接侵权责任。[8]前述淘宝平台卖假货被诉案，法院的裁判理路同样遵循这一司法惯例。然而，这并不意味着网络交易平台提供者对商家在平台上的经营行为无需承担任何监管责任。根据《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》的有关规定，网络交易服务提供者作为经营者应当履行一些特定义务，包括对申请通过网络交易平台提供商品或者服务的经营主体身份进行审查；建立检查监控制度，发现违法行为及时向所在地工商行政管理部门报告并采取措施制止；及时审查、记录、保存在其平台上发布的网络商品交易及有关服务信息内容及其发布时间，等等。这些规定初步体现了对网络交易平台提供者的部分监管责任要求。

随着电子商务的快速发展，网络交易平台介入交易的技术、能力和程度都在不断加深，如仍一味强调平台的技术中立角色，忽视其理应承担的提供必要可靠的交易环境的义务以及维护网络交易秩序方面的监管责任，则会使整个行业失去赖以存在和发展的基础。当前一些大型的网络交易平台在经营模式上不断扩张，在控制能力上不断增强，已经不再是单纯的技术平台提供者，而是具有准行政性的管理和监督职能，因而应当承担更多的审查义务和注意义务。具体而言，这些监管义务包括[9]：第一，网络交易平台必须事先主动地审查进驻平台的销售者和服务者的经营资质，且这种资质审查不是一次性的，而应当是一个实质、持续的过程。审查对象不仅包括销售者和服务者的主体资格，还包括其提供的商品和服务，审查时间点不仅在商家申请入驻平台时，还包括商家入驻平台后、商家退出平台时以及商家与消费者发生纠纷时。第二，网络交易平台提供者可以对平台内的不特定的商品侵权状况进行事先审查，并可在发现侵权行为时采取一些必要的措施，如下架商品、对经营者进行处理等。第三，网络交易平台应积极监控反复侵权的行为，建立“黑名单”制度。第四，网络交易平台如果直接从交易中获取经济利益的，则按照利益平衡和合理预防原则，应当对其直接获得经济利益的特定交易信息进行更严格的事前审查。

注释：

[1]参见“门路、范黄河诉张涛、腾讯计算机系统有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案”，浙江省丽水市中级人民法院（2011）浙丽民终字第40号民事判决书。

[2]参见《青年魏则西之死》，《新京报》2016年5月3日。

[3]参见“杜胜与许子建等产品责任纠纷案”，河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初4873号民事判决书。

[4]参见周学峰、李平主编：《网络平台治理与法律责任》，中国法制出版社2018年版，第378-383页。

[5]参见周学峰、李平主编：《网络平台治理与法律责任》，中国法制出版社2018年版，第386页。

[6]王华伟：《网络服务提供者的刑法责任比较研究》，《环球法律评论》2016年第4期。

[7]参见司晓：《网络服务商知识产权间接侵权研究》，北京大学出版社2016年版，第115页。

[8]参见梅术文：《网络知识产权法：制度体系与原理规范》，知识产权出版社2016年版，第400页。

[9]参见申屠彩芳：《网络服务提供者侵权责任研究》，浙江大学出版社2014年版，第136页。